10 W (pat) 32/00  - 10. Senat (Jur.Beschw.)

BUNDESPATENTGERICHT 10 W (pat) 32/00 _______________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend das Patent P 42 19 050 C2 BPatG 152 6.70 - 2 - wegen Unzulässigkeit des Einspruchs hat der 10. Senat (Juristischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 2. Mai 2001 durch die Richterin Dr. Schermer als Vorsitzende, den Richter Eberhard und die Richterin Schuster beschlossen: Auf die Beschwerde der Einsprechenden wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts – Patentabtei-lung 51 - vom 28. Februar 2000 aufgehoben. G r ü n d e I. Beim Deutschen Patentamt ist am 11. Juni 1992 ein Patent mit der Bezeichnung "Bedienungsoberfläche für die Ansteuerung einer Antriebs-maschine und eines stufenlos verstellbaren Getriebes" angemeldet worden. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 16. Okto-ber 1997. Das Patent 42 19 050 umfasst einen Haupt- und neun Unteransprüche. Patentanspruch 1 lautet: "Bedienungsoberfläche für die Ansteuerung der Primäran-triebsmaschine eines Fahrzeuges, durch die wenigstens eine zuschaltbare Zapfwelle (52) antreibbar ist, und eines der Primärantriebsmaschine nachgeschalteten, wenigstens teil-weise stufenlos verstellbaren Getriebes, mit einer ersten Vorwahleinrichtung (10) zur Voreinstellung einer Grundlast - 3 - bzw. einer Grunddrehzahl der Primärantriebsmaschine, durch die sich die Zapfwellendrehzahl unabhängig von der Fahrgeschwindigkeit vorgeben lässt, mit einer zweiten Vor-wahleinrichtung (56) zur Voreinstellung des stufenlos ver-stellbaren Getriebes, durch die unabhängig von der Ab-triebsdrehzahl der Primärantriebsmaschine eine gewünschte Fahr- bzw. Getriebeabtriebsgeschwindigkeit einstellbar ist, gekennzeichnet durch wenigstens eine durch eine Bedie-nungsperson betätigbare Bedienungseinrichtung (40, 42), durch die die Voreinstellung der Grundlast bzw. der Grund-drehzahl der Primärantriebsmaschine im Betrieb veränderbar oder modulierbar ist, sowie einen ersten Modeschalter (48), durch den sich eine Abänderung bzw. Modulation der Voreinstellung der Grundlast bzw. der Grunddrehzahl der Primärantriebsmaschine wahlweise unterdrücken lässt, und/oder eine Bedienungsperson betätigbare Bedienungs-einrichtung (40, 42), durch die die Voreinstellung der Fahr- bzw. Getriebeabtriebsgeschwindigkeit im Betrieb veränder-bar oder modulierbar ist, sowie einen zweiten Modeschal-ter (80), durch den sich eine Abänderung bzw. Modulation der Voreinstellung der Fahr- bzw. Getriebeabtriebsge-schwindigkeit wahlweise unterdrücken lässt." Mit dem am 16. Januar 1998 erhobenen Einspruch beantragt die Einsprechende, das Patent gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 PatG in vollem Umfang zu widerrufen, weil sein Gegenstand nicht neu bzw. nicht erfinderisch sei und das Patent die Er-findung nicht so deutlich und vollständig offenbare, dass ein Fachmann sie aus führen könne. Die der Erfindung zugrunde liegende Aufgabe solle neben den Merkmalen des Oberbegriffs des Patentanspruchs 1 durch folgende Merkmale gelöst werden: - 4 - c) durch wenigstens eine Bedienungseinrichtung ist die Voreinstellung der Grundlast bzw. Grunddrehzahl der Primärantriebsmaschine im Betrieb ver-änderbar; d) durch einen ersten Modeschalter ist die Abänderung der Voreinstellung der Grundlast bzw. Grunddrehzahl der Primärantriebsmaschine wahlweise un-terdrückbar; und/oder e) durch eine Bedienungseinrichtung ist die Voreinstellung der Fahr- bzw. Getriebeabtriebsgeschwindigkeit im Betrieb veränderbar; f) durch einen zweiten Modeschalter ist die Abänderung der Fahr- bzw. Getriebeabtriebsgeschwindigkeit wahlweise unterdrückbar. Mit diesen Merkmalen sollten gemäß der Beschreibung (Spalte 5 Zeile 44 bis Spalte 6 Zeile 13) vier verschiedene Betriebsmodi (A, B, C) möglich sein. Sie seien es aber nur, wenn man auch die Merkmale e) und f) mit den vorhergehenden und-verknüpfe. Bei Oder-Verknüpfung seien nur zwei Modi möglich. Der Modus D) sei hier nicht möglich, ohne diesen könne jedoch den Anforderungen des Straßenverkehrs nicht entsprochen werden. Die Oder-Verknüpfung sei somit mit der Aufgabenstellung nicht vereinbar, da zur Lösung der Aufgabe die Merkmale c), d), e) und f) nötig seien. Die Einsprechende trägt weiter vor, dass aus der europäischen Patentschrift EP 280 757 A1 eine Einrichtung für die Steuerung einer Primärantriebsmaschine mit einem nachgeschalteten teilweise stufenlosen Getriebe, einem hydrostatisch-mechanischen Verzweigungsgetriebe, bekannt sei. Bei dieser werde eine verbrauchsoptimale Motordrehzahl vorgegeben und sei ein Wählhebel zur Vor-gabe einer gewünschten Fahrgeschwindigkeit und für eine konstante Fahrge-schwindigkeit vorgesehen. Was das Streitpatent anbetreffe, so unterschieden sich die Merkmale c) und e) von den als vorbekannt ausgewiesenen Merkmalen der ersten und zweiten Vorwahleinrichtung nur dadurch, dass Bedienungsein-richtungen vorgesehen seien, die die Voreinstellung im Betrieb erlaubten. Dies sei - 5 - selbstverständlich. Derartige Bedienungseinrichtungen seien auch in der EP 280 757 A1 offenbart bzw. nahegelegt. Die Patentinhaberin hat demgegenüber den Einspruch für unzulässig gehalten. Die Einsprechende habe nicht konkret angegeben, was ein Fachmann in Kenntnis der Patentschrift zu leisten vermöge oder nicht. Auch zur Neuheit und erfinderi-schen Tätigkeit finde sich keine konkrete Stellungnahme. Zu den wesentlichen Merkmalen des Patentanspruchs 1 nehme die Einsprechende nicht Stellung. Durch Beschluss vom 28. Februar 2000 hat die Patentabteilung 51 des Deutschen Patent- und Markenamts den Einspruch als unzulässig verworfen, weil es die Einsprechende versäumt habe, die Tatsachen im einzelnen anzugeben, aus denen sich das Vorliegen der behaupteten Widerrufsgründe konkret erkennen ließe. Was die unzureichende Offenbarung betreffe, könne dahinstehen, ob sämt-liche Betriebsweisen im Falle einer Oder-Verknüpfung realisierbar seien. Die Re-alisierung sämtlicher Betriebsmodi durch die erteilten Patentansprüche sei nicht vorgeschrieben. Die pauschalen Behauptungen der Einsprechenden, wonach ohne den Modus D den Anforderungen des Straßenverkehrs nicht entsprochen werden könne und zur Lösung der Aufgabe sämtliche Merkmale gemäß der Und-Verknüpfung erforderlich seien, seien unzureichend dargelegt. Außerdem befasse sich der Einspruch nicht mit dem Wissen und Können des Fachmanns und auch nicht mit dem Inhalt der neben den Patentansprüchen in der Patentschrift enthal-tenen Teile (Beschreibung, Zeichnungen). Dies gelte auch für die Widerrufsgründe der mangelnden Neuheit bzw. mangelnden Erfindungshöhe. Es fehlten Ausführungen zu den im Anspruch 1 beschriebenen Modeschaltern und damit eine Auseinandersetzung mit der gesamten Lehre des Patentanspruchs 1. Mit der Beschwerde macht die Einsprechende geltend, sie habe innerhalb der Einspruchsfrist den Einspruchsgrund der unvollständigen Offenbarung ausrei-chend substantiiert dargelegt; sie erläutert in diesem Zusammenhang ausführlich die Darlegungen im Einspruchsschriftsatz. - 6 - Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Beschwerdebegründung vom 12. De-zember 2000 Bezug genommen. Die Einsprechende beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben. Die Patentinhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Nach ihrer Auffassung vermögen die Ausführungen der Einsprechenden zum Zu-rückweisungsgrund der unvollständigen Offenbarung nicht zu überzeugen. Die Einspruchsschrift befasse sich unter Ziffer II lediglich damit, ob die Lösungs-merkmale des Patentanspruchs 1 mit der Aufgabenstellung korrespondierten und ob sich alle in der Beschreibung der Patentschrift beispielhaft genannten Be-triebsmodi bei jeder Ausführungsvariante der Erfindung realisieren ließen. Eine derartige Prüfung könne zwar Unklarheiten zutage fördern, sie befasse sich je-doch nicht mit der Frage, ob ein Fachmann aufgrund der Offenbarung die Erfin-dung ausführen könne. Aus einer mangelnden Klarheit könne nicht a priori auf einen Mangel der Offenbarung geschlossen werden, der die Ausführbarkeit in Frage stelle. - 7 - II. Diesen Anforderungen an die Begründungspflicht ist die Einsprechende nachge-kommen. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sie den geltend gemachten Wider-rufsgrund der mangelnden Neuheit bzw mangelnden erfinderischen Tätigkeit des angegriffenen Patents (§ 21 Abs. 1 Nr 1 iVm §§ 3, 4 PatG) ausreichend begründet hat, wogegen wegen des fehlenden Eingehens auf das kennzeichnende Merkmal der Modeschalter (48, 80) Bedenken bestehen. Jedenfalls hat die Einsprechende ausreichend dargelegt, daß das angegriffene Patent gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG wegen mangelnder Ausführbarkeit der be-anspruchten technischen Lehre unter dem Gesichtspunkt der mangelnden techni-schen Brauchbarkeit zu widerrufen ist. Nach der mit § 35 Abs. 2 PatG a.F. übereinstimmenden Vorschrift des § 34 Abs. 2 PatG a.F. muß die Erfindung so deutlich und vollständig offenbart sein, daß ein Fachmann sie ausführen kann. Die Ausführbarkeit der in dem angegriffenen Pa-tent offenbarten Lehre setzt nicht nur voraus, daß der Fachmann in der Lage ist, sie wiederholbar nachzuarbeiten. Die technische Lehre muß auch die Voraus-setzung der technischen Brauchbarkeit erfüllen. Diese Voraussetzung fehlt, wenn mit dem Anmeldungsgegenstand die erstrebten technischen Wirkungen nicht er-reicht werden können, der Fachmann also nicht in der Lage ist, das der bean-spruchten Lehre zugrundeliegende technische Problem mit den vorgeschlagenen technischen Mitteln unter Berücksichtigung seines Fachwissens zu lösen (vgl BGH GRUR 1965, 268, 301 "Reaktionsmeßgerät;" 1981, 338 "Magnetfeldkompensation"; BlPMZ 1985, 117, 118; Busse, PatG, 5. Aufl., § 34 Rdn 302; ebenso Singer/Stauder, EPÜ, 2. Aufl., Art. 83 Rdn 23). Nach Ansicht der Einsprechenden ist die in dem kennzeichnenden Teil des An-spruchs 1 enthaltene "oder" - Variante mit der Aufgabenstellung nicht vereinbar. Zur Lösung des der Erfindung zugrundeliegenden technischen Problems hält sie - 8 - alle Merkmale des kennzeichnenden Teils des Anspruchs 1 in der "und"-Ver-knüpfung für erforderlich. Dieser Vortrag reicht aus, um bei einer Gegenüberstel-lung der in der Patentschrift angegebenen Aufgabe und der vorgeschlagenen Lö-sung den behaupteten Widerrufsgrund der mangelnden Brauchbarkeit des Patent-gegenstandes in der beanspruchten "Oder"-Variante auf seine Richtigkeit nach-zuprüfen. Ob die Behauptung der Einsprechenden sachlich zutrifft, stellt keine Frage der Zulässigkeit des Einspruchs dar, sondern bleibt der Prüfung der Be-gründetheit vorbehalten. In der Patentschrift wird es einleitend als Problem geschildert, daß bei landwirt-schaftlichen, kommunalen und Nutzfahrzeugen zu den für ihren Fahrbetrieb erfor-derlichen Bedienungselementen weitere Leistungsabnehmer hinzukommen, wie zB Zapfwellenantriebe für die vorn und hinten am Fahrzeug anbaubaren Geräte. Damit nähmen die Anforderungen an die Aufmerksamkeit der Bedienungsperson beträchtlich zu, weil jeder Leistungsabnehmer in bezug auf alle anderen Leistungsabnehmer optimal eingestellt werden sollte, was kein triviales Problem für die Automatisierung darstelle (Sp. 1 Z 58 ff). Bei der aus der DE-A-39 28 670 bekannten Geschwindigkeitsregeleinrichtung bezeichnet es die Patentschrift als nachteilig, daß es nicht möglich sei, eine konstante Fahrgeschwindigkeit unab-hängig von der Motordrehzahl einzustellen. Die aus der DE-A-33 45 679 bekannte Straßenkehrmaschine erlaube keine Voreinstellung sowohl der Motordrehzahl als auch des Getriebeübersetzungsverhältnisses. Die in der EP-A-O 280 757 beschriebene Steuer- und Regeleinrichtung befasse sich nicht mit den Problemen, die beim Betrieb weiterer Leistungsabnehmer auftreten könnten. Bei der durch die DE-Z: Automobiltechnische Zeitschrift 77 (1975), "Der automatisch hydrostatische Fahrantrieb des Systemfahrzeugs Deutz Intrac 2006" bekannt gewordenen gattungsgemäßen Bedienungsoberfläche sei zu berücksichtigen, daß in der Praxis noch weitere Betriebsweisen auftreten könnten, für die die bekannte Steuerung keine die Bedienungsperson entlastenden Hilfsmittel zur Verfügung stelle. - 9 - Die Patentschrift bezeichnet es daher als Aufgabe der Erfindung, eine Bedie-nungsoberfläche für die Ansteuerung der Primärantriebsmaschine eines Fahr-zeugs zu schaffen, die unter Überwindung der eingangs genannten Probleme eine einfache Bedienung erlaubt und die sowohl den Anforderungen des Stra-ßenverkehrs als auch des landwirtschaftlichen oder gewerblichen Einsatzes ge-nügt, ohne die Betriebssicherheit und den Fahrkomfort zu beeinträchtigen. Zur Lösung der Aufgabe schlägt die Patentschrift eine Bedienungsoberfläche vor, welche die Merkmale des Oberbegriffs aufweist und im kennzeichnenden Teil zwei Ausführungsvarianten in einer "Und/oder"-Verknüpfung enthält. Mit der "Oder" - Variante wird Schutz für zwei selbständige gleichwertige Ausführungs-formen des Gegenstandes der Erfindung beansprucht, die im Sinne einer echten Alternativ-Ausführung wie folgt nebeneinanderstehen: - Bedienungsoberfläche mit den Merkmalen des Ober-begriffs Anspruchs 1, gekennzeichnet durch wenigstens eine durch eine Bedienungsperson betätigbare Bedie-nungseinrichtung (40, 42), durch die die Voreinstellung der Grundlast bzw der Grunddrehzahl der Primäran-triebsmaschine im Betrieb veränderbar oder modulierbar ist, sowie einen ersten Modeschalter (48), durch den sich eine Abänderung bzw Modulation der Voreinstellung der Grundlast bzw Grunddrehzahl der Primärantriebsma-schine wahlweise unterdrücken läßt. - Bedienungsoberfläche mit den Merkmalen des Ober-begriffs des Anspruchs 1, gekennzeichnet durch we-nigstens eine durch eine Bedienungsperson betätigbare Bedienungseinrichtung (40, 42), durch die die Voreinstel-lung der Fahr- bzw Getriebabtriebsgeschwindigkeit im Betrieb veränderbar oder modulierbar ist, sowie einen zweiten Modeschalter (80), durch den sich eine Abände- - 10 - rung bzw Modulation der Voreinstellung der Fahr- bzw Getriebeabtriebsgeschwindigkeit wahlweise unterdrücken läßt. Wie die Einsprechende in der Einspruchsschrift ausgeführt hat, lassen die Aus-führungsformen in der "Oder"-Variante des Anspruchs 1 nur die in der Beschrei-bung des angegriffenen Patents genannten Betriebsmodi A und B bzw A und C, nicht jedoch den Betriebsmodus D zu. Der Betriebsmodus D besteht in dem Vor-wahlmodus sowohl für die Fahrzeuggeschwindigkeit als auch für die Motordreh-zahl, wobei die vorgewählte Motordrehzahl und die vorgewählte Fahrzeugge-schwindigkeit jeweils durch die Betätigung des Gas- oder Bremspedals beeinfluß-bar sein sollen (Sp 6 Z 5ff). Nur bei dem Betriebsmodus D wird nach Ansicht der Einsprechenden die mit dem patentgemäßen Gegenstand angestrebte technische Wirkung einer einfachen Bedienung erfüllt, die sowohl den Anforderungen des Straßenverkehrs als auch den Anforderungen des landwirtschaftlichen oder ge-werblichen Einsatzes genügt. Soweit die Patentabteilung in diesem Zusammenhang ausgeführt hat, daß die Realisierung sämtlicher in der Patentschrift genannter Ausführungsbeispiele durch die erteilten Patentansprüche nicht Voraussetzung für die Ausführbarkeit bzw hier Brauchbarkeit der Erfindung sei, ist dies zwar richtig. Vorliegend geht es jedoch nicht um diese Frage, sondern um die Frage, ob die durch die "Oder"-Variante des Anspruchs 1 geschützten Patentgegenstände zur Lösung der patentgemäßen Aufgabe technisch brauchbar sind. Dies bestreitet die Einsprechende mit der Be-gründung, daß die Aufgabe ausschließlich bei der Verwirklichung der "Und"-Verknüpfung der Merkmale entsprechend dem Betriebsmodus D gelöst werde. Ob diese Ansicht richtig ist, stellt – wie bereits ausgeführt - eine Frage der Begründetheit des Einspruchs dar. Unter diesen Umständen erübrigt sich ein Eingehen auf die weitere Frage, ob der von der Einsprechenden im Rahmen des § 21 Abs. 1 Nr. 2 PatG zusätzlich gel- - 11 - tend gemachte Gesichtspunkt der mangelnden Offenbarung der Funktionsweise der Motorsteuerung als schlüssig dargelegt angesehen werden kann. Dr. Schermer Eberhard Schuster Ja

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