BUNDESPATENTGERICHT 10 W (pat) 709/02 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Geschmacksmusteranmeldung 400 10 822.4 wegen Verschiebung des Anmeldetags hat der 10. Senat (Juristischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 21. April 2005 durch den Vorsitzenden Richter Schülke, den Richter Rauch und die Richterin Püschel BPatG 152 10.99 - 2 - beschlossen: Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts - Musterregister - vom 28. März 2002 aufgeho-ben. G r ü n d e I. Die Anmelderin stellte mit der am 10. November 2000 eingereichten Sammelan-meldung Antrag auf Eintragung von 3 Mustern mit der Bezeichnung "Verschluss" in das Musterregister. Zugleich mit der Anmeldung wurde die Priorität einer aus-ländischen Anmeldung in Anspruch genommen, wobei im Antragsvordruck hierzu angegeben wurde: "12. Mai 2000; Australien; 1452/2000". Auf die Aufforderung durch das Patentamt, die noch fehlende Abschrift der früheren Anmeldung einzu-reichen, reichte die Anmelderin am 4. Januar 2001 einen Prioritätsbeleg ein, der die - durch eine andere Firma getätigte - australische Anmeldung eines Ge-schmacksmusters mit der Bezeichnung "closure" betrifft und fünf Abbildungen enthält. Die Anmelderin reichte im Oktober 2001 die Kopie eines "Assignment of Applica-tion" ein, aus der hervorgeht, dass die Rechte an der australischen Voranmeldung Nr. 1452/2000 einschließlich darauf basierender Nachanmeldungen auf die An-melderin der vorliegenden Anmeldung übertragen wurden. Zugleich hat sie zu der Beanstandung des Patentamts, wonach zu den Mustern 2 und 3 der Nachanmel-dung im Prioritätsbeleg keine entsprechende Abbildungen existierten, vorgetra-gen, dass die Abbildungen der Voranmeldung zumindest teilweise mit Abbildun-gen identisch seien, die zu den Mustern 2 und 3 eingereicht worden seien. Die Teilidentität bestehe darin, dass sich das Oberteil des in der Voranmeldung dar- - 3 - gestellten Verschlusses identisch in den Mustern 2 und 3 wiederfinde. Da nach ständiger Rechtsprechung ein eingetragenes Geschmacksmuster nicht nur das ganze Muster, sondern auch Teile hiervon schütze (sog. Elementenschutz), müsse in analoger Weise bei nur Teilidentität zwischen Vor- und Nachanmeldung die Priorität wirksam im Umfang der Übereinstimmung zwischen Vor- und Nach-anmeldung beansprucht werden können. Ob dies im Einzelfall tatsächlich zutreffe, sei eine Frage der materiellen, nicht jedoch der formellen Wirksamkeit der Priori-tätsbeanspruchung. Im Patentwesen sei jedoch in ständiger Rechtsprechung an-erkannt, dass im Patenterteilungsverfahren nur die formellen, nicht die materiellen Erfordernisse der Prioritätsbeanspruchung geprüft werden. Eine Ausnahme werde nur dann gemacht, wenn es bei der Prüfung auf Patentfähigkeit auf in den Priori-tätsintervall fallenden relevanten Stand der Technik ankomme. Dieser Grundsatz gelte erst recht für Schutzrechte, die ohne substantielle Prüfung auf Schutzfähig-keit eingetragen würden wie das Gebrauchsmuster und das Geschmacksmuster (vgl BPatG Mitt 1997, 86 für das Gebrauchsmuster-Eintragungsverfahren). Das Deutsche Patent- und Markenamt - Musterregister - hat durch Beschluss vom 28. März 2002 gemäß § 7b Abs 3 Satz 2 GeschmMG festgestellt, dass die Erklä-rung über die Inanspruchnahme der Priorität hinsichtlich der Muster mit den lfd. Nrn. 2 und 3 als nicht abgegeben gilt und hat die Eintragung der Priorität insoweit versagt. Zur Begründung ist ausgeführt, die Anmelderin habe keine Abschrift einer Voranmeldung eingereicht, welche die Anmeldung der Muster mit den lfd. Nrn. 2 und 3 zum Gegenstand gehabt habe. Das Patentamt habe bei der Inanspruch-nahme einer ausländischen Priorität für die Nachanmeldung eines Geschmacks-musters im Rahmen einer Offensichtlichkeitsprüfung zu prüfen, ob zwischen den bei der Voranmeldung eingereichten Darstellungen und den im Rahmen der Ge-schmacksmusteranmeldung eingereichten Darstellungen Identität bestehe. Diese Prüfungskompetenz ergebe sich auch aus der Entstehungsgeschichte des § 7b Abs 1 GeschmMG, der die Inanspruchnahme der Priorität einer ausländischen Geschmacksmusteranmeldung in Anlehnung an § 41 PatG regle. Das Erfordernis der Einreichung einer Abschrift der Voranmeldung sei durch das Gesetz zur Ände- - 4 - rung des Patentgesetzes, des Warenzeichengesetzes und weiterer Gesetze vom 4. September 1967 ("Vorabgesetz") eingeführt worden, um allein die Prüfung der Frage zu erleichtern, ob die neue Anmeldung denselben Gegenstand wie die Vor-anmeldung hatte und ob somit die Inanspruchnahme der Priorität der Voranmel-dung begründet war (amtliche Begründung zum Vorabgesetz, BlPMZ 1967, 244, 255). Die vorliegende Offensichtlichkeitsprüfung, wonach sich unter den in der Ab-schrift der Voranmeldung enthaltenen Abbildungen keine Abbildung befinde, die mit einer zu den Mustern Nr 2 und 3 der Nachanmeldung identisch sei, sei allein durch Zählen und Vergleichen der jeweils eingereichten Abbildungen erfolgt. Eine - dem Patentamt nicht obliegende - Überprüfung der materiellen Identität der durch die Abbildungen dargestellten Gegenstände sei damit nicht erfolgt. Eine möglicherweise bestehende teilweise Identität habe das Patentamt nicht berück-sichtigen dürfen, da dies eine materielle Prüfung des Inhalts der Schutzgegens-tände bedeutet hätte. Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde und beruft sich zur Begründung auf ihre Stellungnahme vor dem Patentamt. Sie beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und zu verfügen, dass die beanspruchte Priorität auch für die Muster mit den laufenden Nummern 2 und 3 eingetragen werde. II. Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Auch die Muster mit der laufenden Nummer 2 und 3 sind mit der beanspruchten Priorität der australischen Ge-schmacksmusteranmeldung 1452/2000 vom 12. Mai 2000 in das Musterregister einzutragen. - 5 - Gemäß § 7b Abs 1 Satz 1 GeschmMG in der hier maßgeblichen, bis 31. Mai 2004 geltenden Fassung hat, wer die Priorität einer früheren ausländischen Anmeldung desselben Musters oder Modells in Anspruch nimmt, vor Ablauf des 16. Monats nach dem Prioritätstag Zeit, Land und Aktenzeichen der früheren Anmeldung an-zugeben und eine Abschrift der früheren Anmeldung einzureichen. Werden die Angaben nach Absatz 1 nicht rechtzeitig gemacht oder wird die Abschrift nicht rechtzeitig eingereicht, so gilt die Erklärung über die Inanspruchnahme der Priori-tät als nicht abgegeben, § 7b Abs 3 Satz 1 GeschmMG aF. Die formellen Erfordernisse für die Prioritätsbeanspruchung sind ersichtlich erfüllt: Zeit (12. Mai 2000), Land (Australien) und Aktenzeichen (1452/2000) sind am An-meldetag, am 10. November 2000, angegeben worden. Die Abschrift der Voran-meldung ist am 4. Januar 2001 eingereicht worden, wobei nicht nur eine bloße Abschrift, sondern ein Prioritätsbeleg eingereicht worden ist, was aber unschädlich ist (vgl Eichmann/v. Falckenstein, GeschmMG, 2. Aufl, § 7b Rdn 10, S. 186). Die 16-Monatsfrist ab Prioritätstag ist eingehalten. Für eine darüber hinausgehende Prüfung, ob der Gegenstand der Voranmeldung dasselbe Muster oder Modell be-trifft wie die Nachanmeldung, ist vorliegend kein Raum. Denn diese Prüfung ist, auch wenn sie allein durch Zählen und Vergleichen der jeweils eingereichten Ab-bildungen erfolgt sein mag, eine Prüfung materieller Natur, die dem Patentamt im Geschmacksmustereintragungsverfahren grundsätzlich nicht obliegt. § 7b GeschmMG aF regelt das Verfahren für die Inanspruchnahme der Priorität in Anlehnung an § 41 PatG (vgl Eichmann/v. Falckenstein, aaO, § 7b Rdn 1; Nirk/Kurtze, GeschmMG, 2. Aufl, § 7b Rdn 4, 7; Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Geschmacksmustergesetzes BlPMZ 1987, 50, 56 li Sp). Nach ständiger Rechtsprechung zu § 41 PatG sind im Rahmen der isolierten Entscheidung über die Inanspruchnahme der Priorität nur die formellen Erforder-nisse zu prüfen (vgl BPatGE 28, 31; BPatGE 38, 20 = Mitt 1997, 86; Schulte, PatG, 7. Aufl, § 41 Rdn 87, 91), nicht aber die materielle Berechtigung der Priori-tät, über die im Erteilungs-, Einspruchs- oder Nichtigkeitsverfahren zu entscheiden - 6 - ist. Die materielle Berechtigung wird nur geprüft, wenn es für die Entscheidung über Anmeldung oder Patent auf die Priorität ankommt, also wenn im Prioritätsin-tervall zwischen Anmelde- und Prioritätstag patenthinderndes Material liegt. Zur materiellen Berechtigung gehören die Voraussetzungen gemäß Art 4 C und 4 E PVÜ, ua auch die Frage derselben Erfindung (Schulte, aaO). Bei Schutzrechten wie Gebrauchsmuster und Geschmacksmuster, bei denen im Eintragungsverfah-ren keine materielle Prüfung auf Schutzfähigkeit vorgesehen ist, findet grundsätz-lich auch keine Prüfung der materiellen Berechtigung der Prioritätsinanspruch-nahme statt (vgl Bühring, GbmG, 6. Aufl, § 6 Rdn 45; Eichmann/v. Falckenstein, aaO, § 7b Rdn 8, Seite 184 unten, Rdn 13: "...; insbes. prüft das Musterregister anders als das DPA im Prüfungsverfahren des PatR die sachliche und persönliche Identität nicht nach."). Dass die Einführung des Erfordernisses der Einreichung der Abschrift der Voranmeldung allein dazu diente, um die Prüfung der Frage zu er-leichtern, ob die neue Anmeldung denselben Gegenstand wie die Voranmeldung hat und ob somit die Inanspruchnahme der Priorität der Voranmeldung begründet ist (amtliche Begründung zum Vorabgesetz, BlPMZ 1967, 244, 255), besagt nichts darüber, wer in welchem Stadium des Verfahrens dieses Erfordernis zu überprü-fen hat. Ob eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass im Rahmen der Vorabentscheidung über die wirksame Inanspruchnahme der Priorität nur formelle, keine materiellen Voraussetzungen geprüft werden, angenommen werden kann, wenn die materielle Berechtigung ganz offensichtlich fehlt (vgl Schulte, aaO, § 41 Rdn 87; Bühring, aaO, § 6 Rdn 45), kann dahingestellt bleiben. Denn hier liegt kein solcher Fall vor. Vor- und Nachanmeldung beziehen sich beide auf (Flaschen-)Verschlüsse und darüber hinaus finden sich, wie die Anmelderin zu Recht vorträgt, jedenfalls Teile des Musters der Voranmeldung bei den Mustern 2 und 3 der Nachanmeldung wieder. Damit sind Fragen des Teilschutzes und der Teilpriorität angesprochen. Bei dieser Sachlage kann keineswegs eine offensichtlich fehlende materielle Be-rechtigung festgestellt werden. Da das Patentamt eine unzulässige Prüfung der materiellen Berechtigung vorgenommen hat, ist der angefochtene Beschluss auf- - 7 - zuheben; auch bei den Mustern 2 und 3 ist die beanspruchte Priorität im Muster-register zu vermerken. Schülke Rauch Püschel Pr
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