T.C. ... 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
...
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2017/455 Esas
KARAR NO: 2021/532
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 07/07/2017
KARAR TARİHİ: 16/06/2021
KARARYAZ.TRH.: 16/06/2021
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA:
Davacı vekilinin dava dilekçesi ile "... “Davacı şirket tarafından davacı genel müdürlüğün yaptığı 2012/47793 İhale Kayıt Numaralı ihaleye teklif verildiğini, ihalenin davacı şirket üzerinde kalması üzerine taraflar arasında 29.05.2012 tarihinde, konusu '154 kV. İletim Trafo Merkezlerinin İşletilmesinin Hizmet Alımı Yolu İle Yapılmasına Yönelik Birim Fiyat Hizmet Alımı' Sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşme kapsamında ...bankası A.Ş.'den 544363 sayılı ve 250.000,00-TL bedelli Kuveyttürk Bankası'ndan 441775 seri numaralı ve 40.000,00-TL bedelli olarak alınan kesin teminat mektuplarının davalı genel müdürlüğe verildiğini, 29.05.2012 tarihli sözleşmenin sona ermesi üzerine bu sefer davalı genel müdürlük ile 2015/94097 İhale Kayıt Numaralı ve 18.08.2015 tarihli sözleşmenin imzalandığını, 18.08.2015 tarihli sözleşmeye konu işin halen devam ettiğini, 18.08.2015 tarihli sözleşme kapsamında ... Bank A.Ş.'den temin edilen 350.000,00-TL ve 375.000,00-TL bedelli kesin teminat mektuplarının davalı genel müdürlüğe verildiğini, 29.05.2012 tarihli sözleşmenin 30.09.2015 tarihinde sona ermesi üzerine çalışan 25 işçinin SGK nezdinde işten çıkışlarının yapıldığını, ancak 18.08.2015 tarihli sözleşmenin imzalanması üzerine bu sefer 01.10.2015 tarihi itibarıyla sigorta girişlerinin yapıldığını , 29.05.2012 tarihli sözleşmenin sona ermesi üzerine, 18.11.2015 tarihli yazıyla teminat mektuplarının iadesinin talep edildiğini, bu yazıya cevaben gönderilen 02.12.2015 tarih ve 117558 sayılı yazı ile, ilgili SGK Müdürlüğünden soğuk damgalı ilişkisiz belgesi ve çalışan personelin kıdem tazminatlarının ödendiğine dair dekontların ulaşmasını müteakip teminat mektuplarının iade edileceğinin bildirildiğini, davalı idare tarafından gönderilen 16.02.2016 tarih ve 17657 sayılı yazı ile sözleşmenin 36.2.9. maddesi hükmüne göre, personellerin kıdem tazminatlarının ödendiğine dair dekontların ibraz edilmediği, ödeme yapıldıysa dekontların gönderilmesi, ödeme yapılmadıysa 15 iş günü içerisinde ödenmesi, ödenmemesi halinde hakedişlerden kesinti yapılarak işçilere ödeme yapılacağının bildirildiğini ; bu yazıya karşılık olarak davacı şirket tarafından gönderilen 03.03.2016 tarih ve 20160146 sayılı yazı ile işin kesintisiz şekilde devam ettiği, bu nedenle işçilerin 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanmadıkları, buna rağmen kesinti yapılması halinde yasal yollara başvurulacağının bildirildiğini, buna rağmen davalı idare tarafından hakedişten kesinti yapıldığını, gelinen noktada davalı genel müdürlüğün, davacı şirketin TMİ/16.8.1. Grubu hakedişlerinden bugüne kadar toplam 154.418,24-TL kesinti yaptığını, davacı şirketin 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 112. Maddesine eklenen fıkra uyarınca, kıdem tazminatından sorumluluğunun bulunmadığını , bu düzenleme uyarınca sorumluluğun ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunu, davalı idare tarafından dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında yapıldığının belirtildiğini, ancak taraflar arasındaki uyuşmazlığın davalı idareye ait yönetmelik hükmüne göre mi yoksa 4734 sayılı Kanun'un 62/1-e maddesi hükmüne göre mi çözümleneceği hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin alt işveren üst işveren ilişkisi niteliğinde bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi hükmüne göre davalı idarenin sorumluluğunun bulunduğunu, 6552 sayılı Kanun hükümleri ile 4857 sayılı Kanun'da yapılan değişiklik uyarınca davalı idarenin kıdem tazminatından sorumlu bulunduğu, dava konusu ihalenin 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında değil, 6552 sayılı Kanunla değişik 62/1-e maddesi hükmüne tabii olduğunu, kıdem tazminatının feshe bağlı alacaklar kapsamında olduğunu, bu nedenle iş akdi feshedilmedikçe kıdem tazminatı hakkının doğmayacağını, iş yerinin devredilmesinin fesih için haklı neden oluşturmayacağını, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 05.05.2008, 27.02.2012 tarihli kararları ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 08.06.2012 tarihli kararının da bu yönde olduğunu, benzer bir uyuşmazlık nedeni ile Yalova İş Mahkemesi tarafından verilen ... Esas ... Karar sayılı ve 15.02.2016 tarihli kararında, davacının davalı şirkette çalışırken hiç ara vermeden devir nedeniyle ... Hes. ve Tic. A.Ş.'DE çalışmasını sürdürdüğü, kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin feshe bağlı haklardan olduğunu, olayda iş yeri devrinin söz konusu olduğunu, iş yeri devri esaslarının ve sonuçlarının 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlendiğini, bu düzenleme ile iş yerinin veya bir bölümünün devrinde, devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçları ile devralan işverene geçeceğinin öngörüldüğünü, bu itibarla iş akdinin bu aşamada feshedilmiş sayılamayacağı gerekçelerine yer verildiğini, işçinin ne zaman kıdem tazminatına hak kazanacağının önceden bilinebilecek bir durum olmadığı, bu nedenle önceden bilinemeyen bir durum için sözleşmeden hüküm ihdası, sözleşmenin ruhuna hem de genel olarak hukuka aykırı olduğunu, benzer bir uyuşmazlıkla ilgili olarak ... Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen .... Karar sayılı ve 25.11.2015 tarihli kararında, 'halledilmesi gereken bir husus da yeni dönemde ihalenin aynı davacı şirket tarafından alınmış olması ve işçilerin büyük oranda iş yerinde çalışmaya devam ediyor olmaları karşısında, davacı şirketin ibraname sunmak mükellefiyeti bulunup bulunmadığıdır. Mahkememizce yapılan değerlendirmeye göre tüm işçiler yeni dönemde aynı biçimde iş yerinde çalışmaya devam ettikleri takdirde davacı şirketten bir ibraname temin edilmesini beklemek doğru olmaz. Zira henüz işçilik alacaklarına ilişkin doğmuş bir alacak söz konusu değildir. İşçiler çalışmaya devam ettikleri müddetçe tazminatları da değişecek, hangi işçinin hangi sebeple işten ayrıldığına bağlı olarak kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmesi farklı olacaktır. Kural olarak tüm işçiler yeni dönemde yine aynı biçimde çalışmaya devam ediyorlarsa son hakedişin ödenmesi yahut teminatın iadesi için, davacı şirketten ibraname getirilmesi beklemek sözleşmenin ruhuna aykırıdır. Müteahhitin ödeme mükellefiyeti, müphem ve muğlak biçimde bırakılarak teminatına ve son hakedişine el konulması haklı sayılamaz.' gerekçelerine yer verildiğini, yine benzer bir uyuşmazlıkla ilgili olarak, davacı şirket aleyhine ... Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına sunulan 17.05.2017 tarihli Bilirkişi Raporu'nda da yukarıdaki gerekçelere yer verildiğini, ayrıca ...Asliye Hukuk (Ticaret) Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasıyla açılan davada teminat mektuplarının iadesine karar verildiği, bu nedenle dava konusu iş ilişkisi kesintisiz bir şekilde devam ettiğinden, işçilerin kıdem tazminatı talep hakkı doğmadığı, bu nedenle davalı idarenin de kıdem tazminatlarının ödenmesini talep edemeyeceğini, taraflar arasında imzalanan 29.05.2012 ve 18.08.2015 tarihli sözleşmelerin birbirinden ayrı hukuksal işlemler olduğunu, davacı şirketin sözleşmelerin birbiri ile ilişkilendirilmesi yönünde bir kabulün, kefaleti veya garantisinin de bulunmadığını, hakedişten kesinti yapılmasının sadece aynı sözleşme kapsamında mümkün bulunduğunu, önceki sözleşme dönemine ilişkin kıdem tazminatı bedellerinin sonraki sözleşme kapsamında tahakkuk eden hakedişten kesilmesinin Türk Borçlar Kanunu'na, dürüstlük kurallarına, ticari örf ve adetlere açıkça aykırı olduğunu, bu şekilde uygulamaların evrensel hukuk değerlerine de aykırılık teşkil ettiğini, belirtilerek TMİ/13.8.1. Grubu işine ilişkin ihale kapsamında ve alt taşeron sıfatıyla çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi sorumluluğunun öncelikle 6552 sayılı Kanun uyarınca davalı idarede olduğunun tespitine; yukarıdaki talebin kabul görmemesi halinde, bu kez iş yeri devri hükümleri ve/veya iş ilişkisinini devam ediyor olması nedeni ile davacı şirketin kıdem tazminatı ödeme sorumluluğunun bulunmadığının tespitine ve kıdem tazminatı ödenmediği gerekçesiyle davacı şirketin hakedişinden kesilen ve davacı şirkete ödenmeyen miktara karşılık, şimdilik 4.000,00-TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idareden tahsiline...,
" karar verilmesini istediği görülmüştür.
SAVUNMA:
Davalı cevap dilekçesinde özetle "öncelikle davanın derdestlik ve zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı şirket ile davalı teşekkül arasında TMİ/13.8-1 grubunda yer alan 154 kV trafo merkezlerinin (Bakım ve Güvenlik Hizmetleri hariç) 3 yıl süre ile üçüncü şahıslara işletilmesi için 2012/47793 İhale Kayıt Numarası ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g maddesi kapsamında ihaleye çıkıldığı, neticede davacı firma ile 29.05.2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, Sözleşmenin 36.2.9. Maddesinde, 'Yüklenicinin çalıştırdığı personel ve kendi firması ile ilgili İş Kanunu, İş Mevzuatı, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Hıfsısıhha Kanunu ile bu konudaki diğer yasa tüzük ve yönetmeliklerde emredilen Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Primleri, İşsizlik Sigortası, Kıdem ve İhbar Tazminatları ile ikramiye ve fazla mesai ödemeleri, vergi vb. diğer bütün yasal yükümlülükler yükleniciye aittir.' hükmüne yer verildiğini, 29.05.2012 tarihli sözleşmeye konu iş tamamlandıktan sonra, davacı şirket ile yeniden 2015/94097 İhale Kayıt Numaralı sözleşme imzalandığı, 29.05.2012 tarihli sözleşme kapsamında, yüklenicinin son hakedişinden kesinti yapılarak kıdem tazminatlarına ilişkin ödemelerin bir kısmının yapıldığını, fakat son hakediş tutarı kıdem tazminatı ödemelerinin tamamına yeterli olmayınca, bir kısmının TMİ/16.8.1. Grubundan doğan hakedişlerden kesilerek karşılandığını, dava konusu her iki ihalenin de 4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında ve '...'nin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g Maddesi Uyarınca Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmelik' hükümlerine göre ihaleye çıkılarak yapıldığını, sözleşmelerin 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun sözleşme özgürlüğü kapsamında yapıldığını, sözleşme hükümlerinde kesin hükümsüzlük hallerinin bulunmadığını, davacı şirketin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18. Maddesi hükmüne göre basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün bulunduğunu, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi hükmüne göre, hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmadığını, ihale sözleşmesi ve idari şartnamenin 27 farklı yerinde '3/g' maddesi uyarınca yapılacağı ifadelerine yer verildiğini, ihale ilanında da 'ilgili hizmet alımı '...'nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3/g Maddesi Uyarınca Yapacağı Mal ve Hizmet Alımlarında Uygulanacak Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliği 19. maddesine göre, açık ihale usulüyle ihale edilecektir, açıklamasına yer verildiğini, sözleşme ve idari şartnamede, işin 3/g maddesi kapsamında yapıldığını gösteren maddelerin, dava dilekçesindeki iddialara cevap olması bakımından aşağıda gösterildiği belirtilerek, sözleşmenin 4. maddesinden 31. maddesine kadar bazı maddelerine yer verildiği; idari şartnamenin 7. maddesinden 55. maddesine kadar bazı maddelerine yer verildiğini, Sözleşmenin 36.2.9 maddesinde, ' Yüklenicinin çalıştırdığı personel ve kendi firması ile ilgili İş Kanunu, İş Mevzuatı, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Hıfsısıhha Kanunu ile bu konudaki diğer yasa tüzük ve yönetmeliklerde emredilen Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Primleri, İşsizlik Sigortası, Kıdem ve İhbar Tazminatları ile ikramiye ve fazla mesai ödemeleri, vergi vb. diğer bütün yasal yükümlülükler yükleniciye aittir.' hükmüne, 36.2.16. maddesinde, 'Yüklenici, firmaya ihale edilecek iş bütünüyle verilecek olup, çalıştırılan işçilerin sevk ve idaresi yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma ile işçileri arasında asıl işveren işçi ilişkisi söz konusu olmakla, işçilerin İş Kanunu vesair mevzuattan doğacak tüm haklarının tek muhatabı yüklenici firmadır. Söz konusu işte teşekkül personeli çalıştırılmamaktadır. Bu nedenle işçiler asıl işveren sıfatıyla yüklenici firmaya bağlı olup, sözleşme bitimi işçiler asıl işveren olan yüklenici firmaya tabi olacaklardır. Başka bir deyişle sözleşme bitiminde bahse konu işin aynı yüklenici firmaya ihale edilmediği takdirde, yeni firma ile yapılacak sözleşmelerde, yeni yüklenici firma asıl işveren sıfatıyla kendi istihdam edeceği işçileri, yine asıl işveren sıfatıyla çalıştıracak olup, önceki işçilerin iş yeri devri şeklinde devamlılığı söz konusu olmayacaktır.' hükmüne, 36.2.17. maddesinde, 'Yüklenici, burada zikredilmemiş olsa bile şartnamelerde belirtilen tüm sorunluluklarını yerine getirmekle mükelleftir.' hükmüne, 36.4.4. Maddesinde, 'Yüklenici işin bitiminde (son istihkaktan önce) sözleşme konusu işe ait çalıştırdığı tüm personellerden, usulüne uygun olarak alınmış noter onaylı (son bir ay içerisinde alınmış) bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi teşekküle verecektir. Aksi takdirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. haklarını karşılamadığı takdirde sözleşme feshedilecek ve genel hükümlere göre tasfiye edilerek, yasaklı firma kapsamına alınacaktır.' hükmüne, Usulüne uygun bir ibranamede; ibranamenin iş akdinin sona ermesi veya yenilenmesinden sonraki bir tarihi taşıması, işçiden bu yönde alınacak ibranamede; işçiye ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti... vs. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrı kalem kalem gösterilmesi, ödenen işçilik hakları açısından, işverenin ibra edilmiş olması şartlarını içermesi gerekmektedir.' hükmüne, 36.9.2. maddesinde, 'Fiili işe başlama tarihinden sonra bu sözleşme kapsamındaki faaliyetler ile ilgili olan idari, cezai ve hukuki konular ile 3. şahıs haklarından (zarar, ziyan dahil) yüklenici sorumlu olacaktır. Bu durumlarda yüklenici sorumluluk ve yükümlülük edimini derhal yerine getirecektir. Aksi takdirde teşekkül, ödemek zorunda kaldığı meblağ, işletme hizmet bedelinden düşülecek veya yüklenicinin kesin teminatından, karşılamıyorsa aradaki fark yasal yollardan temin edilecektir. Bu durumlarda teşekkül sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir.' hükmüne yer verildiğini, 6552 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 12. maddesine eklenen fıkralar ve bu düzenleme gereğince 08.02.2015 tarih ve 29261 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 'Kamu İhale Kanunu'na Göre İhale Edilen Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımları Kapsamında İstihdam Edilen İşçilerin Kıdem Tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik' kapsamına giren hizmet alımı ihalelerinin, sadece 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca yapılan ihaleleri kapsadığını, bu nedenle davalı idarenin kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün bulunmadığını, davacı şirket tarafından sunulan teklifte, haleye ilişkin tüm belgeleri okuduktan, anladıktan ve kabul ettikten sonra fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masrafları, (dolayısıyla kıdem tazminatı vs. yükümlülükleri de) ihale dokümanındaki yer alan düzenlemeleri dikkate aldıktan sonra verdiklerini açıkça beyan ettiklerini, benzer bir uyuşmazlıkla ilgili olarak ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda ve ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Esas ve ... Karar sayılı kararında, 'Sözleşmede ve sözleşmenin ayrılmaz bir parçası olan ihale şartnamesinde tarafların yükümlülükleri ve edimlerinin açık ve net bir şekilde belirlendiği, tarafların tacir olup basiretle yükümlü olduğu, akdedilen sözleşmenin kanuna, kanunun emredici hükümlerine, genel ahlak ve adaba aykırı olmamak koşuluyla geçerli olduğu, bu kapsamda ilgili sözleşmede ve şartnamelerde kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğunun ve söz konusu tazminatın hangi şartlarda iade edileceğinin belirtildiği' gerekçelerine, yine ... Asliye Ticaret Mahkemesinin .... Karar sayılı kararında, 'Davacı firmanın çalıştırdığı işçilerin, kıdem tazminatına mahsuben yatırdığı 294.376,76-TL'nin ihale sözleşmesi gereği davacının çalıştırdığı işçilere kıdem tazminatı ödemesi gerektiğinden, davalının bu bedeli davacıya iade etmesi için hukuki bir dayanak bulunmadığı ve davalının davacıya ödemesi gereken bir borcunun bulunmadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmiştir.' gerekçelerine yer verildiğini, davalı teşekkül tarafından yapılan tüm işlemlerin hukuka uygun olduğunu davanın reddine karar verilmesi ...," talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER:
Dava dilekçesi ekinde sunulan sözleşme, idari ve teknik şartname hükümlerinin imzalı olmadığı, 29.05.2012 tarihli sözleşmenin 'Ödeme Yeri ve Şartları' başlıklı 12.1.9. maddesinde, "Yüklenici, ödeme başvurularını teşekküle yazılı olarak yapacak ve bu başvuru ile birlikte teslim edilen/gerçekleştirilen hizmetleri açıklayan bir fatura ekinde (yüklenici bu sözleşme kapsamında çalıştırdığı tüm personelin işvereni olarak; İş Kanunu, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve çalışma hayatıyla ilgili diğer Kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre, personelin her türlü ücret, vergi, harç, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve işsizlik sigortası primi v.s. tüm yasal yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirecek ve bunlarla ilgili ayrıntılı ücret bordrosu, işçilerin aylık kazançlarının işçiler adına ayrı ayrı açılmış bulunan banka hesaplarına yatırıldığını gösteren banka makbuz aslı, aylık sigorta primleri bildirgesi ve buna dair banka makbuzu aslı, muhtasar beyanname ve vergi tahsil alındısı) belgelerini her ay düzenlediği faturanın ekinde teşekküle verecektir" hükmüne,Sözleşmenin, 'Yüklenicinin Sözleşme Konusu İş ile İlgili Çalıştıracağı Personele İlişkin Sorumlulukları’ başlıklı 22. maddesinde, ‘Yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları bu sözleşmenin 36.2. maddesi ve ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve Genel Şartnamenin Altıncı Bölümünde belirlenmiş olup, yüklenici bunlara aynen uygulamakla yükümlüdür' hükmüne yer verildiği görülmüştür.
Taraflar arasındaki idari ve teknik şartnamenin tetkikinde 36.2.9 maddesinde, "Yüklenicinin çalıştırdığı personel ve kendi firması ile ilgili İş Kanunu, İş Mevzuatı, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu, Hıfsısıhha Kanunu ile bu konudaki diğer yasa tüzük ve yönetmeliklerde emredilen Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Primleri, İşsizlik Sigortası, kıdem ve ihbar tazminatları ile ikramiye ve fazla mesai ödemeleri, vergi vb. diğer bütün yasal yükümlülükler yükleniciye aittir." 36.2.16. maddesinde, "Yüklenici firmaya ihale edilecek iş bütünüyle verilecek olup, çalıştırılan işçilerin sevk ve idaresi yüklenici firmaya aittir. Yüklenici firma ile işçileri arasında asıl işveren işçi ilişkisi söz konusu olmakla, işçilerin İş Kanunu vesair mevzuattan doğacak tüm haklarının tek muhatabı yüklenici firmadır. Söz konusu işte teşekkül personeli çalıştırılmamaktadır. Bu nedenle işçiler asıl işveren sıfatıyla yüklenici firmaya bağlı olup, sözleşme bitimi işçiler asıl işveren olan yüklenici firmaya tabi olacaklardır. Başka bir deyişle sözleşme bitiminde bahse konu işin aynı yüklenici firmaya ihale edilmediği takdirde, yeni firma ile yapılacak sözleşmelerde, yeni yüklenici firma asıl işveren sıfatıyla kendi istihdam edeceği işçileri, yine asıl işveren sıfatıyla çalıştıracak olup, önceki işçilerin iş yeri devri şeklinde devamlılığı söz konusu olmayacaktır."36.2.17. maddesinde, "Yüklenici, burada zikredilmemiş olsa bile şartnamelerde belirtilen tüm sorumluluklarını yerine getirmekle mükelleftir." 36.4.4. maddesinde, "Yüklenici işin bitiminde (son istihkaktan önce) sözleşme konusu işe ait çalıştırdığı tüm personellerden, usulüne uygun olarak alınmış noter onaylı (son bir ay içerisinde alınmış) bir ibranameyi ve bu ibranamede belirtilen miktarın yine banka hesabı aracılığı ile ödendiğini gösteren belgeyi teşekküle verecektir. Aksi takdirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecek olup, söz konusu istihkak çalıştırdığı personelin ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti vs. haklarını karşılamadığı takdirde sözleşme feshedilecek ve genel hükümlere göre tasfiye edilerek, yasaklı firma kapsamına alınacaktır." "Usulüne uygun bir ibranamede; ibranamenin iş akdinin sona ermesi veya yenilenmesinden sonraki bir tarihi taşıması, İşçiden bu yönde alınacak ibranamede; işçiye ücret, fazla mesai, kıdem ve ihbar tazminatı, izin ücreti... vs. işçilik haklarına ilişkin ödeme yapılmış ise bu ödemelerin açıkça ve ayrı kalem kalem gösterilmesi, Ödenen işçilik hakları açısından, işverenin ibra edilmiş olması şartlarını içermesi gerekmektedir." 36.9.2. maddesinde, "Fiili işe başlama tarihinden sonra bu sözleşme kapsamındaki faaliyetler ile ilgili olan idari, cezai ve hukuki konular ile 3. şahıs haklarından (zarar, ziyan dahil) yüklenici sorumlu olacaktır. Bu durumlarda yüklenici sorumluluk ve yükümlülük edimini derhal yerine getirecektir. Aksi takdirde teşekkül, ödemek zorunda kaldığı meblağ, işletme hizmet bedelinden düşülecek veya yüklenicinin kesin teminatından, karşılamıyorsa aradaki fark yasal yollardan temin edilecektir. Bu durumlarda teşekkül sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir." düzenlemelerinin bulunduğu görülmüştür.
18.08.2015 tarihli sözleşme hükümlerinin de, 29.05.2012 tarihli sözleşme hükümleriyle aynı nitelikte olduğu görülmüştür.
Çalışan işçilere ilişkin olarak verilen 30.09.2015 tarihli işten ayrılış bildirgelerinde, işten ayrılış nedeni olarak 17 koduna (iş yerinin kapanması) yer verildiği, Sigortalı hizmet dökümü kayıtlarının incelenmesinde, ... yönünden işten ayrılış nedeni olarak 03 koduna (istifa) yer verildiği, dava dışı işçilerden alınan ibranamelere istinaden dava dışı işçilere 'kıdem tazminatı' açıklamasıyla ödemeler yapıldığı görülmüştür.
Davacı tarafça ... 8. Bölge Müdürlüğü'ne gönderilen 18.11.2015 tarih ve 20150640 sayılı yazıda " TMİ/13.8.1 Grubu İletim Trafo Merkezleri İşletmesi işi için 29.05.2012 tarihli, TMİ/16.8.1 ve TMİ/16.8.2 grupları adı altındaki iş için 18.08.2015 tarihli sözleşmelerin imzalandığı, 29.05.2012 tarihli sözleşme süresinin sona ermesi üzerine bu sözleşme kapsamında çalışan işçilerin 18.08.2015 tarihli sözleşme kapsamında da çalışmaya devam ettikleri, dolayısıyla kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren herhangi bir durum söz konusu olmadığı, Akyurt Sosyal Güvenlik Merkezi'nden alınan ilişik kesme başvuru yazısının ekte gönderildiği belirtilerek, 29.05.2012 tarihli sözleşme kapsamında Halkbankası tarafından verilen A544363 sayılı ve 250.000,00-TL miktarlı teminat mektubu ile Kuveytturk tarafından verilen 441773 sayılı ve 40.000,00-TL miktarlı teminat mektubunun iadesinin" talep edildiği görülmüştür.
Davacı şirket tarafından Akyurt SGK a gönderilen 12.10.2015 tarihli dilekçe ile "1227026 sicil sayılı dosyada işlem gören ve Kalecik Elektrik Trafosu İşletmesi Kalecik-... adresinde kurulu bulunan ihale konusu işin 30.09.2015 tarih itibarıyla bitirildiği belirtilerek, ilişiksizlik belgesinin verilmesinin talep" edildiği, Akyurt SGK Merkezi tarafından ... 8. İletim Tesis ve İşletme Grup Müdürlüğü'ne gönderilen 12.10.2015 tarihli yazı ile " (a-j) bentlerinde belirtilen hususların bildirilmesi ve ilgili belgelerin gönderilmesinin talep edildiği, ilişiksizlik belgesi verilinceye kadar yüklenicinin idare nezdinde bulunan teminatının iade edilmemesi gerektiğinin" bildirildiği, ... 8. Bölge Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Müdürlüğü tarafından davacı tarafa gönderilen 02.12.2015 tarih ve 117558 sayılı yazıda, "teminat mektuplarının iadesinin talep edildiği belirtilerek, Akyurt SGK Müdürlüğü'ne ilişik kesme başvuru yazısının gönderildiği, ancak soğuk damgalı ilişiksizlik belgesi ile çalışan personellerin kıdem tazminatının ödendiğine dair dekontların idareye ulaşmasına müteakip söz konusu teminat mektuplarının iade edileceğinin" belirtildiği ,yine ... 8. Bölge Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Müdürlüğü tarafından davacı şirkete gönderilen 16.06.2016 tarih ve 17651 sayılı yazı ile " TMİ/13.8-1 grubunda çalıştırılan personellerin kıdem tazminatlarının ödendiğine dair (sözleşmenin 36.2.9 maddesi) dekontların teşekküle ibraz edilmediği, sözleşme hükümleri doğrultusunda kıdem tazminatlarının ödeme dekontlarının bölge müdürlüğüne gönderilmesi, şayet ödeme yapılmadı ise 15 iş günü içerisinde ödenmesi, ödenmemesi halinde şirketin hakedişlerinden kesilerek TMİ/13.8-1 grubunda çalıştırılan personellere davacı şirket adına ödeme yapılacağının" belirtildiği ,davacı tarafından bu yazıya cevaben gönderilen 03.03.2016 tarih ve 20160146 sayılı yazıda, " ikinci ihalenin de davacı şirket üzerinde kaldığı, taraflar arasında 18.08.2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı, 01.10.2015 tarihi itibarıyla işe başlandığı ve işin kesintisiz olarak devam ettiği, kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğünün doğmadığı belirtilerek, kesinti yapılmamasının talep edildiği" görülmüştür.
Davacı şirket tarafından ... 8. Bölge Müdürlüğü'ne gönderilen 12.05.2016 tarih ve 20160274 sayılı yazı ile " davalı teşekkül tarafından TMİ/13.8.1 grubu personelleri kıdem tazminatı ödemelerine mahsuben TMİ/16.8.1 grubu işine ait hakedişten hiçbir bilgi ve yasal gerekçe sunulmadan 14.290,02-TL kesinti yapıldığı, TMİ/16.8.1 Grubu İletim Trafo Merkezleri yönünden Mart 2016 dönemine ait 31.03.2016 tarihli 4 adet fatura toplamının 95.770,14-TL olduğu, bu hakediş tutarından ödenen maaş toplamı 50.603,00-TL, SGK primi 23.526,80-TL ve stopaj vergisi 5.024,81-TL olmak üzere toplam 79.154,61-TL'nin tahakkuk ettiği, bakiye kalan 16.615,53-TL'den 14.290,02-TL kesinti yapılarak kalanı olan 2.325,51-TL'nin davacı şirkete ödendiği belirtilerek, 14.290,02-TL'nin yasal faizi ile birlikte ödenmesinin" talep edildiği, ... 8. Bölge Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Müdürlüğü tarafından, davacı şirkete gönderilen 30.06.2016 tarih ve 200425 sayılı yazıda " TMİ/13.8.1 grubunda çalışan personellerin, sözleşmenin 36.4.4 maddesinde belirtildiği üzere kıdem tazminatı ödemelerinin hakedişten parça parça kesilmeye devam edileceğinin belirtildiği"görülmüştür.
Dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış alınan 13/05/2019 tarihli raporda "... Davacının TMİ/13.8.1 grubunda yer alan iş kapsamında hak edişlerinde yapılan kıdem tazminatı kesintilerden kaynaklanan, 172.681,37.TL. asıl ve 15.568,77.TL. olmak üzere, toplam, 188.250,14.TL.alacağının mevcut olduğu" belirtildiği görülmüştür.
Mahkememizce aldırılan 04/05/2020 tarihli raporda "... Davacı şirket tarafından 29.05.2012 tarihli sözleşme kapsamında ödenen kıdem tazminatı miktarlarının 18.08.2015 tarihli sözleşme dönemindeki hakedişten kesilemeyeceği ileri sürülmekte ise de, nihai takdir ve değerlendirmesi Sayın Mahkemeye ait olmak üzere, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun takas ve mahsupla ilgili 139 vd. madde hükümleri dikkate alındığında, davalı ...'ın birinci sözleşme kapsamında doğan alacaklarını, ikinci sözleşmedeki hakedişten kesmesinin hukuka aykırı olmadığı,... Dava dışı işçilerden ... dışındaki işçilerin, işten ayrılış nedeni olarak 17 koduna (iş yerinin kapanması) yer verildiğinden, dava dışı işçilerin kıdem tazminatına hak kazandığı; Ancak ... yönünden işten ayrılış nedeni olarak 03 koduna (istifa) yer verildiğinden, ...'nun kıdem tazminatına hak kazanamadığı, bu nedenle ... yönünden yapılan ödemeden davacı şirketin bir sorumluluğunun bulunmadığı, Ayrıca dava dışı işçilerden ... ve ....'ın Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarına göre davacı şirkette çalışmaya başladıkları tarihin 24.04.2013 tarihi olmasına karşın bu işçiler yönünden, işe başlangıç tarihinin 24.03.2013 tarihi esas alınarak kıdem tazminatının hesaplanması gerektiği....Dava dışı işçi ... yönünden giydirilmiş ücret 2.614,67-TL ve çalışma gün sayısı 1155 esas alınarak bu işçinin hak kazandığı kıdem tazminatı miktarı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır. 2.614,67/360x1155= 8.388,73-TL brüt olarak hesaplanmış olup, bu miktardan damga vergisi miktarı 63,67-TL düşüldüğünde (8.388,73 - 63,67 = 8.325,06) net kıdem tazminatı 8.325,06-TL olarak hesaplanmış olup, davalı idare tarafından yapılan ödeme miktarı 9.157,81-TL olduğundan, (9.157,81 - 8.388,73 = 769,08) 769,08-TL fazladan ödeme yapılmıştır. ...Dava dışı işçi ... yönünden giydirilmiş ücret 2.248,69-TL ve çalışma gün sayısı 583 esas alınarak bu işçinin hak kazandığı kıdem tazminatı miktarı aşağıdaki şekilde hesaplanmıştır. 2.248,69/360x583= 3.641,63-TL brüt olarak hesaplanmış olup, bu miktardan damga vergisi miktarı 27,64-TL düşüldüğünde (3.641,63 - 27,64 = 3.613,99) net kıdem tazminatı 3.613,99-TL olarak hesaplanmış olup, davalı idare tarafından yapılan ödeme miktarı 3.722,67-TL olduğundan, (3.722,67 - 3.613,99 = 108,68) 108,68-TL fazladan ödeme yapılmıştır. Dava dışı işçi ..., iş sona ermeden önce 28.02.2015 tarihinde istifa etmek suretiyle işten ayrıldığından, bu işçinin kıdem tazminatına hak kazanmadığı, bu nedenle bu işçi yönünden yapılan 9.499,30-TL ödemenin de fazladan yapılan ödeme olarak dikkate alınması gerektiği değerlendirilmektedir. Bu durumda davalı idare tarafından fazladan yapılan ödeme miktarı ... yönünden 769,08-TL,-... yönünden108,68-TL,... yönünden 9.499,30-TL olmak üzere toplam 10.377,06 TL olarak hesaplanmıştır. Davacı şirketin, davalı ...Ş. tarafından dava dışı işçilere fazladan yaptığı ödeme nedeniyle 10.377,06-TL alacaklı olduğu, Raporun inceleme ve değerlendirme bölümlerinde belirtilen sözleşme ve şartname hükümleri dikkate alındığında, davacı şirketin işin sonunda çalıştırdığı işçilerin kıdem tazminatlarını ödeme sorumluluğunun bulunduğu, bu nedenle davalı ... tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemelerinde sözleşme hükümlerine aykırı bir yön bulunmadığı, Dava dışı işçilerin iş yerinin kapanması nedeniyle 30.09.2015 tarihinde işten çıkarıldıktan 1 gün sonra yine davacı şirkete ait iş yerinde çalışmaya başladıkları, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadıklarının değerlendirilmesi halinde, davalı ... tarafından davacı şirketin hakedişlerinden kesilerek yapılan ödeme miktarı 172.681,37-TL'yi davalı ...Ş.'den talep edebileceği," belirtildiği görülmüştür.
Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin ... K sayılı ilamında ".... Dava, hizmet alımı sözleşmesinden kaynaklı rücuen tazminat talebine ilişkindir. Hizmet alım sözleşmeleri; ihale şartları ile belirlenen işin sözleşmede kararlaştırılan bedel ile yapılmasının üstlenildiği sözleşmelerdir. Bu sözleşme türünde yüklenicinin edimi, hizmetin kendi işçisi ile yerine getirilmesi, işverenin edimi ise sözleşme bedelinin ödenmesidir. Sözleşme kapsamında yapılması gereken iş yüklenici işçisi tarafından yerine getirilecektir. İş aktinin yüklenici ile işçi arasında yapıldığı hususu ihtilaflı değildir. SGK kayıtları da bu hususu doğrulamaktadır. Hizmet alımı tip sözleşmelerinde işverenin, yüklenici tarafından çalıştırılan işçinin ücretinin ödenmesi, sosyal haklarının takibi gibi denetim dışında işçiye karşı bir sorumluluğu yoktur. İşveren ile yüklenicinin İş Kanunu’na göre işçiye karşı müteselsilen sorumlu olmasına rağmen rücu ilişkisinde taraflar arasında imzalanan sözleşmenin uygulanması sözleşme hukukunun en temel ilkelerindendir. İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, sözleşme ücretine işçinin ücret ve sosyal haklarının dahil olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmaması hususları nazara alındığında davacı işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve ferilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir...." dediği görülmüştür.
Davacı vekilinin 03/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile davalının 10.377,06 TL fazladan ödeme yaptığı tespit edilmiştir . Müvekkil şirket tarafından fazladan yapılan 10.377,06 TL ödemenin ihale sözleşmesine göre ödeme gününden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
DEĞERLENDİRME:
Davacı tarafça taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri nedeniyle sözleşme bitim tarihi ile yeni sözleşme ile işe başlama tarihleri arasında dava dışı işçilere ödenen kıdem tazminatından davalı idarenin sorumlu olduğunun, davacının iş yeri devir hükümleri uyarınca sorumluluğu bulunmadığının tespiti ile davalı tarafa ödenen bedelin tahsili talep edilmiş, davalı tarafça davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş olup;
Taraflar arasında 29.05.2012 tarihli hizmet alım sözleşmesi bulunduğu sözleşme bitiminde çalışan işçilerin, iş akitlerinin 30.09.2015 tarihinde feshedildiği , taraflar arasında imzalanan 18.08.2015 tarihli ikinci sözleşme kapsamında aynı işçilerin yeniden işe girişlerinin yapılmış olduğu , iş akdi fesh edilen işçilere davalı kurumca 172.681,37.TL. Kıdem tazminatı ödendiği, ödemelerin 12/05/2016 tarihinde davacıdan tahsil edildiği, bu ödemelerde davalı idarece işçi ... yönünden 769,08-TL, işçi ... yönünden 108,68-TL, istifa etmesi nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamayan ... yönünden 9.499,30-TL olmak üzere toplam 10.377,06 TL fazla ödemede bulunulduğu, taraflar arasındaki 29.05.2012 tarihli, 18.08.2015 tarihli hizmet alım sözleşmelerinin ve sözleşmelerin eki teknik şartnamelerde davacının yükümlülükleri gereğince ve hizmet alım sözleşmelerinin amaç ve kapsamı gereği dava dışı işçilere ödenen kıdem tazminatından davacı yüklenicinin sorumlu bulunduğu, davacının fazladan ödenen meblağı talep edebileceği Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin ... K sayılı ilamı, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmeleri ve sözleşmelerin eki teknik şartnameler ve taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olması nedeniyle itibar edilen 04/05/2020 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya içeriği ile anlaşılmakla aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
Davacının alt taşerön sıfatı ile çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesinde sorumluluğun davalı idareye ait olduğunun tespitine yönelik davasının reddine,
Davacının iş yeri devir hükümleri veya iş ilişkisinin devamı nedeniyle kıdem tazminatı ödeme sorumluluğunun bulunmadığına yönelik talebinin reddine,
Davacının usulsüz ödenen kıdem tazminatına yönelik talebinin kabulü ile 10.377,06-TL'sinin ödeme tarihi olan 12/05/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
Tespit davası yönünden alınması gereken 59.30 ar TL den 118,60 TL red harcı ile kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 708,85 TL harçtan peşin ve ıslahla alınan 3.126,21 TL den mahsubu ile bakiye 2.298,76 TL nin davacıya iadesine,
Davacı tarafça yargılama gideri olarak yapılan (tebligat,bilirkişi,müzekkere gideri) 731,50 TLnin kabul red oranı dikkate alınarak takdiren 182,75 TL sinin ve harç olarak yatırılan 827,45 TL sinin davalıdan alınarak davacıya ,davalı tarafça yargılama gideri olarak yapılan (bilirkişi,müzekkere gideri) 793,50 TLnin kabul red oranı dikkate alınarak takdiren 595,12 TL sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,bakiye giderlerin taraflar üzerinde bırakılmasına, hükmün kesinleşmesi halinde bakiye avansın yatırana iadesine,
Av.Asgari ücret tarifesi uyarınca red edilen tespit davaları için 4.080,00 er TL den 8.160,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya,kabul edilen miktar üzerinden 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınark davacıya verilmesine,
Dair Taraf vekillerini yüzüne karşı, tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 16/06/2021
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.