T.C. ... 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/688 Esas - 2023/119
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
...
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2021/688
KARAR NO: 2023/119
BAŞKAN: ...
ÜYE: ...
ÜYE: ...
KATİP: ...
DAVACI : ...
VEKİLİ: Av. ..
DAVALILAR: 1- ...
...
: 2- ...
VEKİLİ: Av. ...
DAVA: Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 24/11/2021
KARAR TARİHİ: 16/02/2023
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 21/02/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı kurum tarafından ihaleye çıkılan ... ihalesine, müvekkili şirket ile davalı ... A.Ş.'nin ... şeklinde teklif verdiğini ve ihaleyi kazandıklarını, yapılan sözleşme kapsamında inşaat kalemlerine ait işlerin yapımına başlanıldığını ve dava tarihi itibariyle geçici kabul ve teslimi gerçekleşmiş durumda olduğunu, ancak son hakediş ve işin kesin hesabının henüz yapılmadığını, ...da her firmanın kendi yaptığı bölümlerle ilgili olarak hakediş raporu düzenlediğini, düzenlenen hakediş raporundaki bedelin işi yapan ... ortağına ödenmekte olduğunu, ... ortağı olan ... A.Ş.nin ihale kapsamındaki elektrik işlerinin yaptığını, müvekkili şirketin ise ihale kapsamındaki inşaat bölümüne ait işleri yaptığını, işin yapımı sürecinde; Ülkemizde yaşanan ve tüm taahhüt işlerini etkileyen ekonomik dalgalanmalar ve aşırı maliyet artışları sebebi ile kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerinin yapımını üstlenmiş olan yüklenicilerin durumlarını dikkate alarak 17.01.2019 tarihli 7161 sayılı kanunun 32.maddesi ile ihale mevzuatında geçici yeni düzenlemeler yapıldığını, yapılan düzenlemenin "1/8/2018 tarihinden önce 4734 Sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan ve devam eden sözleşmelerde, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle yüklenicilerin yaşadıkları ekonomik sıkıntıları gidermek ve sorunlarına çözüm getirmek amacıyla bu düzenlemelere gidildiğini, 17/1/2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanunun 32. maddesiyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen “Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri” başlıklı geçici 4. maddesinin .... fıkrası gereğince davalı kuruma 29.08.2019 tarih ve E.345057 sayılı yazı ile yaptıkları, süre uzatımına gidilmesi yönündeki taleplerinin... Bakanlığının uygun görüşü alınarak incelenmesi neticesinde 224 gün süre uzatımı verilerek 19.05.2017 olan revize iş bitim tarihinin 29.12.2017 tarihine ötelenmesine karar verildiğinin bildirildiğini, müvekkilinin işin teslim süresinin ötelendiği tarihten önce işi tamamlayarak, işi teslim ettiğini ve geçici kabul işlemlerini yaptığını, yasa değişikliği kapsamında süre uzatımı verildiği halde, daha sonra müvekkiline gönderilen yazı ile işin teslim süresinin revize edilerek uzatıldığı dikkate alınmaksızın, 224 günlük süreye karşılık gelen miktarda 1.358.968.TL gecikme cezası verildiğini, davalı idarenin süre uzatımı verilmiş olan bir projeye gecikme cezası uygulanmasının hukukun genel ilkeleri, Kamu İhale Sözleşmeleri ve Kanunu dahil ilgili mevzuat ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve sözleşme hükümleri ile çeliştiği ve süre uzatımının uygulama ve teammül mantığı ile tezat oluşturduğu, 7161 sayılı Kanun kapsamında verilmiş olan 224 günlük süre uzatımının dikkate alınarak, projeden herhangi bir ceza kesilmemesi gerektiği belirtilerek itiraz edilerek gecikme cezası uygulama kararının yeniden değerlendirilmesi ve kaldırılmasının talep edildiğini, davalı idarenin taleplerini kabul etmediğini, davalının uyguladığı gecikme cezasının hukuka aykırı olduğunu belirterek gecikme cezası olarak bloke edilip ödenmeyen 1.358.968.TL'nin davalıyı temerrüt duruma düşüren dilekçelerinin verilme günü olan 21.01.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı idareden alınarak müvekkili şirkete verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dilekçesinde; ... A.Ş.'ye usul eksikliği olmaması açısından birlikte dava açılmasının teklif edildiğini ancak davalı ... A.Ş. tarafından arabulucu tutanağında da belirttikleri şekilde; inşaat işlerinin ... A.Ş. ile ilgisi bulunmadığından dolayı, dava açma hususunda yetki verilmesi hususundaki talebi kabul etmediklerini bildirdiğini, davada taraf noksanlığı olmaması yönünden, ... A.Ş.'nin de davalı gösterilmek suretiyle usul ve taraf eksikliğinin giderilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
SAVUNMA: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ...A.Ş. / ... A.Ş. ... ("...") ile 26.11.2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, yapım süresi 510 gün olan işin bitim tarihinin 27.04.2016 olduğunu, 387 gün süre uzatımıyla birlikte iş bitim tarihinin 19.05.2017 tarihine ötelendiğini, işin 224 gün gecikme ile geçici kabul itibar tarihi 29.12.2017' i ve 24.02.2018 tarihinde geçici kabulü yapılarak devreye alındığını, 17.01.2019 tarih ve 7161 saydı ... Kanunları ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 32. maddesi ile 05.01.2002 tarihli ve 4735 saydı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa "Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri" başlıklı Geçici 4.madde eklendiğini, yüklenici 05.03.2019 tarihli yazısındaki yüklenici talepleri müvekkili kurum tarafından uygun bulunarak, görüşlerinin alınması için... Bakanlığı'na gönderildiğini, Bakanlıkça olumlu olarak değerlendirildiği belirtildiğinden, yükleniciye 224 gün süre uzatımı verilmesi ile 19.05.2017 olan revize iş bitim tarihinin 29.12.2017 tarihine ötelenmesi hususunun 28.08.2019 tarih ve E.343166 sayılı Makam O1ur'u ile uygun görüldüğünün ve 29.08.2019 tarih ve E.345057 sayıh yazıları ile 29.08.2019 tarihinde bildirildiğini, daha sonra Kamu İhale Kurununum internet sitesinde yayınlanan 2019/DK.D-71 sayılı Kurul Kararında; "18/01/2019 tarihinden önce, yükleniciye taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi nedeniyle gecikme cezası uygulanan ihtarlı süre verilmesi halinde, idarece yüklenicinin talebi uygun görülerek onay- verilse dahi 18/01/2019 tarihine kadar uygulanan gecikme cezasının yükleniciye iade edilemeyeceğine oybirliği ile karar verilmiştir " ifadesi yer aldığını, konuya ilişkin olarak... Bakanlığından görüş sorduklarını, ... Bakanlığı'nın 20.11.2019 tarih ve E.507702 sayılı yazısında özetle, konuyla ilgili görüşlerinin Kamu ihale Kurulu'nun düzenleyici kurul kararlarında yer aldığını belirtildiğini, Kamu ihale Kurumu’un 20I9/DK.D-71 sayılı kararı dikkate alınarak, geçen 224 gün için sözleşmenin 25.2 maddesinde belirtilen gecikme cezasının uygulanması kaydıyla; söz konusu yapım işine 224 gün süre uzatımı verilerek 19.05.2017 olan iş bitim tarihinin 29.12.2017 tarihine ötelenmesine Genel Müdürlük Makamının 26.12.2019 tarih ve E.529709 sayılı Oluru ile karar verildiğini, bu hususun 27.12.2019 tarihli yazı ile yükleniciye bildirildiğini, yapım işi 29.12.2017 tarihi itibariyle tamamlanmış olduğundan 7161 sayılı kanunun yayımlandığı 19.01.2019 tarihinde zaten işin yaklaşık 13 ay önce bitmiş olması nedeniyle sözleşmenin feshedilmesinin mümkün olmadığını, tamamlanmış sadece kesin kabulü beklenen bir işin devri veya feshinin zaten mümkün olmadığını, ilk yazıda sadece verilen süre uzatımı bildirildiğini, gecikme cezasının uygulanmasına yönelik husus daha sonra netleştiğinden bu husus için ikinci bir bildirimde bulunulduğunu, davacının talep ettiği faizin türü ve başlangıç tarihinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ... vekili cevap dilekçesi vermemiş, yasal sürede verilmeyen süre uzatım talebi Mahkememizce reddedilmiş, ön incele duruşmasına e duruşma yolu ile katılan davalı vekili davanın reddini istemiştir.
GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan gecikme cezasının kaldırılarak bloke edilen tutarın davalı iareden tahsili istemine ilişkindir.
Taraf vekilleri delillerini bildirmişler, davacı vekili geçici kabul tutanakları, faturalar, idareye süre uzatıma ilişkin başvuru dilekçesi, kamu ihale kurulu kararı sunmuş, davalı vekili dava konusu işine ait sözleşme örneği, ... Mahkemesi ... Mahkemesinin 23/12/2020 tarihli kararını, yüklenicinin ek süre talebi ile ilgili başvurusu, bu konuda yapılan yazışmaları, alınan kararları, ... Başkanlığının 18/06/2020 tarih 2020/75 kararını sunmuş, ... Mahkemesinin 2021/688 sayılı dosyası UYAP sisteminden getirtilmiş, davalı ... ' tan davacı şirket ile davalı ....A.Ş..... almış olduğu ... işine ait davacı tarafın süre uzatım talebine ilişkin başvuruları geçici, kabul tutanakları, buna ilişkin kararlar ... ortamında getirtilmiştir.
Davalı ... ile iş ortaklığı arasında imzalanan 26/11/2014 tarihli sözleşmede davalı ...'ın idare, konsersuyumun ise yüklenici olarak adlandırıldıkları, sözleşmenin 6.1.maddesinde işin bedelinin KDV hariç 27.348.000,00 TL olduğu, sözleşmenin 9.maddesinde işin işyeri teslim tarihinden itibaren 510 gün içinde bitirileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin 25.2.maddesinde işin süresinde bitirilmediği takdirde gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 oranında gecikme cezası uygulanacağı kararlaştırılmış olduğu anlaşılmıştır.
Geçici kabul tutanağının incelenmesinde; sözleşmeye göre işin bitilmesi gereken tarih 27.04.2016, süre uzatım dahil işin bitirilmesi gereken tarih 10.04.2017, işin bitildiği tarih ve geçici kabul itibar tarihinin 29.12.2017 olarak belirtildiği, eksik iş belirtilmediği anlaşılmıştır.
...'ın 31/05/2019 tarih 2019/09 sayılı komisyon kararı ile davacı tarafın ek süre talebini değerlendirilmesine dair teşekküllerinin süre uzatımı komisyonu tarafından verilen karara yapmış olduğu itirazın değerlendirilmesi sonucu yükleniciye taahhüdüne yerine getirilmesi için ayrıca bir ilave süre verilmemesine karar verildiği anlaşılmıştır.
7161 sayılı Kanunun 32. Maddesinde; 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa eklenen Sözleşmelerin tasfiyesi veya devri başlıklı geçici 4. Maddesinde;" 31/8/2018 tarihinden önce 4734 sayılı Kanuna göre ihalesi yapılan (3 üncü maddesindeki istisnalar dâhil) ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla devam eden sözleşmeler, imalat girdilerinin fiyatlarında beklenmeyen artışlar meydana gelmesi nedeniyle, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla, ... Bakanlığının görüşü alınarak idarenin onayına bağlı olarak feshedilip tasfiye edilebilir veya devredilebilir. Bu durumda devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar, devir tarihi itibarıyla aranacak olup devirden veya fesihten kaynaklanan kısıtlama ve yaptırımlar uygulanmaz. Yüklenimi ortak girişim tarafından yürütülen sözleşmelerde ortaklar arasında devir veya hisse devirlerinde ilk ihaledeki yeterlik şartları aranmaz. Sözleşmesi feshedilen veya sözleşmeyi devreden yüklenicinin teminatı iade edilir. Bu fıkra kapsamında devredilen sözleşmeler ile bu fıkra kapsamına girmekle birlikte devredilmeyen sözleşmelerde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 60 gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak başvurması kaydıyla süre uzatımına ilişkin kısıtlama ve şartlara tabi olunmaksızın... Bakanlığının görüşü alınarak idare tarafından süre uzatılabilir.
Sözleşmenin bu madde kapsamında feshedilerek tasfiye edilmesi veya devredilmesi durumunda yüklenici, fesih veya devir tarihine kadar gerçekleştirdiği imalatlar dışında idareden herhangi bir hak talebinde bulunamaz. Yüklenici tarafından, işin idarece uygun görülecek can ve mal güvenliği ile yapı güvenliğine yönelik tedbirlerin alınması şarttır. Bu kapsamda düzenlenecek fesihnamelerden ve devredilecek sözleşmelerden damga vergisi alınmaz.” hükmü getirilmiştir.
18 Ocak 2019 tarihli ve 30659 Sayılı ... Gazete'de yayınlanan 7161 sayılı; ... Kanunları İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 32. Maddesi kanunun yayımı tarihi olan 18 Ocak 2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
İmalatları tamamlanan kesin kabul bekleyen durumlarda 4735 Sayılı Kanunun Geçici 4.maddesinin yürürlüğe girdiği taihte geriye dönük olarak gecikilen günler için idare tarafından yükleniciye cezasız süre uzatım verilip verilemeyeceği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmakta olup, taraflar arasında, sözleşme konusu işin yüklenici tarafça gecikmeli olarak tamamlanıp teslim edildiği işin geçici kabulünün yapıldığı, kesin kabulü beklenirken 4735 Sayılı Kanunun Geçici 4.maddesinin yürürlüğe girdiği, gecikme cezasının miktarı konularında herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacı şirketin davalı kuruma yapmış olduğu süre uzatım talebinin davalı idarece; ... Bakanlığının uygun görüşü de alınarak incelenmesi neticesinde; 224 gün süre uzatımı verilerek 19.05.2017 olan revize iş bitim tarihinin 29.12.2017 tarihine ötelenmesine karar verildiğinin 29/08/ 2019 tarihli yazı ile ilgili birimlere bildirildiği, daha sonra davalı ...'ın 27/12/2019 tarihli yazısı ile; Kamu İhale Kurulunun 04/04/2019 tarih ve 2019/DK.D-71 sayılı kararı uyarınca 19/05/2017 olan revize iş bitim tarihinden 29/12/2017 geçici kabul itibar tarihine kadar arada geçen 224 gün için sözleşme 25.2.maddesinde belirtilen gecikme cezasının uygulanması kaydıyla söz konusu yapım işine 224 gün süre uzatım verilerek revize iş bitim tarihinden 29/12/2021 tarihine ötelenmesine karar verildiğinin yüklenici tarafa bildirildiği anlaşılmıştır.
Davalı idarenin dava konusu cezai şarta ilişkin görüş sorması üzerine; ... Başkanlığının 18/06/2020 tarih 2020/75 karar nolu kararı ile; 4735 Sayılı kanunun geçici 4.maddesinde yürürlüğe girdiği tarihten önce geçici kabul yapılarak tamamlanan işte sözleşmesi ve onayı iş programına göre işin tamamlanmasında gecikilen süre için sözleşmesinde öngörülen oranda gecikme cezası uygulanmasına oy birliği ile karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamına, toplanan delillere göre; 4735 sayılı kanunun geçici 4.maddesi kapsamında süre uzatım talebinde bulunulabilmesi ve bu süre uzatım talebinin değerlendirilebilmesi için 31/08/2018 tarihi öncesinde 4734 sayılı kanuna göre ihalesi yapılarak bu maddenin yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihi itibariyle devam eden bir sözleşme bulunması ve bu tarihten itibaren 60 gün içinde yüklenicinin idareye süre uzatımı talebi ile yazılı olarak başvurması gerektiği, davacı tarafın sözleşme uyarınca imalatını üstlendiği inşaat işini tamaladığı, 4735 sayılı kanunun geçici 4.maddesi hükmünün yürürlüğe girdiği 18/01/2019 tarihinden yaklaşık bir sene kadar önce 29/12/2017 tarihinde geçici kabul tarihi olarak kabul edilmek suretiyle eksiksiz olarak tamamlanıp işin geçici kabulünün yapıldığı, sözleşme ilişkisi devam etmekle birlikte işin tamamlandığı ve süre uzatıma konu olabilecek bir yapım işinin kalmadığı dolayasıyla; davalı ...'nin sözleşmenin 25.2.maddesi uyarınca gecikme cezası uygulamasında taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve 4735 sayılı kanunun geçici 4.maddesi hükmüne aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığından davanın reddine dair aşağıda yazılı karar verilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın REDDİNE,
2-Alınması gerekli 179,90 TL harcın peşin alınan 23.207,78 TL harçtan mahsubu ile kalan 23.027,88 TL harcın kararın kesinleşmesinden sonra talebi halinde davacı tarafa iadesine,
3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalılar tarafından yargılama gideri yapılmadığından hükmedilmesine yer olmadığına,
5-AAÜT uyarınca belirlenen 156.717,44 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak kendisini vekille temsil ettiren davalı ...' ne verilmesine,
6- ... ortağı olan ... ..., ...' a karşı iş bu davanın açılmasına muvafakat etmediği gerekçesi ile davalı olarak gösterildiği belirtildiğinden davanın reddi nedeniyle daval .... ... lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
7-Zorunlu ara buluculuk gideri olan 1.360,00 TL'nin davacıdan alınarak Hazineye gelir yazılmasına,
8-HMK 333. maddesi uyarınca artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
İşbu mahkeme kararına karşı HMK 341 ve 345. maddesi uyarınca taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde ... Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yoluna başvuru yapma hakkı bulunduğuna dair taraf vekillerinin yüzüne karşı oy birliği ile karar verildi.16/02/2023
Başkan ....
e-imza
Üye ...
e-imza
Üye ...
e-imza
Katip ...
e-imza