T.C. ... 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA YARGILAMA YAPMAYA VE HÜKÜM VERMEYE YETKİLİ
T.C.
...
11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2022/334 Esas
KARAR NO: 2023/214
HAKİM: ... ...
KATİP: ... ...
DAVACI : ...
...
VEKİLİ: Av. ... -....
DAVALI : ...
...
VEKİLİ: Av. ... -
DAVA: Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/05/2017
KARAR TARİHİ: 22/03/2023
KARARYAZ.TRH : 23/03/2023
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA:
Davacı vekilinin dava dilekçesi ile "... ... ile yüklenici/ davalı ... İnş. Tes. Taah. ve Tic. A.Ş. arasında imzalanan sözleşmeye konu işlerden “... akustik yalıtım, tretman imalatları, akustik kapılar ve tadilat” işini davalı yandan, ek-Tde ibraz edilen 18.12.2015 tarihli sözleşme ile alt yüklenici olan müvekkilinin üstlendiğini, davalı tarafça 14.05.2016 tarihinde ek-2 deki e-posta ile davacıya “Sözleşmeye göre 30.04.2016 tarihinde bitirilmesi gereken imalatların taahhüt süresi içinde bitirilmediğini, 25.05.2016 tarihine kadar bitirilmesi gerektiğini" bildirilerek, e-posta ekinde “işleri yarım gösteren fotoğraflar” gönderildiğini, davacının ise aynı gün e-posta ile gönderdiği cevabi yazıda “İmalatların %85’inin tamamlandığını kalan kısmın ise yükleniciden kaynaklanan nedenlerle bitirilemediğinin yüklenici tarafından çok iyi bilindiğini, yüklenicinin hazırlaması gerekenler hazırlanmadığı için imalatların nihayetlenmediğini, bu nedenle gönderdikleri yazıya anlam veremediklerini" davalıya bildirdiğini, elektronik postada her fotoğrafa ilişkin olarak”, davalının hangi edimini gerçekleştirmediği için davacının ise devam edemediğinin müvekkilinin tarafından teker teker izah edildiğini, davacı tarafça davalıya faturaların düzenlendiğini,02.02.2016 tarihli, .... seri sıra nolu, 95.108 TL (KDV dahil) tutarlı fatura, 01.03.2016 tarihli, ...seri sıra nolu, 72.761 TL (KDV dahil)tutarlı fatura, 31.03.2016 tarihli, .... seri sıra nolu, 27.435 TL (KDV dahil) tutarlı fatura, 01.08.2016 tarihli, .... seri sıra nolu, 78.984 TL (KDV dahil) tutarlı fatura, 16.12.2016 tarihli,.... seri sıra nolu, 240.387 TL (KDV dahil) tutarlı fatura. 16.12.2016 tarihli ve 240,387 TL tutarlı fatura dışındakilerin ödendiğini, 16.12.2016 tarihli son faturanın ise müvekkili tarafından ... ... 16 Aralık 2016 tarih ve ...yevmiyeli ihtarnamesi ile davalıya tebliğ edildiğini, davalı yanca keşide edilen ihtarname ile mezkur faturanın iade edilerek 65.530,66 TL + KDV borçları bulunduğunun bildirildiğini, davalı tarafça stratejik olarak ısrarla 'işin sözleşmede belirtilen sürede bitirilmediğinin' dile getirildiğini, ...sırayla tamamlanmakta olan stüdyolardan A stüdyosu tamamlanma aşamasına geldiğinde, stüdyonun kullanım amacının değiştirileceği gerekçesiyle işi durdurup yeni proje hazırladıklarını belirterek devam eden diğer imalatların da durdurulmasını istediğini, Stüdyonun kullanım şeklinin ...tarafından değiştirilerek “seyircili ve canlı yayın yapılacak stüdyo şeklinde” yeniden hazırlanan projeye uygun olarak revize edilmesini istendiğini,istek doğrultusunda stüdyo içindeki saç akustik tretmanlarm bir bölümünün sökülerek yeni projeye uygun montajlarının yapılmasının, dört adet kayıt odasının akustik panellerinin sökülüp bazı duvarların kaldırılmasının, bazı duvarlara ise pencereler açılarak ses ve ışık odasına dönüştürülmesinin istendiğini, müvekkilinin istenen tüm imalatların noksansız yerine getirildiğini, müvekkilinin ve davalı arasında aktedilen sözleşme konusu işlerde, bu talepler doğrultusunda değişiklik yapılmasının tabi olarak sözleşmede belirlenen sürede işin teslimini engellediğini, gecikmenin nedeninin müvekkili olmadığını, üstelik ...’nin değişiklik taleplerine ilaveten bir de ... İnşaat'ın sorumluluğunda olan imalatların yapılmaması nedeniyle işin tesliminde gecikmeler yaşandığını, bu durum e-mail yazışmalarında müvekkilince davalıya iletildiğini, müvekkiline sözleşme dışı imalatlar yaptırılmış hatta bazı imalat-tadilatlar ise üretildikten sonra yıktırılıp yeni tercihe uygun olarak tekraren müvekkiline imal ettirildiğini, bütün bunların müvekkiline bir maliyeti olduğunu, sözleşme’nin 10.madde 3.fıkrası gereği işin miktarındaki artışın değerlendirileceği taraflarca hüküm altına alındığı halde, sıra borcun ödenmesine gelince bu imalatlar maalesef davalı yanca kötüniyetli olarak ihtilaf konusu yapıldığını, Sözleşmenin 13.maddesi “Taşeron işin tamamlanmasında kendi kusuru ve hatası yüzünden gecikmeye neden olursa ceza ödeyecektir’ şeklinde düzenlendiğini, müvekkilinin herhangi bir kusur ya da ihmalinden dolayı gecikme yaşanmadığını davalı taraf da pek iyi bilmekte olduğunu, davalı taraf e-posta içeriklerindeki vaki iddialarını, somut ve hakiki gerekçeler değil soyut beyanlar üzerine inşa ettiğini,... gecikmenin sebebinin müvekkilinin olmadığı halde ... İnşaat tarafından müvekkilinin neden olmadığı bu gecikmeler bahane edilerek alacağın ödenmediğini, davalının ödeme yapmaktan imtina etmesi üzerine müvekkilinin tarafından ... ... Mahkemesi’ne başvurarak, müvekkilinin gerçekleştirdiği imalatların tespiti talep edilmiş olduğunu, tamamen iş sahibi ve yüklenici-davalıdan kaynaklanan gecikme karşısında, müvekkilinin işi sözleşmede belirlenen sürede bitirmesini beklemenin mümkün ve iyiniyetli de olmadığını, bilakis söz konusu uzama müvekkilinin iş programını aksattığını, sürekli yenilikler talep edildiğini, alacağına vaktinde ve halen kavuşamamış, bu nedenle imalat maliyetleri tümüyle üzerinde kalmış, mezkur iş nedeniyle ekonomik sıkıntı yaşamış olduğunu, davalı tarafın ticari yaşamın gereklilikleri doğrultusunda müvekkiline “maruz bıraktığı zararı karşılamayı” teklif edeceği yerde, bir de asılsız gerekçelerle nefaset kesintisi yoluna gitmesi yakışık almamış, doğru da olmadığını, davalıdan kaynaklanan nedenler doğrultusunda müvekkilinin uğradığı zararı talep hakkımızı saklı tuttuklarını, davanın kabulüne... " karar verilmesini istediği görülmüştür. " karar verilmesini istediği davacı vekilinin 24/05/2019 tarihli dilekçesi ile talebini 268.630,00 TL sine yükselttiği görülmüştür.
SAVUNMA:
Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle "... dava değerinin 20.000.TL olarak belirleyen davacı taraf, taraflar arasında akdedilen 18.12.2015 tarihli Alt Yüklenici Sözleşmesine istinaden "... Akustik Yalıtım, Tretman İmalatları, Akustik Kapılar ve Tadilat İşini" davacı şirketin üstlendiğini, üstlenilen işlerin süresinde bitirilmediğinden bahisle davacı şirkete elektronik posta gönderildiğini, bu postaya kendileri tarafından cevap verilerek işlerin %85'inin tamamlandığının bildirildiğini, işin tamamlanmasını takiben 240.387,00. TL bedelli faturanın tanzim edilerek gönderildiğini, ancak faturaya davalı yanca itiraz edilerek borcun 65.530,66.TL+KDV olduğunun bildirildiğini, işteki gecikmenin ...tarafından imalat kalemlerinin değiştirilmesinden kaynaklandığını, işin .... den kaynaklanan nedenlerle geciktiğini, sözleşme dışı imalatlar yaptırıldığını, sözleşmenin 13. maddesine göre davacının ceza ödemesi için kusurunun ya da ihmalinin bulunması gerektiğini, işteki gecikmede herhangi bir kusuru bulunmadığını, nefaset kesintisi yapılmasının da hakkaniyetli olmadığını iddia ve beyanla dilekçesinin sonuç kısmında herhangi bir rakam telaffuz etmeksizin giriş kısmındaki dava değeri olan 20.000.TL'ye atıfla fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davasının kabulüne karar verilmesini talep etmiş olduğunu, davacı şirketin müvekkil şirketten 65.530,66.TL+KDV tutarında alacağı bulunduğundan, noterden ihtarname gönderilerek söz konusu tutarın ödenmeye hazır olduğunun bildirildiğinden, anılan tutarın ödenmesi içinde aynı miktarlı fatura düzenlenerek gönderilmesi beklendiğinden, söz konusu tutar dışında davacının müvekkili şirketten başkaca hiçbir hak ve alacağı da olmadığından haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini..., davaya yönelik cevap ve savunmalarının kabulü ile davacının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini..., " talep ettiği görülmüştür. " talep ettiği görülmüştür.
DELİLLER:
Taraflar arasında imzalanılan 18.12.2015 tarihli .... işi kapsamında, 9 (dokuz) kalem teklif birim fiyatlı toplam 470.020,70.-TL tutarlı işin yapımı işinin üstlenildiği görülmüştür.
... ... Mahkemesinin ...karar sayılı dosya sureti getirtilmiş, tespit isteyenin davacımız, aleyhine tespit istenilenin davalımız, tespit konusunun yapılan işlerin tespiti olduğu ,dosya içerisinde bilirkişi raporunun bulunduğu görülmüştür.
...ye yazılan müzekkereye verilen 06/03/2018 tarihli müzekkere cevabında Sözleşme konusu işe ait yapılan değişiklikler 30/03/2016 tarihinde imzalanılan ek protokol ile iş artışı kapsamında yüklenicisine yaptırıldığının ,imalat artışları sebebi ile verilen ilave süre içerisinde tamamlandığının belirtildiği görülmüştür.
Dava dışı ...den ihale evrakları, hak ve kabul tutanaklarının getirtildiği görülmüş, dosya ve tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış mahkememizin ... sayılı ilamı ile "...Taraflar arasında 18.12.2015 tarihli .... işi sözleşmesinin akdedildiği , sözleşmenin yapım aşamasında sözleşme konusu iş üzerinde işveren ...tarafından tadilat yapıldığı; yapılan değişikliklerin ...ile davalı arasında 30/03/2016 tarihinde imzalanılan ek protokol- iş artışı kapsamında yükleniciler ( davacı ve davalı) tarafından yaptırıldığı ,imalat artışları sebebi ile verilen ilave süre içerisinde işin tamamlandığı, davacı tarafça yüklenilen edimlerin bir kısmınında davalı tarafça davacı alt yüklenici nam ve hesabına yaptırıldığı, iş veren ...tarafından 06/03/2018 tarihli müzekkere cevabı uyarına tadilat projesi de dikkate alındığında davayı konu işte gecikme yaşanmadığı, davacı taraftan kaynaklı hatalar nedeni ile sökülüp davacı alt yüklenici namına İşveren davalı ... Tes.Taah. ve Tic. A.Ş. tarafından yaptırılan kısım bedelinin mahsubu halinde davacının toplam 217.204,39-TL. bakiye hak ediş alacağının bulunduğu , bilirkişi raporu, ...nin 06/03/2018 tarihli müzekkere cevabı, davalı yüklenici tarafından ibraz edilen nama yaptırılan işlere ilişkin fatura suretleri, SGK pirim dökümleri ve tüm dosya kapsamı ile anlaşılmakla...Davanın kısmen kabulüne, 217.204,39-TL'sinin temerrüt tarihi olan 27/12/2016 tarihi itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye talebin reddine, " karar verildiği görülmüştür.
Mahkememiz ilamının taraflarca ayrı ayrı istinafı üzerine ... ....Dairesinin ... sayılı ilamı ile "...Mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (HMK md. 266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itiberen iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK md.281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (HMK md. 281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabilir (HMK md.281/3). Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK md.282/1).Diğer taraftan, mahkemece bilirkişiler uyuşmazlık konusuyla ilgili uzmanlık dalından ve alanında özel ve teknik bilgiye sahip uzman ve deneyimli kişilerden seçilir (HMK m.266, 268). Bilirkişi raporları takdiri delil olup hakimi bağlamaz. Hakim bilirkişi görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarının hükme dayanak yapılabilmesi için uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı nitelikte bir inceleme, değerlendirme ve hesaplama içermeleri, ayrıca denetime elverişli olmaları gerekir (... (...) ... Dairesi, ...). Bilirkişi raporlarının hükme dayanak yapılabilmesi için uyuşmazlığı çözüme bağlayıcı nitelikte bir inceleme, değerlendirme ve hesaplama içermeleri, ayrıca denetime elverişli olmaları gerekir. Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporu tarafların istinaf başvurusuna da konu ettiği teknik nitelikteki itirazlarını karşılamaktan, açıklamaktan uzak ve denetime elverişli değildir. 4721 sayılı ... Kanunu'nun 6. ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 190. maddeleri uyarınca taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. Yine, gerek doktrinde gerekse ...içtihatlarında kabul edildiği üzere; ispat yükü, hayatın olağan akışına aykırı durumu iddia eden ya da savunmada bulunan kişiye düşer. Bu kabul, adi karine niteliğindedir. Nitekim; .... Dairesi'nin istikrar bulmuş içtihatlarında kabul edildiği üzere, bir sözleşme fesih ya da başka bir nedenle ortadan kaldırılmadıkça, o sözleşme kapsamında kalan işlerin, o sözleşmenin yüklenicisi tarafından yapıldığı kabul edilir. Ancak, sözleşme feshedilmiş ve işin üçüncü kişiye yaptırıldığı ileri sürülmüşse, bu kez karine, üçüncü kişi yararına oluşmaktadır. Elbette, her iki durumda da, bu karinelerin aksini ileri süren tarafın, bu savunmasını kanıtlanması mümkündür. (.... Dairesi, .... ). Takas ve mahsup birbirinden farklı kavramlardır. Mahsupta, birbirinden ayrı ve bağımsız iki alacak mevcut olmayıp, alacak miktarından belli olgular dolayısıyla indirme talebi bulunmaktadır. Alacaktan indirilecek olan meblağ bir karşı alacak değildir. Mahsup, alacağın gerçek belirlemek üzere yapılan bir işlemdir. Mahsup itirazının karşı dava olarak ileri sürülmesine gerek olmadığı gibi, ayrı bir davada istenmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır. Takasta, birbirinden bütünüyle ayrı ve bağımsız, karşılıklı iki alacak (borç) vardır. Ayrıca takas edilecek alacakların muaccel, dava edilebilir olması ve takas hakkının kanunla veya tarafların yapmış oldukları bir sözleşmeyle ortadan kaldırılmaması gerekir. Bu alacak sahiplerinden her biri takas ileri sürebileceği gibi, bu yola gitmeksizin alacaklarını ayrıca dava konusu edebilirler. Takas savunmasında bulunan taraf, hem kendi, hem de karşı tarafın alacağını ortadan kaldırmayı istediğinden, her iki alacak üzerinden de etkin olur. Bu niteliği ile takas, inşai bir haktır. Mahsup ise bir inşai hak ya da def'i olmayıp, bir itirazdır (.... Dairesi, .... Mahsup itirazı mahiyetindeki taleplerin karşı dava ile istenmesi ya da müstakil bir davada ileri sürülmesi zorunluluğu olmayıp, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi, kanıtlanan maddi vakıalardan da anlaşılması halinde mahkemece kendiliğinden göz önünde tutulur (... (...) ... Dairesi, ...). Somut olayda Mahkemece davalı tarafından 3. Kişiye yaptırıldığı iddia edilen işlere ilişkin yapılan ödemelerin mahsubunun talep edilmiş olmasına rağmen yukarıda belirtilen ispat ölçülerine göre değerlendirilme yapılıp işin esasına girilerek değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir. O halde Mahkemece yapılacak işlem; HMK'nın 266 ve devamı maddelerine göre konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyetinden tarafların iddia ve itirazlarını somut ve denetime elverişli şekilde karşılayan rapor alınması; bu kapsamda sözleşme hükümleri ile birlikte taraflar arasındaki ihtarlar ve mail yazışmalarının da değerlendirilmesi; yukarıda belirtilen karine ve ispat koşullarına göre davacı tarafından gerçekleştirilen imalat bedelinin hesaplanması, ispatlanan ödemelerin düşülmesi; sözleşmenin ayakta olması halinde ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi mümkün olduğundan buna göre değerlendirme yapılması; teslim sırasında ihtirazi kayıt konulup konulmadığının değerlendirilmesi; davalı tarafın mahsup talebi yönünden işin esasına girilerek değerlendirme yapılması; bu şekilde ulaşılacak sonuca göre karar verilmesinden ibaret olacaktır. Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine" denilerek mahkememize iade edildiği görülmüştür.
Mahkememizce yeni bir heyetten yerinde inceleme yaptırılarak alınan raporda "...Taraflar arasında imzalanmış olan 18.12.2015 tarihli sözleşmeye istinaden ...Genel Müdürlüğüne ait, ... Akustik yalıtım, tretman imalatları, akustik kapılar ve tadilat işinden kaynaklı 16.12.2016 tarihli = 240.387,00TL tutarlı faturanın ödenmemiş olmasından dolayı şimdilik fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı 20.000,00TL nin 16.12.2016 tarihli ihtarnameleri sonrası temerrüde düşen davalı yandan tahsili talebinden ibaret olduğu, Davacı yanın Yüce Mahkemenizde 11.05.2017 tarihinde iş bu davayı açmazdan önce yapmış olduğu işlerin tespiti bakımından ... ... Mahkemesine ait, 2017/2D.iş dosyası ile yerinde keşif yaptırdığı ve bu keşif sonrası hazırlanan 07.04.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre de anılan adreste davacı tarafından yapılan imalatların metrajlarının işlerin yapıldığı yer-mekan belirtilerek :İlk defa yapılan imalatların, ... karo asma tavan = 48,90m2,Kumaşla kaplı levha =1.148,90m2, Giriş kapısı= 48,00m2 , Akustik kapı kanadı = 7,56m2, Saç tretman = 767,220m2, 50mm ... ahşap yutucu = 259,61m2, 30mm ... ahşap yutucu = 271,39m2, 6,2mm ... asma tavan = 73,20m2, 5cm cam yünlü ... karo asma tavan = 39,20m2, 10cm cam yünlü ... karo asma tavan= 156,70m2, 2. defa talep üzerine yapılan imalatların 30mm ... cam ahşap yutucu = 18,50m2, 2,3mm ... cam ahşap yutucu = 58,50m2, 1,5mm saç tretman = 12,60m2, 1,5mm saç tretman 25,20m2, 5cm cam yünlü ... karo asma tavan = 37,30m2 şeklinde hesaplanmış olduğu, Taraflar arasında 18.12.2015 tarihinde imzalanan toplamda 6 sayfalık, 19 ana maddeden oluşan “Sözleşme” ye göre de tarafların bu iş için; A blok iş bitim tarihini = 30.02.2016, B blok iş bitim tarihini = 30.04.2016 olarak kararlaştırdıkları, Bu sözleşmenin 10. Maddesine göre burada yapılacak olan imalatların miktar ve birim fiyatlarının ve toplam tutarlarının taraflarca net ve açık olarak KDV hariç ....genel toplamda 470.020,70TL +KDV olarak belirledikleri. Buna göre de heyetimizce 07.04.2017 tarihli tespit raporu ele alındığında davacı yanın anılan adreste, 18.12.2015 tarihli sözleşmenin 10. Maddesinde belirtilen birim fiyatlara göre yapmış olduğu imalatların toplam bedelinin ... genel toplamda 451.574,40 TL +KDV olarak belirledikleri.Ancak ;07.04.2017 tarihli tespit raporunun 5. Sayfası 4. Paragrafında açıklandığı üzere, davacı tarafından yapılan, bilahare çeşitli nedenlerden dolayı talep doğrultusunda sökülerek 2. Defa yapılan ve taraflarca keşif anında teknik bilirkişiye gösterilen imalatların bedellerinin de; 30mm ... cam ahşap yutucu = 18,50m2 x 145TL = 2,682,50TL , 2,3mm ... cam ahşap yutucu = 58,50m2x145TL = 8.482,50TL, 1,5mm saç tretman = 12,60m2x155TL= 1.953,00TL , 1,5mm saç tretman 25,20m2x155TL= 3.906,00TL, 5cm cam yünlü ... karo asma tavan = 37,30m2x145TL = 5.781,50TL olmak üzere toplamda = 22.805,50TL +KDV olduğu, Ancak; İş bu dava dosyası kapsamında yer alan dava dışı ...ile davalı şirket arasında yapılan EK Protokole göre davacı tarafından yapılan ancak proje değişikliği, genel ihtiyaç gibi nedenlerden dolayı yerlerinden sökülen bir kısım imalatın, ,idareye ait olan yerlerinden sökülen malzemelerle tekrardan yapılmış olması nedeni ile 22.805,50TL tutarlı ek işten dolayı davacı yanın malzeme kullanmamış olması-sadece işçilik harcaması yapmış olmasından dolayı bu bedelin %30 u olan işçilik bedelinin ödenmesi gerektiği (...-birim fiyat analizine göre) 22.805,50TL x %30 u = 6.841,65TL + KDV tutarında bir bedelin ödenmesinin yerinde olacağı kanaatine varılmış olup, Dolayısı ile davacı yanın anılan adreste taraflar arasında imzalanmış olan 18.12.2015 tarihli sözleşmeye istinaden yapmış olduğu imalatların toplam bedelinin de = 451.574,40TL +KDV ve 6.841,65TL+KDV olmak üzere genel toplamda = 458.416,05 TL + KDV olduğu hesaplanmıştır.Ayrıca heyetimize verilen görev üzerine iş bu dava dosyası kapsamı üzerinde yapılan inceleme sırasında :Dava dışı ana işveren ...ile davalı yanın yapmış olduğu sözleşmeye göre bu işin süresinin ilave süreler ile birlikte 02.07.2016 tarihine ötelendiği, ...ile davalı şirket arasında itiraz kaydı konulmadan imzalanan 02.07.2016 tarihli Kesin Hak Ediş Raporuna göre davalı yandan yaptığı iş karşılığında nefaset kesilmediği sadece 1.350,00TL tutarında Kesin kabul eksikliklerinin geç tamamlanmasından bahisle bir gecikme cezası kesilmiş olduğu, Kesin kabul sırasında belirlenen eksikliklerinde ekseriyetle İnşaat+Sıhhi tesisat+ Fan-Coil, Elektrik tesisatı ile olduğu, kesin kabul eksiklikleri listesinde davacının yapmış olduğu işlerden sadece ... Aküstik kapılarındaki eksik lastiklerin tamamlanması şeklinde bir not bulunduğu saptandığı gibi, ...ile davalı şirket arasında imzalanan 10.03.2016 tarihli “Ek Protokole ” göre anılan adreste davacı tarafından yapılan bir takım imalatların yerlerinden sökülerek bir kısmının davalı şirket tarafından korunması-bir kısmının idareye ait malzemelerle tekrar yapılması konusunda anlaşmaya varıldığı, ...ye ait 09.03.2018 tarih ve 80948 sayılı yazı ve eklerinden de bu işe ait projelerde bir kısım değişikliklerin yapıldığının açıklandığı belirlenmiş olup, bu hususlar göz önüne alındığında ; Taraflar arasında imzalanan 18.12.2015 tarihli sözleşme esaslarına göre davacı yanın dava dilekçesinde de net olarak açıkladığı üzere bu işin %85 ini tamamladığı, davacı tarafından yapılan imalatlarda sadece ...Aküstik kapı lastiğinin eksik olduğu bununda kesin kabul sonrası ikmal edildiği, kesin kabul tutanağına göre davalı şirketten bu iş nedeni ile her hangi bir gecikme cezası kesilmediği görülmüş olup, Taraflar arasında yapılan mail yazışmaları ve noter ihtarnameleri de göz önüne alındığında : Davalı yana ait; A. 14.05.2016 tarihli ihtarnameye göre özetle; Bu işin 25.05.2016 tarihine kadar bitirilmesi, ...Kurdi stüdyo kısmı ile eksik ve kusurlu işlerin en geç 3 gün içinde tamamlanmasının-ikmalinin yapılmasının ikaz edildiği, B.10.06.2016 tarihli ihtarnameye göre özetle; Sözleşmeye göre bu imalatların 20.06.2016 tarihine kadar bitirilmesi, gerektiği, İdare tarafından kendilerine 21.06.2016 ek süre verildiğini bu zaman sonrası eksik imalatlardan kaynaklı cezai işlem görmesi halinde bu durumda taraflarına ceza yansıtılacağını ve eksik işlerin nam ve hesaplarına yaptırılacağının, idarenin kendilerine uygulayacağı cezanın aynen hak edişten kesileceğinin ihtar edildiği saptanmıştır. Bu bağlamda bir değerlendirme yapıldığında :Anılan işin süresinin = 02.07.2016 ,Geçici kabul itibar tarihinin 02.07.2016 , Davalı şirketin ceza kesileceğine dair ihtarnamesinin = 10.06.2016 olduğu, Davalı şirket hak edişinden bu iş nedeni ile gecikme cezası kesilmediği göz önüne alındığında davacı tarafından yapılan imalatların kabul gördüğü ve işin uzamasındaki sebebinde proje değişikliği, ek işler yaptırılması hususundan kaynaklığı olduğu kanaatine varılmıştır. İfaya ekli cezai şart Yönünden Değerlendirme;Taraflar arasında imzalanmış olan 18.12.2015 tarihli sözleşmenin 13. Maddesine göre işin gecikmesi halinde günlük olarak davacı alacağından %03 oranında gecikme cezası kesileceği kabullenilmiş ise de bu işin süresinde davacı yanın sebep olduğu bir gecikmenin bulunmadığı, Davalı yanın taraflar arasında imzalanan sözleşmeyi fesh etmediği, bu sözleşmenin ayakta olduğu, Davalı şirket alacağından dava dışı ...nin kestiği günlük 75 TL üzerinden toplamdaki 1.350,00TL lik gecikme cezasının inşaat-elektrik-sıhhi tesisat gibi ana inşaat kalemlerinden kaynaklı olduğu, Dolayısı ile burada ifaya ekli cezadan söz edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. Teslim sırasında ihtirazi kayıt konulup konulmadığının değerlendirilmesi; İş bu dava dosyası kapsamında bu konuda yazılı-resmi geçerli bir belge bulunmamaktadır. Dolayısı ile heyetimizce bu konuda bir yorum-değerlendirme yapılamamıştır.... Yüce Mahkemenizce heyetimize verilen görev itibari ile iş bu dava dosyası kapsamı üzerinde yapılan inceleme sonrasında Davacı yanın anılan adreste 18.12.2015 tarihli taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme esaslarına göre yapmış olduğu imalatların az yukarda kendi hanesinde aynen tekrarlanan tespit raporuna istinaden : 451.574,40TL +KDV ve 6.841,65TL+KDV olmak üzere genel toplamda =458.416,05 TL + KDV olduğu, Davalı tarafından bu konuda ödenen bedelin KDV dahil = 95.108,00TL+72.761,99TL + 27.435,00TL +78.984,28TL = 274.289,27TL olduğu, Davacı yanın bu konuda bakiye kalan alacağının ise = 458.416,05TL x 1.18 = 540.930,94TL – 274.289,27TL = 266.641,67TL olduğu hesaplanmıştır. " denildiği görülmüştür.
DEĞERLENDİRME:
Alt yüklenici davacı tarafça yapılan hak ediş karşılığı kesilen fatura alacağının tahsili, davalı yüklenici tarafça davacı şirketin müvekkil şirketten 65.530,66.TL+KDV tutarında alacağı bulunduğu, davacının bakiye alacağın bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiş olup;
Taraflar arasında 18.12.2015 tarihli .... işi sözleşmesinin akdedildiği , A blok iş bitim tarihinin 30.02.2016, B blok iş bitim tarihinin 30.04.2016 olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin 10. Maddesi ile imalatlar toplam tutarlarının net olarak KDV hariç genel toplamda 470.020,70TL +KDV olarak belirlendiği, 07.04.2017 tarihli değişik iş tespit raporu uyarınca davacı tarafça 18.12.2015 tarihli sözleşmenin 10. Maddesinde belirtilen birim fiyatlara göre yapmış olduğu imalatların toplam bedelinin 451.574,40 TL +KDV olduğu, davalı ile asıl iş veren ... arasında yapılan ek artış nedeniyle talep doğrultusunda davacı tarafça sökülerek 2. Defa yapılan imalatlar bedelinin ise 22.805,50TL +KDV olduğu, Ek Protokole göre davacı tarafından yapılan ancak proje değişikliği, genel ihtiyaç gibi nedenlerden dolayı yerlerinden sökülen bir kısım imalatın, ,idareye ait olan yerlerinden sökülen malzemelerle tekrardan yapılmış olması nedeni ile 22.805,50TL tutardan davacı yanın malzeme kullanmamış olması, sadece işçilik harcaması yapmış olmasından dolayı bu bedelin %30 u olan işçilik bedelinin ödenmesi gerektiği (...-birim fiyat analizine göre 22.805,50TL x %30 ) = 6.841,65TL + KDV tutarı olduğu bu kapsamda davacının 18.12.2015 tarihli sözleşmeye istinaden yapmış olduğu imalatların toplam bedelinin (451.574,40TL +KDV ve 6.841,65TL+KDV olmak üzere ) 458.416,05 TL + KDV olduğu, asıl işveren ...ile davalı yanın yapmış olduğu sözleşmeye göre işin süresinin ilave süreler ile birlikte 02.07.2016 tarihine ötelendiği, ...ile davalı şirket arasında itiraz kaydı konulmadan imzalanan 02.07.2016 tarihli Kesin Hak Ediş Raporuna göre davalı yandan yaptığı iş karşılığında nefaset kesilmediği, 1.350,00TL tutarında Kesin kabul eksikliklerinin geç tamamlanmasından bahisle bir gecikme cezası kesildiği, Kesin kabul sırasında belirlenen eksikliklerinde ( İnşaat+Sıhhi tesisat+ Fan-Coil, Elektrik tesisatı ile olduğu,) davacının yapmış olduğu işlerden sadece ... Aküstik kapılarındaki eksik lastiklerin tamamlanması şeklinde bir not bulunduğu, ...ile davalı şirket arasında imzalanan 10.03.2016 tarihli “Ek Protokole ” göre anılan adreste davacı tarafından yapılan bir takım imalatların yerlerinden sökülerek bir kısmının davalı şirket tarafından korunması-bir kısmının idareye ait malzemelerle tekrar yapılması konusunda anlaşmaya varıldığı, ...ye ait 09.03.2018 tarih ve 80948 sayılı yazı ve eklerinden de bu işe ait projelerde bir kısım değişikliklerin yapıldığı bu kapsamda taraflar arasında imzalanan 18.12.2015 tarihli sözleşme esaslarına göre davacı yanın sözleşme konusu işin % 85 ini tamamladığı, davacı tarafından yapılan imalatlarda sadece ...Aküstik kapı lastiğinin eksik olduğu bununda kesin kabul sonrası ikmal edildiği, kesin kabul tutanağına göre davalı şirketten her hangi bir gecikme cezası kesilmediği bu suretle davacı tarafından yapılan imalatların kabul gördüğü ve işin uzamasındaki sebebin proje değişikliği, ek işler yaptırılmasından kaynaklandığı, taraflar arasında imzalanmış olan 18.12.2015 tarihli sözleşmenin 13. Maddesi ile işin gecikmesi halinde günlük davacı alacağından %03 oranında gecikme cezası kesileceği öngörülmüşsede bu işin süresinde teslim edilmemesinin davacı yanın sebep olduğu bir gecikmeden değil inşaat-elektrik-sıhhi tesisat gibi ana inşaat kalemlerinden kaynaklanması, teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmaması nedeniyle davalının ifaya ekli cezai şart talep edemeyeceği, davacının toplam hak ediş alacağının ( 451.574,40TL +KDV ve 6.841,65TL+KDV olmak üzere genel toplamda = 458.416,05 TL + KDV) 458.416,05 TL + KDV olduğu, davalı tarafça yapılan ödeme tutarında 274.289,27TL olduğu, Davacı yanın bu konuda bakiye kalan alacağının (458.416,05TL x 1.18 = 540.930,94TL – 274.289,27TL ) 266.641,67TL olduğu bilirkişi raporu, ...nin 06/03/2018 tarihli müzekkere cevabı ve tüm dosya kapsamı ile anlaşılmakla ,davalı tarafça nama ifadan kaynaklı alacak bulunduğunun ispat edilemesi kabul görmeyen mahsup talebi yönünden gözetilerek aşağıdaki hükmün kurulmasına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi açıklandığı üzere;
Davacının davasının kısmen kabulüne,
266.641,67-TL'sinin temerrüt tarihi olan 27/12/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye talebin reddine,
Kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken 18.214,29 TL harçtan dava açılışında ve ıslah ile alınan Peşin ve ıslahla alınan 4.587,55 TL harcın mahsubu ile 13.626,74 TL nisbi harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına
Davacı tarafça yargılama gideri olarak yapılan (bilirkişi ücreti,tebligat ve müzekkere gideri) toplam 10.799,80 TL nın TL sının kabul ve red oranı dikkate alınarak 10.718,80 TL ile harç olarak yatırılan 4.618,95 TL olmak üzere 15.337,75 TL sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına, hükmün kesinleşmesi halinde bakiye avansın iadesine,
AV.As Üc.Ta. Uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap edilen 40.329,83 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya, red edilen miktar üzerinden hesap edilen 1.988,33 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
Dair Taraf vekillerinin yüzüne karşı, kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içinde ... Bölge Adliye Mahkemesine istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/03/2023
Katip ...
¸e-imzalıdır.
Hakim ...
¸e-imzalıdır.