Urteilskopf
111 III 86
21. Extrait de l'arręt de la IIe Cour civile du 3 octobre 1985 dans la cause Kosta S.A. et Banque Commerciale S.A. en liquidation et en sursis concordataire (recours de l'art. 19 OCB)
Regeste
Nachlassverfahren von Banken. Im Nachlassverfahren von Banken ist es zulässig, Gläubiger von kleinen Forderungen vorab und vollständig zu befriedigen, wenn dadurch die Kosten für Kollokation und Verteilung beträchtlich gesenkt werden können. Eine solche Ersparnis an Kosten und Zeit kommt allen Gläubigern zugute (E. 2). Der Entscheid, ob unter den kleinen, vorab zu befriedigenden Forderungen solche bis zu Fr. 5000. - oder bis zu Fr. 10'000. - zu verstehen seien, ist ein Ermessensentscheid. Das Bundesgericht kann den Entscheid der kantonalen Behörde auch auf Ermessen prüfen (E. 3). Die Kosten für das Nachlassverfahren von Banken richten sich nach Art. 63 ff. GebTSchKG (E. 5).
Erwägungen ab Seite 87
BGE 111 III 86 S. 87 Extrait des considérants:
2. Aux termes de l'art. 1er du concordat homologué, la débitrice s'engage ŕ payer un dividende de 100% ŕ tous les créanciers titulaires d'une créance ressortant des livres de la banque au 29 mars 1983 (date du retrait de l'autorisation d'exercer une activité bancaire) dont le montant est égal ou inférieur ŕ 10'000 francs, le paiement intervenant dans les 30 jours dčs l'homologation définitive. En outre, aux termes de l'art. 2 du concordat, la débitrice paiera 10'000 francs pour toutes choses dans les 60 jours dčs l'homologation définitive, ŕ tous les créanciers dont les créances ressortent des livres de la banque et qui en feront la demande, tout en renonçant ŕ la part non couverte de leur créance ensuite de ce paiement.Ces clauses avaient été proposées par le commissaire, mais ŕ concurrence de 5000 francs seulement. C'est la cour cantonale qui a estimé opportun de porter ce chiffre ŕ 10'000 francs.La recourante ne s'oppose pas ŕ un traitement privilégié des petits créanciers, mais elle voudrait que les petites créances ne soient pas supérieures ŕ 5000 francs. Elle conteste que des considérations d'ordre social puissent intervenir sur ce point, et affirme que certains petits créanciers peuvent ne pas mériter le privilčge qui leur est offert.a) L'intimée soutient que dčs l'instant que la recourante ne s'oppose pas au traitement privilégié des petits créanciers dans la mesure oů les petites créances ne sont pas supérieures ŕ 5000 francs, comme prévu dans le projet de concordat, ces clauses devraient en tout cas ętre maintenues, faute de faire l'objet de l'effet dévolutif du recours. Cette argumentation ne peut ętre suivie. Dans la mesure oů, en prévoyant le traitement privilégié des petits créanciers, le concordat aurait fixé un objet qui n'est pas susceptible d'ętre réglé par le concordat, les clauses ici examinées ne pourraient pas ętre maintenues du tout (ATF 105 III 96 in fine). Il y a donc lieu d'examiner si le privilčge accordé aux petits créanciers est en soi une clause susceptible de figurer dans un concordat ou si elle n'est pas incompatible avec la nature de cette institution.BGE 111 III 86 S. 88 b) Dans l' ATF 105 III 94 ss consid. 2 lettres a et b, le Tribunal fédéral a souligné que les créanciers ont un droit égal ŕ ętre désintéressés sur le produit de la réalisation, ŕ moins qu'il y ait entre eux des causes légitimes de préférence. Le principe de l'égalité des créanciers ne souffre que les exceptions que la loi y apporte, soit qu'elle reconnaisse l'effet d'un gage légalement constitué, soit qu'elle munisse une créance d'un privilčge. Il en va de męme en matičre de concordat par abandon d'actif, car il s'agit d'une forme de l'exécution forcée, d'une procédure de droit public apparentée ŕ la faillite. La nature et les buts du concordat judiciaire ne justifient aucune dérogation au principe fondamental de l'égalité des créanciers. Si la loi n'en dispose autrement, les clauses du concordat ne peuvent ni affecter le montant des créances produites, ni porter atteinte au droit qu'ont les créanciers de recevoir un dividende égal ou d'ętre désintéressés selon les rčgles légales sur le produit des biens abandonnés.Le privilčge accordé aux petits créanciers paraît ŕ premičre vue en contradiction avec ces principes.L'autorité cantonale a cru pouvoir écarter cette contradiction notamment en se référant ŕ l'ATF 50 II 504 consid. 2. Cet arręt n'est pas pertinent. En effet, il concerne un concordat extrajudiciaire et relčve seulement que, dans un tel concordat qui se compose d'une série de contrats entre le débiteur et chacun de ses créanciers, les parties peuvent en principe déterminer librement le contenu de leur accord, et notamment le débiteur peut promettre davantage ŕ certains créanciers qu'ŕ d'autres, pour peu qu'il ne cache pas aux autres les avantages qu'il concčde ŕ certains d'entre eux. Il ressort de cet arręt que l'égalité des créanciers peut n'ętre pas respectée dans le concordat extrajudiciaire pour le seul motif qu'un tel concordat relčve de la liberté des conventions et n'est pas une mesure d'exécution forcée mise en oeuvre par l'autorité, comme le concordat judiciaire par abandon d'actif.c) La doctrine n'examine pas la possibilité de privilégier les petits créanciers (ULDRY, Le concordat des instituts bancaires, thčse Fribourg 1937; GERSBACH, Der Nachlassvertrag... über die Banken..., thčse Zurich 1937; FJS 375). Tout au plus BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum BG über die Banken und Sparkassen, Zurich 1982, n. 100 ad art. 36/37, y font-ils allusion et se fondent sur des considérations pratiques prises de l'économie des frais. Ces auteurs proposent une somme de BGE 111 III 86 S. 89100 francs seulement pour délimiter le cercle des petits créanciers ŕ satisfaire immédiatement.d) La loi sur les banques et les caisses d'épargne prévoit elle-męme un certain privilčge en faveur des petits créanciers. A l'art. 32 al. 2, elle autorise le commissaire, en cas de sursis au sens des art. 29 ss LB, ŕ ordonner les remboursements de créances échues n'excédant pas une certaine limite, en tenant compte dans une mesure équitable des intéręts des petits créanciers. L'art. 58 al. 2 de l'ordonnance d'exécution du 17 mai 1972 dispose ŕ ce sujet que sont considérés en rčgle générale comme de petits créanciers ceux dont les créances contre la banque n'atteignent pas 5000 francs. Il s'agit lŕ toutefois d'opérations qui sont déclarées licites dans le cas du sursis bancaire et qui ne trouvent pas de correspondant exprčs dans la procédure de concordat par abandon d'actif.Le souci de protéger des créanciers exposés ŕ ressentir durement la perte que leur fait subir l'insolvabilité de leur débiteur n'est pas étranger au systčme de l'exécution forcée. Aux termes de l'art. 219 LP sont privilégiées par leur collocation en premičre classe les créances récentes du travailleur et de l'ouvrier ŕ domicile, ainsi que celles des créanciers alimentaires. Les créances des caisses d'ouvriers, celles des fonds de prévoyance au profit d'employés et d'ouvriers ont un privilčge de seconde classe. Les dépôts d'épargne ont un privilčge de troisičme classe pour les premiers 5000 francs et de quatričme classe pour les 5000 francs suivants. Il s'agit lŕ toutefois de dispositions prises par le législateur lui-męme pour régler les modalités de l'exécution forcée. Il n'en découle pas que dans le cadre d'un concordat de plus amples privilčges puissent ętre accordés sur la base de considérations sociales.e) Il résulte toutefois des constatations de la cour cantonale que l'élimination des petits créanciers est une pratique courante en matičre de concordat bancaire. Dans ses observations sur le recours, Banque Commerciale S.A. précise que le désintéressement immédiat des petits créanciers ŕ concurrence de 5000 francs a été admis dans les concordats de Finabank, Banque commerciale internationale et Banque Leclerc et Cie. Il ressort effectivement de l'arręt concernant le concordat Finabank (ATF 103 III 61, 2e paragraphe) que ce concordat comportait, comme celui ici examiné, des clauses prévoyant le paiement intégral des petits créanciers et des autres créanciers qui se contenteraient pour toutes choses d'un paiement de 5000 francs. Le Tribunal fédéral n'a pas examiné de BGE 111 III 86 S. 90telles clauses ni ne les a mises en doute, alors męme qu'il s'estimait alors en droit d'examiner toutes les clauses du concordat, qu'elles fassent ou non l'objet des conclusions du recourant (ATF 103 III 55 consid. 2).f) Cette pratique s'explique par le fait que, dans une faillite ou un concordat bancaires, le nombre des créanciers est généralement trčs élevé. Le rčglement immédiat et sans formalités des petits créanciers est de nature ŕ alléger considérablement les opérations de liquidation et de distribution. Cet allégement permet une économie de frais administratifs inopportuns, au bénéfice de l'ensemble des créanciers. Lorsque le principe de l'économie entre en conflit avec le principe de l'égalité, il n'est pas contraire aux principes fondamentaux de la réalisation forcée de préférer le principe de l'économie ŕ celui de l'égalité. C'est ainsi notamment que si l'administration se trouve en présence de prétentions du débiteur difficiles ŕ réaliser, elle peut en faire cession aux créanciers qui le demandent, ceux-ci bénéficiant alors d'un privilčge en ce sens qu'ils peuvent obtenir la couverture de l'entier de leurs créances et de leurs frais, et non seulement le dividende (art. 260 LP).On doit constater dčs lors que le paiement intégral préalable et sans forme des petits créanciers est admissible en matičre de concordat bancaire lorsque ce paiement permet une économie importante de frais et un allégement important de la procédure de collocation et de distribution. Une telle économie de frais et de temps profite ŕ l'ensemble des créanciers. Dans la mesure oů l'économie des frais égale ou au moins approche la somme consacrée au désintéressement des petits créanciers, les créanciers restants n'en sont pas lésés, car la somme restant ŕ leur distribuer est pratiquement la męme. Le principe de l'égalité de traitement doit alors céder le pas au principe de l'allégement de la procédure et de l'économie des frais.
3. Dans la mesure oů l'on admet que les petits créanciers peuvent ętre payés immédiatement en vue de simplifier la procédure et de diminuer les frais de distribution, la question de savoir si le critčre de délimitation des petits créanciers doit ętre fixé ŕ 5000 francs ou ŕ 10'000 francs relčve de l'appréciation et doit se trancher en opportunité uniquement. Le Tribunal fédéral peut contrôler la décision de l'autorité cantonale du point de vue de l'opportunité (art. 53 al. 2 in fine RexLB; RS 952.821).a) En l'espčce, pour fixer la limite ŕ 10'000 francs, l'autorité cantonale a considéré que les créanciers dont la prétention s'élčve BGE 111 III 86 S. 91ŕ 5000 francs au plus sont au nombre de 796 pour une somme totale de 1'192'274 francs. Si l'on fixe la limite ŕ 10'000 francs, les créanciers intéressés sont au nombre de 962 pour une somme totale de 2'381'328 francs. Cette somme ne représente que le 11,5% du total des créances. Elle permet d'éliminer de la suite de la procédure 962 créanciers sur 1326.b) La cour cantonale relčve en outre que, parmi les petits créanciers (jusqu'ŕ concurrence de 10'000 francs), figurent de trčs nombreux petits commerçants, artisans et rentiers qui ont déposé leurs économies dans une banque de quartier.La recourante conteste que des considérations d'ordre social puissent avoir un fondement légal. Certes, comme on l'a déjŕ relevé, les considérations d'ordre social ne sont pas étrangčres ŕ la procédure de réalisation forcée qui accorde des privilčges ŕ certains créanciers qui ont particuličrement besoin de leur argent, en les colloquant dans les premičres classes déterminées par l'art. 219 LP. Mais seul le législateur peut fixer de tels privilčges. Ce sont uniquement des motifs économiques pris du souci d'alléger la procédure en réduisant le nombre des opérations administratives qui sont déterminants pour autoriser une dérogation au principe de l'égalité. La motivation de l'autorité cantonale est donc erronée dans la mesure oů elle tient aussi compte du problčme social posé par les petits créanciers.c) La recourante fait encore valoir que, parmi les petits créanciers, peuvent figurer des personnes qui ne peuvent faire valoir aucun besoin particulier de leur argent, mais qui ne figurent dans les livres de la banque que pour des "queues de compte". Ce moyen est sans pertinence, dčs l'instant que les démarches nécessaires pour faire valoir et administrer ces créances risquent de ne pas se trouver dans une proportion raisonnable avec la somme ŕ recouvrer, respectivement ŕ payer.d) On ne saurait donc dire que la recourante démontre que la cour cantonale s'est fondée sur des critčres sans pertinence ou n'a pas tenu compte de critčres pertinents pour apprécier la notion de petits créanciers.Dans ses observations, l'intimée déclare que l'augmentation ŕ 10'000 francs de la somme permettant de déterminer le cercle des petits créanciers exige un montant légčrement supérieur ŕ un million (exactement 1'189'054 francs), mais permet l'élimination de 165 créanciers, ce qui permettra d'économiser un montant du męme ordre. Cette explication est pertinente. Elle permet de dire que la dépense supplémentaire étant, BGE 111 III 86 S. 92au moins dans une large mesure, compensée par une diminution des frais, les intéręts de l'ensemble des créanciers sont suffisamment pris en considération.Il résulte en outre de la statistique des créanciers au 29 mars 1983 qui figure ŕ page 4 des "constatations et avis de l'administrateur-commissaire sur les oppositions" que si 962 créanciers ont une prétention de 10'000 francs au plus (dont plus du tiers, soit 383, ne réclament pas plus de 1000 francs), il y a encore 107 créanciers dont la prétention se situe entre 10'000 francs et 15'000 francs, ŕ savoir 12'170 francs en moyenne pour chacun. Il est trčs probable que plusieurs parmi ces derniers créanciers se prévaudront de la clause No 2 du concordat et donneront quittance pour le solde moyennant paiement ŕ bref délai de la somme de 10'000 francs. La liquidation sera donc allégée d'un plus grand nombre de créanciers encore et les frais seront diminués d'autant au bénéfice des créanciers restants.e) L'autorité cantonale n'a dčs lors pas violé la loi en admettant le paiement immédiat ou ŕ brčve échéance des petits créanciers, et elle n'a pas pris une décision inopportune en fixant la limite des petites créances ŕ 10'000 francs. La conclusion du recours tendant ŕ l'annulation de la décision cantonale en tant qu'elle modifie les art. 1 et 2 du projet de concordat doit ętre rejetée.
5. Les dispositions particuličres sur les frais édictées par les art. 45 et 46 OCB ont été abrogées par arręt du Tribunal fédéral du 26 juillet 1971, entré en vigueur le 1er aoűt 1971. Il y a donc lieu de faire application des dispositions des art. 63 ss TLP. Les considérations faites aux ATF 95 III 75 reposent sur des prescriptions qui ne sont plus en vigueur. Il y a d'autant moins de raisons de laisser les frais ŕ la charge de la masse que le principe męme du concordat n'est pas remis en question par le recours.L'émolument doit ętre fixé en application de l'art. 66 al. 1 TLP.Les dépens sont réglés par l'art. 68 al. 1 TLP. Ils ne peuvent donc ętre alloués d'office, comme c'est le cas en vertu de l'art. 159 OJ, mais seulement sur demande. En l'espčce, Banque Commerciale S.A. a expressément conclu ŕ l'allocation de dépens.