Urteilskopf
111 Ia 231
40. Extrait de l'arręt de la Ire Cour de droit public du 18 septembre 1985 dans la cause Rolf Himmelberger contre Conseil d'Etat du canton de Genčve (recours de droit public)
Regeste
Abstrakte Normkontrolle. Persönliche Freiheit. Gesetzliche Grundlage. 1. Die persönliche Freiheit schützt auch die besonderen Gefühlsbeziehungen der Angehörigen zu einem Verstorbenen. Diese können sich somit gegen einen ungerechtfertigten Eingriff am Leichnam zur Wehr setzen (E. 3) (Präzisierung der Rechtsprechung). 2. Soweit Art. 8 Abs. 3 des Reglements des Genfer Staatsrats vom 17. September 1984 betreffend die Feststellung des Todes und die Eingriffe an Leichen die Autopsie aus anderen als polizeilichen Gründen vorsieht und zu einer Beschränkung des Rechts der Angehörigen führt, über den Leichnam zu bestimmen, fehlt ihm die nötige gesetzliche Grundlage; insoweit verletzt die Bestimmung die persönliche Freiheit (E. 4 und 5a). 3. Die Beschränkung des Rechts, über den Leichnam einer Person zu bestimmen, setzt auch dann ein Gesetz im formellen Sinn voraus, wenn die Person in einem öffentlichen Spital gestorben ist, d. h. wenn zwischen dem Verstorbenen und dem Staat ein besonderes Rechtsverhältnis bestand (E. 5b).
Sachverhalt ab Seite 232
BGE 111 Ia 231 S. 232 Le 17 septembre 1984 le Conseil d'Etat du canton de Genčve a adopté un rčglement relatif ŕ la constatation des décčs et aux interventions sur les cadavres humains (ci-aprčs: le rčglement). Selon l'art. 8, les autopsies peuvent aussi ętre pratiquées dans des établissements publics médicaux; dans ce cas, elles ont lieu avant le départ du corps ŕ la demande d'un chef de service (al. 1; elles ne peuvent ętre effectuées si le défunt ou ses proches s'y sont opposés, ces derniers devant ętre dűment informés de leur droit (al. 2); enfin, l'al. 3 de cette disposition a la teneur suivante:"Une autopsie aura cependant lieu en dépit de l'opposition du défunt ou de ses proches lorsqu'elle est indispensable pour déterminer exactement la nature de la maladie ou la cause du décčs; cette nécessité doit ętre justifiée par écrit par un médecin-chef de service."Agissant par la voie du recours de droit public, Rolf Himmelberger demande au Tribunal fédéral d'annuler l'al. 3 de l'art. 8 du rčglement. Il soutient que cette disposition viole la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle et institue une inégalité de traitement prohibée par l'art. 4 Cst. entre les établissements médicaux publics et privés.Le Tribunal fédéral a admis le recours et a annulé la disposition attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. a) La liberté personnelle, droit constitutionnel non écrit, imprescriptible et inaliénable, donne fondamentalement ŕ l'individu le droit d'aller et de venir et le droit au respect de son intégrité corporelle (ATF 109 Ia 279 consid. 4a et les arręts cités). Elle le protčge, en outre, dans l'exercice de sa faculté d'apprécier BGE 111 Ia 231 S. 233une situation de fait déterminée et d'agir selon cette appréciation. Cette garantie n'englobe certes pas la protection de toute possibilité de choix et de détermination de l'homme, si peu importante soit-elle; elle recouvre cependant toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est indispensable ŕ l'épanouissement de la personne humaine. Elle se conçoit, dčs lors, comme une garantie générale et subsidiaire, ŕ laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il allčgue la violation ne font pas l'objet de garanties particuličres (ATF 101 Ia 346 consid. 7a et arręts cités; ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les limites du pouvoir judiciaire, dans Revue internationale de droit comparé, 1975, p. 549, 570; HANS DRESSLER, Der Schutz der persönlichen Freiheit in der Rechtsprechung des schweizerischen Bundesgerichts, in ZB1, 1980, p. 377-379).b) La liberté personnelle oblige le détenteur de la puissance publique ŕ un comportement envers le citoyen, qui soit compatible avec le respect de sa personnalité. Elle protčge intégralement la dignité de l'homme et sa valeur propre. L'application de cette norme de comportement ne se limite pas ŕ la durée de la vie des individus. Elle s'étend au-delŕ du décčs. Toute personne a ainsi le droit de déterminer le sort de sa dépouille aprčs sa mort. Cette prétention comporte notamment une liberté de choix, dans le cadre tracé par la loi et l'ordre public, quant ŕ la forme des funérailles et au mode d'inhumation, l'ętre humain ayant, quel que soit le rang qu'il a occupé dans la société, le droit consacré par l'art. 53 al. 2 Cst. ŕ un enterrement et ŕ une sépulture décents (ATF 98 Ia 523 consid. 8c et les arręts cités). Il en découle naturellement que le droit constitutionnel s'oppose ŕ toute profanation d'un cadavre humain et, partant, ŕ toute intervention illicite sur lui. Cette interdiction trouve, au demeurant, sa protection pénale ŕ l'art. 262 CP.Le respect du défunt et l'intangibilité de son corps, ainsi concrétisés dans le droit positif, ont leur fondement dans les conceptions éthiques ou religieuses relatives ŕ la signification de la mort. Il appartient en premier lieu au défunt de décider du sort de sa dépouille dans les limites de la loi, de l'ordre public et des bonnes moeurs. Il n'est possible de passer outre ŕ cette volonté, qui est la mise en oeuvre d'un droit fondamental, que si sa transgression se justifie par un intéręt prépondérant et pour autant qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. En l'absence d'une décision du défunt, ses parents et ses proches peuvent avoir, BGE 111 Ia 231 S. 234dans les męmes limites, une certaine prétention ŕ disposer du sort de son cadavre. Bien que, d'un point de vue privatiste, ce droit soit comparable au droit de propriété, il n'est pas régi par les droits réels, mais est une émanation des droits généraux de la personnalité (art. 28 CC). Il est fondé sur les rapports étroits qu'ont eus les intéressés avec le défunt et protčge les relations sentimentales qui en résultent. La jurisprudence a précisé que ce pouvoir subsidiaire de décision doit ętre exercé, en premičre ligne, par celui qui était le plus étroitement lié avec le défunt et qui a été de ce chef le plus sensibilisé par sa disparition (ATF 101 II 190 ss consid. 5 et les références). On peut, en conclusion, admettre que la garantie constitutionnelle de la liberté personnelle protčge également le sentiment de piété des parents et, en conséquence, le droit de ceux-ci de s'opposer ŕ une intervention injustifiée sur la dépouille d'un défunt.c) A l'instar des autres droits individuels, la liberté personnelle peut ętre limitée par la nécessité de sauvegarder un intéręt public prépondérant. De telles restrictions doivent, conformément au principe de la proportionnalité, ne pas aller au-delŕ de ce qu'exige l'intéręt public considéré. Elles doivent en outre reposer sur une base légale suffisante (THOMAS COTTIER, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, thčse Berne 1983, p. 53), sous réserve des mesures exceptionnelles que l'autorité peut prendre en vertu de son pouvoir de police. Enfin, comme tout autre droit fondamental, la liberté personnelle ne saurait ętre complčtement supprimée ou vidée de son contenu par les restrictions légales qui peuvent lui ętre apportées dans l'intéręt public (ATF 104 Ia 486 /487 et les arręts cités).d) Le contenu de l'art. 8 al. 3 du rčglement ne se limite pas aux deux cas exceptionnels énumérés ŕ l'art. 7 al. 4 lettres a et b du rčglement (autopsie pratiquée sur réquisition d'un officier de police, d'une autorité judiciaire ou sur ordre des autorités sanitaires dans l'intéręt de l'hygične publique); il ne se restreint pas davantage ŕ l'hypothčse - plutôt théorique - oů une autopsie pourrait, en l'absence d'une législation, ętre ordonnée au titre de mesure de police sur la seule base du pouvoir général de police de l'Etat. Selon l'autorité intimée, ce texte a également été conçu pour éviter que l'opposition des intéressés n'entrave la recherche scientifique ŕ laquelle sont aussi voués les établissements hospitaliers universitaires du canton (art. 2 lettre b LEPM); elle a ainsi expliqué qu'en dépit d'une opposition, une autopsie est BGE 111 Ia 231 S. 235envisageable pour mettre au point un traitement futur, pour faire avancer de maničre décisive des recherches permettant de sauver la vie d'autres patients ou encore en vue d'obtenir un résultat thérapeutique évident; ŕ titre d'exemple, elle s'est référée aux conflits d'intéręts inévitables qui peuvent exister entre le droit des proches d'un défunt ŕ la libre disposition de son cadavre et le droit d'un malade ŕ la guérison par le moyen d'une transplantation d'organe (cf. ATF 101 II 197 ss consid. 6; ATF 98 Ia 524 consid. 8c).Ainsi, la norme litigieuse tend ŕ sauvegarder les intéręts généraux de la santé publique; elle est aussi envisagée comme un moyen de prévention générale; enfin, elle est un instrument ŕ disposition de la recherche scientifique. Certes ces objectifs sont sans doute d'intéręt public et éminemment dignes de considération; il n'en demeure pas moins que le moyen proposé pour les atteindre représente une mesure de contrainte entraînant une restriction au droit de disposer d'un cadavre et, partant, ŕ la liberté personnelle des intéressés. L'art. 8 al. 3 du rčglement doit, dčs lors, constituer lui-męme ou se fonder sur une base légale suffisante.
5. a) Le rčglement ne comporte pas de préambule indiquant les dispositions législatives sur lesquelles le Conseil d'Etat genevois s'est basé pour ordonner la pratique des autopsies. Dans sa réponse au recours, l'autorité intimée tente, en vain, de se référer aux art. 11 et 17 de la loi fédérale du 18 décembre 1970 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l'homme (RS 818.101). En effet, ces textes légaux poursuivent des objectifs plus limités que ceux visés par la norme critiquée; la premičre de ces dispositions ne pose que le principe de la compétence des cantons de prendre les mesures propres ŕ lutter contre les maladies transmissibles; la seconde prescrit simplement que les personnes placées sous surveillance médicale en vertu de l'art. 15, peuvent ętre tenues de se pręter ŕ des examens médicaux et ŕ des prélčvements pour analyses, si ces mesures sont nécessaires pour prévenir la propagation d'une maladie transmissible. L'exécutif cantonal ne peut davantage s'appuyer sur l'ordonnance du Conseil fédéral du 17 juin 1974 sur le transport et la sépulture de cadavres (RS 818.61), dont les mesures ne concernent que les cadavres présentant un danger de contagion ainsi que les transports des cadavres en provenance ou ŕ destination de l'étranger. L'intimé fait aussi appel ŕ l'art. 125 Cst. gen. qui institue la compétence du Conseil d'Etat d'édicter les rčglements de police dans les limites fixées par la loi ainsi que d'en ordonner et d'en surveiller l'exécution.BGE 111 Ia 231 S. 236 Cet argument est dénué de pertinence. Si le Tribunal fédéral a pu admettre que la notion de police au sens de cette disposition du droit constitutionnel cantonal était plus large que celle comprise dans la "clause générale de police", il n'en demeure pas moins que la disposition critiquée se situe dans un contexte législatif différent du rčglement du 29 septembre 1951 sur la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, dont la constitutionnalité était alors soumise au Tribunal fédéral (ATF 100 Ia 196 consid. 4b). En l'occurrence, on ne saurait soutenir sérieusement que l'art. 125 Cst. gen. puisse fonder directement la compétence du Conseil d'Etat de restreindre la liberté personnelle des citoyens en vue de favoriser, de maničre générale, sa politique de la santé publique.Il résulte de ce qui précčde que la disposition critiquée ne repose formellement ni sur une rčgle du droit fédéral ni sur une délégation législative cantonale.b) L'autorité intimée soutient par ailleurs que, męme si l'on considčre l'art. 8 al. 3 du rčglement comme une norme primaire, il s'agirait d'une base légale suffisante pour restreindre le droit individuel de disposer d'un cadavre d'une personne décédée dans un établissement public médical. Cette personne se trouverait en effet vis-ŕ-vis de l'Etat dans un rapport de droit spécial impliquant des limitations ŕ la liberté individuelle nécessitées par le but de la relation d'usage et par le bon fonctionnement de l'établissement hospitalier. L'art. 5 al. 3 LEPM plaçant les établissements publics médicaux sous la surveillance et le contrôle du Conseil d'Etat, celui-ci aurait, en adoptant la réglementation critiquée, simplement rempli le mandat qui lui est donné par l'art. 116 Cst. gen. d'exécuter des lois et de prendre ŕ cet effet les rčglements et arrętés nécessaires.aa) Aux termes de l'art. 5 al. 1 LEPM, les établissements publics médicaux sont des établissements de droit public dotés de la personnalité juridique; de ce fait, le patient qui entre dans un tel établissement pour se faire soigner est lié ŕ l'Etat par un rapport de droit public. S'il y décčde, la licéité des interventions qui pourraient y ętre pratiquées sur son cadavre ne doit donc pas ętre appréciée selon les rčgles du droit privé qui ont leur base dans la protection de la personnalité instituée ŕ l'art. 28 CC. La possibilité pour le personnel médical de pratiquer de telles interventions n'en est pas moins limitée tant par le droit constitutionnel fédéral - en particulier par la garantie de la liberté personnelle (ATF 98 Ia 521 consid. 8a BGE 111 Ia 231 S. 237- ou cantonal, que par le droit public fédéral ou cantonal de niveau législatif ou réglementaire. Aussi, le Tribunal fédéral a-t-il abandonné sa jurisprudence ancienne selon laquelle les actes limitant la liberté et les droits des personnes liées ŕ l'Etat par un rapport de droit spécial n'étaient pas soumis ŕ l'exigence d'une base légale (ATF 106 Ia 282 consid. 3d et les références).Si l'autorité administrative compétente peut réglementer les relations ordinaires de l'établissement public avec ses usagers ou prescrire les mesures nécessaires ŕ la bonne marche de l'établissement ou au but qu'il poursuit, les rčgles ainsi adoptées ne doivent toutefois pas se heurter ŕ des dispositions prises par le législateur lui-męme. La fixation des droits et des obligations les plus importants des personnes en cause reste soumise ŕ l'exigence d'une base légale claire (ATF 103 Ia 295 consid. 4a et les arręts cités). Une telle exigence n'est pas nécessaire pour imposer des charges et des restrictions qui découlent directement de l'existence du statut particulier (ATF 106 Ia 281; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, p. 318). Ces restrictions doivent néanmoins respecter les principes de l'égalité de traitement et de la proportionnalité (ATF 98 Ia 366).bb) Le patient soigné dans un établissement hospitalier public se trouve, avec l'Etat, dans un rapport de subordination pour tout ce qui concerne, notamment, la discipline interne ou le tarif des prestations; le droit au libre choix d'un médecin traitant étranger ŕ l'établissement n'est également pas reconnu; de męme le patient doit se soumettre aux conditions de nourriture et de logement et ne peut poser des exigences particuličres qui seraient en contradiction avec les disponibilités prévues par l'établissement. De telles restrictions découlent non seulement des nécessités du fonctionnement d'un hôpital public, mais aussi du principe de l'égalité de traitement que l'Etat doit respecter dans l'administration de promotion (Leistungsverwaltung).En revanche, ŕ l'égard des actes médicaux proprement dits, il n'existe aucune raison pour que la liberté personnelle d'un patient admis dans un établissement hospitalier public soit restreinte dans une mesure plus étendue que ne l'est celle du patient soigné dans un établissement hospitalier privé. En leur qualité d'organes d'un établissement public, les médecins ne disposent pas, sur ce point précis, de pouvoirs de décision plus étendus que ceux dont jouissent leurs collčgues exerçant leur activité sur la base d'un contrat de droit privé BGE 111 Ia 231 S. 238(cf. ATF 108 II 62 /63; HANS JECHT, Die öffentliche Anstalt, Wandlung und gegenwärtige Struktur, Berlin 1963, p. 113 ŕ 117, JEAN DUBOIS DE GODUSSON, L'usager du service public administratif, Paris 1979, p. 58 ss, notamment p. 59 n. 9). La liberté de décision du patient ne saurait dans ce domaine ętre différente selon qu'il séjourne dans un établissement hospitalier public ou privé.c) Ce qui est vrai pour les actes médicaux proprement dits, doit également l'ętre pour l'autopsie de la dépouille d'une personne décédée en milieu hospitalier, la liberté personnelle du patient s'étendant aussi au droit de disposer de son cadavre et d'en préserver l'intangibilité. Une réglementation administrative de cet acte ne peut donc ętre adoptée sur la seule base du rapport de droit spécial existant entre un établissement public hospitalier et ses usagers. Peu importe que la conception contraire semble avoir prévalu dans les rčglements antérieurs édictés en la matičre par l'autorité intimée. L'examen de ceux-ci démontre tout au plus combien le concept de la liberté personnelle a évolué en parallčle avec le développement des moyens dont disposent aujourd'hui la science et la technique.