Urteilskopf
113 III 94
22. Extrait de l'arręt de la IIe Cour civile du 19 mai 1987 dans la cause A. (recours de droit public)
Regeste
Art. 273 SchKG; Sicherheitsleistung im Falle eines Arrestes. 1. Der Richter, der im Falle eines Arrestes für die Auflage einer Sicherheitsleistung angegangen wird, kann der Tatsache Rechnung tragen, dass die Forderung weniger wahrscheinlich erscheint als im Zeitpunkt, als der Arrest angeordnet worden ist. Die gegenüber der Arrestlegung nachträglichen Umstände, wie jene, die durch die Anhörung des Schuldners im Rahmen des Begehrens um Sicherheitsleistung zu Tage treten, betreffen indessen die Gültigkeit der Arrestverfügung nicht (E. 6 und 7). 2. Der Arrestgläubiger, von dem die Leistung von Sicherheiten verlangt wird haftet nicht für den Schaden, den der Schuldner erleidet, weil das Betreibungsamt mehr arrestiert hat, als die Arrestverfügung bestimmt (E. 8). 3. Art der Sicherheitsleistung (E. 9). 4. Die Kosten der zur Arrestprosekution angehobenen Betreibung können keinen Schaden bilden, von dem der Arrestschuldner verlangen kann, dass die Wiedergutmachung durch die Leistung von Sicherheiten garantiert werde; andererseits ist es nicht willkürlich, den Kosten einer zur Arrestprosekution angehobenen gerichtlichen Klage Rechnung zu tragen (E. 10). 5. Die Dauer der Nicht-Verfügbarkeit der arrestierten Güter bildet ein Element zur Abschätzung des allfälligen Schadens; indessen ist den Zinsen Rechnung zu tragen, welche diese Güter weiterhin abwerfen (E. 11).
Sachverhalt ab Seite 96
BGE 113 III 94 S. 96
A.- Le 5 mai 1986, le Président du Tribunal de premičre instance de Genčve a ordonné, ŕ la requęte de A. et pour une créance en capital de 625'000.-- francs, le séquestre des biens de S., domicilié ŕ l'étranger, dans divers établissements bancaires de Genčve. Le créancier séquestrant a été invité ŕ déposer préalablement une caution de 60'000.-- francs, ce qu'il a fait. Le séquestre a été exécuté le 6 mai par l'Office des poursuites de Genčve et il a en tout cas porté auprčs du Crédit Suisse et de l'Union de Banques Suisses.
B.- Le 23 juin 1986, S. a requis l'autorité de séquestre de dire que la mesure ordonnée le 5 mai 1986 ne sera maintenue que moyennant constitution de sűretés par le poursuivant ŕ concurrence de 500'000.-- francs. Par ordonnance du 7 juillet 1986, le magistrat saisi a fait droit ŕ cette requęte et imparti un délai de trois semaines ŕ A. pour compléter les sűretés ŕ concurrence de 500'000.-- francs.
C.- A. exerce en temps utile un recours de droit public contre l'ordonnance augmentant le montant des sűretés et dont il requiert l'annulation.Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5. c) A l'appui de sa décision d'augmenter les sűretés, le juge genevois a considéré que les explications de S. faisaient peser un sérieux doute sur le bien-fondé de la prétention émise par A. Le séquestrant n'aurait pas expliqué pourquoi il admettait que reste bloquée une somme de 850'000.-- francs, alors que sa prétention s'élevait ŕ 625'000.-- francs. En outre, S. pourrait subir un dommage du fait de l'indisponibilité des biens séquestrés, dommage qui comprend aussi les frais de procédure en contestation ou en validation de séquestre, de męme que les frais de poursuite et de séquestre. Selon le magistrat intimé, l'indisponibilité BGE 113 III 94 S. 97des biens séquestrés durera autant que le procčs en validation, dont la durée risque de s'étendre sur cinq ans, période durant laquelle S. devra emprunter une somme de 850'000.-- francs ŕ 12%, soit payer une somme de 500'000.-- francs pour les intéręts, ce qui justifie la fixation des sűretés ŕ ce montant.
6. A. fait tout d'abord valoir qu'en demandant une augmentation disproportionnée des sűretés, sa partie adverse a exercé un appel déguisé contre l'ordonnance de séquestre, et que le magistrat intimé est tombé dans l'arbitraire en admettant la requęte et en augmentant les sűretés au montant demandé.En vertu du droit fédéral, l'ordonnance de séquestre n'est susceptible d'aucun recours (art. 279 al. 1 LP). Contraint de statuer aprčs avoir entendu le seul requérant (ATF 107 III 29 ss), le juge du séquestre doit se contenter de la vraisemblance de la créance alléguée pour ordonner le séquestre. On peut se demander si, pour prononcer ultérieurement une augmentation des sűretés, il peut faire état de ce que la créance alléguée lui paraît peu vraisemblable, aprčs audition du séquestré, et si, de la sorte, ŕ défaut d'admettre un appel déguisé, il ne procčde pas moins ŕ une reconsidération de l'ordonnance qu'il avait rendue.Tel n'est pas le cas dans la mesure oů le juge du séquestre ne révoque pas l'ordonnance en tant qu'elle charge l'office des poursuites de placer sous main de justice des biens nommément désignés, ce qui ne saurait faire l'objet de l'ordonnance qui se borne ŕ prononcer l'augmentation des sűretés fixées en application de l'art. 273 al. 1 in fine LP. Lorsque le juge du séquestre considčre aprčs avoir entendu le débiteur que la créance invoquée ŕ l'appui de la requęte de séquestre a perdu de sa vraisemblance, il n'en découle pas que celle-ci a totalement disparu, au point que l'ordonnance de séquestre n'aurait pas dű ętre rendue. D'ailleurs, le séquestre doit ętre accordé lorsque la créance apparaît vraisemblable telle qu'elle est alléguée dans le cadre de la requęte de séquestre, compte tenu des éléments apportés par le seul requérant. Les circonstances ultérieures ne peuvent exercer d'influence sur sa validité de ce chef. Au demeurant, dans le cadre du seul recours possible contre une ordonnance de séquestre, soit le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 97 I 683), on ne saurait examiner des faits sur lesquels le juge du séquestre n'a pu se prononcer, car ils sont nouveaux (ATF 107 Ia 190 consid. 2a).La jurisprudence et la doctrine admettent que le juge requis d'augmenter les sűretés tienne compte de la perte de vraisemblance BGE 113 III 94 S. 98de la créance, par rapport au moment oů le séquestre a été accordé (ATF République Islamique d'Iran, du 20 aoűt 1986, consid. 3; JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., T. 2, p. 245; MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution) gemäss SchKG 273 I, thčse Zurich 1978, p. 53/54 No 2).Le recourant ne démontre dčs lors pas que le magistrat intimé a enfreint l'interdiction de l'arbitraire en admettant, du moins dans son principe, la requęte d'augmentation des sűretés.
7. Le recourant fait valoir que le premier juge aurait arbitrairement estimé que S. mettait en évidence des éléments qui font peser de sérieux doutes sur le bien-fondé des prétentions du créancier séquestrant.Le juge du séquestre n'a cependant pas repris les affirmations de S. arguant de faux la déclaration solennelle du mandataire américain du recourant. Il s'est borné ŕ constater en fait que S. arguait de faux cette déclaration, mais ne s'est pas prononcé lui-męme sur ce point qui relčve de la connaissance du juge saisi de l'action en validation du séquestre. Toutefois, le magistrat intimé devait examiner, au niveau de la vraisemblance, la question qui est posée au juge du fond, savoir si la prétention formée par A. est bien fondée. En effet, si cette prétention ne l'est pas, le séquestre est injustifié au sens de l'art. 273 LP, ce qui est une des conditions permettant d'allouer une indemnité au séquestré, lorsqu'il prouve que la mesure lui a causé un dommage.En l'état du dossier qui lui était soumis, le premier juge a pu considérer que les moyens invoqués par S. ne sont pas dénués de poids pour combattre la thčse du pręt d'une somme en Iran par le représentant du recourant au représentant de l'intimé. Le magistrat intimé n'a pas considéré que les moyens de défense de S. étaient établis, mais qu'ils méritaient d'ętre pris en considération, de sorte que les chances du créancier de voir admise son action en validation de séquestre en sont diminuées d'autant. En présence d'affirmations contradictoires, cette appréciation ne saurait ętre insoutenable, soit arbitraire.
8. Le recourant critique en outre le considérant de la décision attaquée qui porte sur le montant effectivement bloqué en mains des banques (850'000.-- francs), alors que le séquestre a été autorisé pour un montant inférieur de 225'000.-- francs (625'000.-- francs). Il affirme que cet excčs du montant séquestré ne lui est pas imputable et que l'on ne saurait voir lŕ un élément du dommage éventuel de l'intimité dont il BGE 113 III 94 S. 99aurait ŕ répondre en vertu de l'art. 273 LP.Il n'est pas contesté que le séquestre a été autorisé ŕ concurrence de la somme de 625'000.-- francs en capital. Il ressort du procčs-verbal d'exécution du séquestre que l'Office des poursuites a inventorié, le 29 mai 1986, les valeurs mobiličres séquestrées en mains des banques dépositaires des biens de S. ŕ concurrence de 625'000.-- francs. Il est vrai que le Crédit Suisse a informé l'Office, le 22 mai 1986, que le séquestre avait porté sur les sommes de 117'000 US$ et de 5,15 francs, dont ŕ déduire les créances de la banque ŕ concurrence de 5'005,34 Lst et de 3'775,61 US$. De son côté, l'Union de Banques Suisses a avisé l'Office, le 5 juin 1986, que la mesure avait porté sur deux placements fiduciaires de 175'000 US$ et 101'000 Lst, un solde créditeur de 204,49 US$ et un solde créditeur de 167,04 Lst. Il n'est toutefois pas établi que l'Office a fait porter le séquestre sur l'entier des sommes annoncées par les dépositaires; le procčs-verbal de séquestre n'est pas produit, de sorte que l'on ignore quels montants ont été mis sous main de justice.En affirmant que le recourant admet le blocage d'une somme supérieure de 225'000.-- francs ŕ celle pour laquelle le séquestre a été autorisé, le magistrat intimé a fait une constatation qui ne repose sur aucune preuve ni aucun indice. Le recourant produit ŕ ce propos une pičce établissant qu'il a invité l'Office, en date du 15 juillet 1986, ŕ lever le séquestre dans la mesure oů il porte sur un montant supérieur ŕ la prétention invoquée. Cette pičce est cependant nouvelle, et par conséquent irrecevable dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Elle est d'ailleurs dépourvue de pertinence, car le dommage que l'intimé serait exposé ŕ subir en raison du blocage sans droit d'une somme de 225'000.-- francs ne découlerait que de la mauvaise exécution du séquestre par l'Office des poursuites. Ce dommage ne serait donc pas en relation de causalité avec le séquestre tel qu'il a été requis et accordé. Il ne saurait donc fonder une prétention contre le séquestrant (JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP; ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht, thčse Zurich 1968, p. 21 ch. 2, p. 24/25, p. 40 n. 2; MEIER, op.cit., p. 8, p. 14/15).Au demeurant, si l'office a séquestré plus de biens que ce que requiert l'exécution de l'ordonnance, le débiteur peut porter plainte contre cette exécution en invoquant l'art. 97 LP, applicable par renvoi BGE 113 III 94 S. 100de l'art. 275 LP. En négligeant de le faire, il ne prend pas les mesures propres ŕ réduire le dommage dont il est menacé et ne peut en réclamer la réparation (FRITZSCHE, op.cit., p. 245; MEIER, op.cit., p. 11 No 2; ALBRECHT, op.cit., p. 17).Dans la mesure oů le premier juge a retenu, pour fixer le montant des sűretés, le dommage découlant du fait que l'Office aurait séquestré notablement plus de biens que ce qui était nécessaire pour garantir le paiement du montant ŕ concurrence duquel le séquestre a été autorisé, sa décision serait insoutenable, en contradiction avec les principes ŕ la base de la responsabilité, et partant arbitraire. Mais il faut encore examiner si le résultat de la décision est insoutenable (ATF 109 Ia 122 consid. 2, 103 Ia 581).
9. Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte, pour fixer les sűretés, du fait qu'il est propriétaire de biens immobiliers en Suisse de nature ŕ garantir le paiement de dommages-intéręts dans l'hypothčse oů le séquestre qu'il a obtenu serait injustifié.Ce moyen n'est pas fondé. L'art. 273 al. 1 LP autorise le juge du séquestre ŕ fixer des sűretés en garantie de la créance en dommages-intéręts découlant pour le séquestre de la męme disposition légale. Il n'est en tout cas pas insoutenable d'estimer que les sűretés doivent couvrir l'entier de la créance éventuelle du séquestré, dčs que celle-ci a été déterminée par le juge appelé ŕ statuer au fond selon l'art. 273 LP, c'est-ŕ-dire sans que le créancier doive ętre renvoyé ŕ se satisfaire sur d'autres biens de son débiteur. D'ailleurs, s'il était amené ŕ devoir concourir avec d'autres créanciers de son débiteur, il ne serait précisément plus au bénéfice de sűretés.On pourrait certes concevoir que le juge du séquestre exige du séquestrant des sűretés ŕ concurrence d'une somme déterminée, mais sans en préciser le mode de fourniture. Il lui appartiendrait alors d'examiner si celles qu'offre le séquestrant sont suffisantes. Mais en l'espčce, le premier juge a fixé la forme des sűretés en exigeant un dépôt ŕ la Caisse du Tribunal de premičre instance. Or le recourant ne critique pas cette forme de prestation et ne démontre en tout cas pas qu'elle soit insoutenable.
10. Le recourant reproche encore au magistrat intimé d'avoir inclus dans le dommage auquel S. pourrait ętre exposé par un séquestre injustifié les frais d'une éventuelle procédure en contestation du cas de séquestre selon l'art. 279 al. 2 LP, d'une procédure en validation du séquestre et ceux de poursuite et de séquestre. BGE 113 III 94 S. 101 a) Les sűretés ne peuvent garantir que le paiement de l'indemnité due en réparation du dommage causé par un séquestre injustifié. Les frais de la poursuite en validation du séquestre, comme les frais du séquestre - tant ceux découlant de l'ordonnance que ceux entraînés par son exécution - doivent ętre avancés par le séquestrant (art. 68 al. 1 LP). Or si le séquestre est injustifié, ces frais restent ŕ la charge du poursuivant, qui ne pourrait en obtenir le remboursement par prélčvement sur le produit de réalisation des biens séquestrés puis saisis que dans l'hypothčse oů sa créance serait reconnue fondée; dans ce cas, le séquestre serait nécessairement justifié et l'une des conditions de l'action prévue ŕ l'art. 273 LP exclue. Il est donc bien exact, comme le relčve le recourant, que ces frais ne peuvent jamais constituer un élément du dommage dont le séquestré peut demander la couverture. Dans la mesure oů le premier juge en a tenu compte pour fixer le montant des sűretés, sa décision ne repose sur aucun motif valable. Elle ne peut toutefois ętre annulée que si son résultat est lui-męme arbitraire, ce qui doit encore ętre examiné.b) Il est en outre constant que S. n'a pas ouvert en temps utile une action en contestation du cas de séquestre au sens de l'art. 279 al. 2 LP.Une telle action aurait d'ailleurs été vouée ŕ l'échec du seul fait que S. était domicilié ŕ l'étranger (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). C'est dčs lors ŕ tort que la décision critiquée tient compte, dans le calcul du montant des sűretés, des frais que le séquestré pourrait ętre amené ŕ encourir dans le cadre d'une telle procédure.c) En ce qui concerne les frais de l'action en validation de séquestre au sens de l'art. 278 LP, deux questions se posent. Il y a d'une part lieu d'examiner si les frais encourus de ce chef par le défendeur ŕ l'action en reconnaissance de dette constituent un élément du dommage dont le séquestré peut obtenir réparation en application de l'art. 273 LP. D'autre part, il faut se demander si le défendeur est véritablement exposé ŕ subir un dommage de ce chef en cas de séquestre injustifié.Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé autrefois (ATF 34 II 283, 48 III 236) que le séquestrant ne répond que du dommage direct, les frais du procčs en validation constituant un dommage indirect qui ne donne pas lieu ŕ réparation. Cette jurisprudence a été critiquée (cf. les références in ATF 93 I 284 consid. 5b, et plus récemment par ALBRECHT, op.cit., p. 47 ss et MEIER, op.cit., p. 19). On ne saurait donc dire que l'opinion selon laquelle le dommage du séquestré peut comprendre les frais exposés BGE 113 III 94 S. 102par la procédure en validation est insoutenable, dans la mesure oů une opinion qui se fonde sur des objections raisonnables ŕ la jurisprudence du Tribunal fédéral ne l'est pas nécessairement (ATF 86 I 269). Le recourant ne démontre dčs lors pas le caractčre arbitraire de la décision critiquée sur ce point, et l'on ne peut, dans l'examen de cette premičre question, que confirmer l'ATF 93 I 284 consid. 5b. Sur le second point, le recourant fait valoir que si le séquestre est injustifié, l'intimé ne peut subir de dommage en raison des frais entraînés par l'action qui tendait ŕ le valider, car le rejet de celle-ci conduira précisément ŕ démontrer que la mesure ne se fonde pas sur une créance bien fondée. Dans de telles conditions, le séquestrant sera condamné au paiement des frais et dépens de la procédure qu'il a engagée et le séquestré, qui l'emporte sur le fond, ne subira aucun dommage.Cette opinion n'est pas entičrement fondée. En effet, les dépens alloués au défendeur peuvent ne pas couvrir entičrement les frais exposés, dans la mesure oů ils ne constituent qu'une participation aux honoraires de son mandataire (cf. ALBRECHT, op.cit., p. 48/49). En outre et surtout, le séquestrant qui succombe dans la procédure en validation peut ne pas ętre ŕ męme de payer les frais et dépens mis ŕ sa charge, de sorte que le défendeur devra seul assumer les honoraires de son conseil. La condamnation éventuelle ultérieure du séquestrant au paiement des frais n'est donc pas une sűreté au sens de l'art. 273 al. 1 in fine LP pour cette part du dommage. Le recourant ne démontre dčs lors pas que sur ce dernier point la décision attaquée soit insoutenable.
11. Le recourant reproche enfin au magistrat intimé d'avoir retenu, comme élément du dommage auquel le séquestré est exposé, l'indisponibilité des biens placés sous main de justice durant la procédure en validation du séquestre, d'avoir considéré que la durée de ce procčs peut ętre estimée ŕ cinq ans, et d'avoir retenu un taux de 12% pour le pręt que l'intimé devrait obtenir pour pouvoir disposer de disponibilités de męme valeur que les biens séquestrés.a) L'indisponibilité des biens frappés par le séquestre constitue sans aucun doute la base męme du dommage que subit le séquestré (FRITZSCHE, op.cit., p. 242 n. 2; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thčse Lausanne 1950, p. 178; MEIER, op.cit., p. 3, 27). La durée de cette indisponibilité est donc aussi un élément pertinent pour calculer le dommage éventuel. C'est dčs lors ŕ bon BGE 113 III 94 S. 103droit que le magistrat intimé a procédé ŕ une estimation de la durée du procčs au fond. A ce sujet, le recourant se contente d'opposer sa propre appréciation ŕ celle du juge, ce qui ne suffit pas ŕ en démontrer le caractčre insoutenable, soit arbitraire. Il est d'ailleurs raisonnable d'admettre que ce procčs sera long. Pour établir qu'il a remis par l'intermédiaire de son représentant en Iran la somme de 32 millions de Touman au représentant de S., le recourant devra faire administrer des preuves ŕ l'étranger. Au surplus, la valeur litigieuse permettra l'exercice d'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre l'arręt que la Cour de justice pourrait ętre amenée ŕ rendre sur appel. Ces seuls éléments suffisent ŕ rendre soutenable l'appréciation du premier juge estimant ŕ cinq ans la durée de cette procédure.b) Le recourant a en revanche raison de relever que l'indisponibilité frappant les biens de sa partie adverse ne peut ętre retenue qu'ŕ concurrence de 625'000.-- francs, plus intéręts et frais, montant ŕ concurrence duquel le séquestre a été autorisé. C'est également ŕ bon droit qu'il fait valoir que le taux retenu par le premier juge (12%) l'a été sans qu'aucune preuve ait été rapportée ŕ ce sujet. Mais sur ce point, la décision attaquée ne relčve pas encore de l'arbitraire; le taux est sans doute trčs élevé, mais pas encore illicite, s'agissant d'un emprunt pour lequel aucune garantie ne pourrait ętre offerte.Toutefois, le taux de l'intéręt des sommes que l'intimé devrait emprunter pour pallier la privation des biens séquestrés ne suffit pas ŕ établir un dommage. Il n'est en effet pas établi que les biens mis sous main de justice ne produisent pas d'intéręts. Le contraire ressort męme ŕ l'évidence du fait que ces biens constituent des créances contre des banques, et pour la plupart en fonds placés sur l'euromarché oů ils sont productifs d'intéręts appréciables. Or le produit des biens séquestrés doit ętre imputé sur l'intéręt ŕ payer sur les sommes empruntées. On ne peut donc apprécier le dommage éventuel sur ce point sans estimer aussi, pour le porter en déduction de ce dommage, les fruits produits durant l'indisponibilité par les biens séquestrés. A quel défaut, l'appréciation du dommage, pour la couverture duquel il y a lieu de fournir des sűretés, est impossible et ne peut reposer sur une base soutenable.
12. Le montant des sűretés imposées au recourant a dčs lors été fixé de maničre arbitraire dans la mesure oů il est fondé sur un BGE 113 III 94 S. 104total de biens mis sous main de justice dépassant de beaucoup (225'000 francs) ceux ŕ concurrence desquels le séquestre a été accordé, oů il prend en considération les frais d'une action en contestation du cas de séquestre et de poursuite et oů il ne tient pas compte du fait que les biens frappés par la mesure sont productifs d'intéręts qui doivent ętre imputés sur le dommage résultant d'un emprunt.Il est en revanche inexact de considérer, comme le fait le recourant, que les sűretés ne peuvent ętre fixées ŕ un montant dépassant en ordre de grandeur le dix pour cent de la somme séquestrée. Ce n'est pas celle-ci qui permet de calculer les sűretés, mais bien le dommage éventuel du séquestré.Dans ses observations, l'intimé prétend qu'il est exposé ŕ un dommage du fait d'affaires manquées, et męme qu'il a déjŕ été empęché, en raison de l'indisponibilité de ses biens en Suisse, de conclure une affaire qui lui aurait rapporté un bénéfice important. Le dommage découlant d'un séquestre et dont l'art. 273 LP permet d'obtenir la réparation comporte non seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessans. Toutefois, l'intimé n'a en l'espčce nullement fait état d'un tel dommage ou d'un tel risque devant le magistrat duquel il requérait l'augmentation des sűretés; on ne saurait donc tenir compte de ses allégations nouvelles dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst.
13. Vu la nature purement cassatoire du recours de droit public, le Tribunal fédéral ne peut procéder au calcul des sűretés qui peuvent ętre fixées de maničre soutenable, mais doit se borner ŕ constater que les éléments d'appréciation retenus de maničre insoutenable par le premier juge suffisent ŕ démontrer que les sűretés imposées le 7 juillet 1986 sont nettement trop élevées.