Urteilskopf
114 Ib 261
40. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit public du 16 décembre 1988 en la cause H. et consorts c. Genčve, Tribunal administratif et préposé au registre du commerce (recours de droit administratif)
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. 1. Gemäss Art. 18 Abs. 1 und 2 BewG ("Lex Friedrich") darf der Handelsregisterführer die Eintragung einer Gesellschaft nur vornehmen, wenn die Bewilligungspflicht ohne weiteres ausgeschlossen ist (E. 2). In allen übrigen Fällen muss der Handelsregisterführer die Erwerber an die erstinstanzliche Bewilligungsbehörde verweisen, die allein für den Entscheid über die Bewilligungspflicht oder gegebenenfalls für die Bewilligung zuständig ist (E. 3). 2. Fehlt es an einem Ort des Grundstücks im Sinne von Art. 15 Abs. 2 BewG, so ist die zuständige Behörde diejenige des Ortes, wo die Gesellschaft ihren Sitz hat (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 262
BGE 114 Ib 261 S. 262 Par acte authentique du 8 avril 1986, Me H. et Me G., tous deux avocats ŕ Genčve, ainsi que Mme F., Allemande d'origine, domiciliée ŕ Genčve, ont constitué la société UF... S.A. Les fondateurs ont pris eux-męmes les 50 actions au porteur de 1'000 francs chacune formant le capital social, soit Me H.: 12 actions, Me G.: 13 actions et Mme F.: 25 actions. L'art. 3 des statuts définit le but de la société de la façon suivante:"La société a pour but, tant pour son propre compte que pour le comptede tiers, seule ou en participations, de réaliser directement ouindirectement, tant en Suisse qu'ŕ l'étranger, toutes opérationsfinancičres, immobiličres, commerciales ou industrielles. Elle pourranotamment acheter, détenir, vendre, gérer et administrer tous immeubles,comptes, brevets, marques, actions, parts en participations dans d'autressociétés quels qu'en soient le but et la nature.Elle pourra également apporter son assistance et ses conseils ŕ des tierspour la réalisation de telles opérations.Dans le cadre de son but social tel que ci-dessus défini, elle pourratant utiliser ses propres ressources financičres que recourir ŕ tousemprunts, emprunts participatifs ou comptes de tiers et, plus généralement,toutes opérations se rattachant directement ou indirectement ŕ son butsocial tel que ci-dessus défini."Les fondateurs, nommés administrateurs de la société, ont également signé deux déclarations: l'une concernant l'absence de reprise de biens et d'apports en nature et l'autre relative ŕ l'absence de reprise de biens immobiliers en Suisse, précisant qu'il "n'y a pas lieu d'admettre, au vu de l'ensemble des circonstances, que la société acquerra des immeubles en Suisse dans un avenir prévisible".Le 23 juin 1986, le préposé au registre du commerce du canton de Genčve a informé le notaire qu'il tenait en suspens la réquisition d'inscription de la société UF... S.A., jusqu'ŕ production d'une décision du Département de l'économie publique sur l'assujettissement ou non de l'acte du 8 avril 1986 au régime de l'autorisation. Partant, il a imparti au notaire un délai de 30 jours pour entreprendre cette démarche, ŕ défaut de quoi la réquisition serait écartée.Le 25 juillet 1986, le notaire a certifié au préposé avoir attiré l'attention des administrateurs, actionnaires et fondateurs de la société sur les dispositions de la "Lex Friedrich". Ceux-ci avaient alors spontanément déclaré que "tant le respect de l'ordre BGE 114 Ib 261 S. 263juridique des pays concernés que leur éthique professionnelle les amčneraient en toute circonstance ŕ agir en conformité des lois applicables dans les pays concernés".Par décision du 8 aoűt 1986, le préposé au registre du commerce a écarté la réquisition d'inscription de la société, au motif qu'aucune demande d'autorisation n'avait été présentée au Département de l'économie publique dans le délai imparti.En application de l'art. 18 al. 3 de la loi fédérale sur l'acquisition d'immeubles par des personnes ŕ l'étranger (LFAIE; RS 211.412.41), les fondateurs ont recouru contre cette décision auprčs du Tribunal administratif du canton de Genčve. Ils faisaient notamment valoir que tous les motifs d'autorisation, de refus ou de non-assujettissement ne pouvaient se référer qu'ŕ des immeubles déterminés. Il était ainsi évident qu'au moment oů la société voudrait acquérir un immeuble en Suisse, elle ferait soit constater son non-assujettissement au régime de l'autorisation, soit requerrait une telle autorisation.Par arręt du 4 février 1987, le Tribunal administratif a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée. Il a retenu en bref que l'un des buts réels et principaux de la société UF... S.A. portait bien sur des opérations immobiličres; par ailleurs, Mme F. devait ętre considérée comme une personne ŕ l'étranger qui s'est portée acquéreur d'un droit de propriété sur une part d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition d'immeubles (art. 4 al. 1 lettre e LFAIE). Dans ces conditions, le préposé a suivi ŕ juste titre la procédure prévue par l'art. 18 al. 1 LFAIE.Les administrateurs de la société ont formé un recours de droit administratif contre cette décision, tendant ŕ ce que le Tribunal fédéral ordonne l'inscription au registre du commerce de la société UF... S.A. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants;
1. a) L'autorité cantonale de recours compétente pour se prononcer sur la décision d'écarter une réquisition prise par le préposé au registre du commerce (art. 18 al. 3 LFAIE) est, dans le canton de Genčve, le Tribunal administratif (art. 10 de la loi genevoise du 20 juin 1986 d'application de la LFAIE, entrée en vigueur le 2 mars 1986; ancien art. 13 du rčglement provisoire d'application de la LFAIE). Formé en temps utile contre la décision rendue par cette autorité et fondée sur des normes de droit BGE 114 Ib 261 S. 264public fédéral (art. 5 PA), le présent recours est recevable au regard des dispositions générales des art. 97 ss OJ, comme aussi en vertu des dispositions particuličres de l'art. 21 al. 1 lettre a et al. 2 LFAIE.
2. Les recourants prétendent qu'en leur qualité de fondateurs, ils avaient le droit d'obtenir l'inscription de la société au registre du commerce (art. 640 et 641 CO) et que l'application des art. 4 lettre e et 18 al. 2 LFAIE constituent, dans leur cas, une violation du droit fédéral.En principe, les recourants ont raison de dire que, dans le systčme du droit suisse des sociétés, le préposé au registre du commerce n'a qu'un pouvoir de contrôle limité et ne peut refuser l'inscription d'une société anonyme qu'en cas de violation manifeste d'une disposition impérative de la loi, soit, en l'occurrence, d'une disposition du code des obligations sur les sociétés anonymes et sur le registre du commerce. Ils oublient toutefois que, dans le domaine de l'acquisition d'immeubles par des personnes ŕ l'étranger, le législateur a fixé de maničre précise la procédure d'inscription des sociétés soumises au régime de l'autorisation.En effet, l'obligation de contrôle du préposé au registre du commerce lors des fondations et des augmentations de capital de sociétés immobiličres a été introduite par l'arręté fédéral sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées ŕ l'étranger du 21 mars 1973, en complément des art. 936 ss CO et 21 de l'ordonnance sur le registre du commerce (voir Message du Conseil fédéral du 25 octobre 1972 ad art. 12 du projet; FF 1972 II p. 1260/1261). Le renvoi du requérant devant l'autorité de premičre instance était alors prévu lorsque le préposé ne pouvait exclure avec certitude l'assujettissement au régime de l'autorisation (art. 21 al. 3 aAFAIE: RO 1974 p. 90; art. 22 al. 2 aOAIE: RO 1974 p. 104). Cette obligation de contrôle a été reprise dans la nouvelle loi. ŕ l'art. 18 LFAIE (voir Message du Conseil fédéral du 16 septembre 1981 ad art. 15 du projet; FF 1981 III p. 602).Lors de la procédure d'inscription d'une société immobiličre au registre du commerce les rčgles prescrites ŕ l'art. 18 LFAIE s'ajoutent ainsi aux obligations de contrôle auxquelles le préposé doit satisfaire en vertu de l'art. 940 CO. Partant, celui-ci ne peut procéder ŕ l'inscription d'une société que si, d'emblée, l'assujettissement au régime de l'autorisation est exclu; en revanche, dčs qu'il a un doute, le préposé a l'obligation de BGE 114 Ib 261 S. 265suspendre la procédure d'inscription afin de permettre aux requérants de demander, dans le délai de 30 jours, ŕ l'autorité de premičre instance - compétente en matičre d'acquisition d'immeubles par des personnes ŕ l'étranger - soit la constatation du non-assujettissement, soit l'autorisation; lorsque cette demande n'est pas faite dans le délai, le préposé a alors l'obligation de refuser l'inscription.Dans le cas particulier, comme les requérants ne se sont pas adressés en temps utile au Département cantonal de l'économie publique, cela signifie que la question posée au Tribunal fédéral n'est pas de savoir si les conditions d'assujettissement sont ou non remplies, mais bien de savoir si, d'emblée, l'assujettissement est exclu.
3. a) En l'espčce, les recourants ne contestent pas qu'ils agissent ŕ titre fiduciaire, ainsi que le prévoit l'acte authentique du 8 avril 1986. Ils ne démontrent pas davantage que Mme F., Allemande d'origine détenant la moitié des actions de la société, serait titulaire d'un permis d'établissement en Suisse et donc non assujettie au régime de l'autorisation (art. 2 al. 1 OAIE). Toute leur argumentation repose sur le fait que la société UF... S.A. ne saurait ętre considérée comme une société immobiličre, dčs l'instant oů elle n'a pas l'intention d'acquérir des immeubles en Suisse dans un avenir prévisible.b) La nouvelle loi a introduit une réglementation plus stricte sur les sociétés immobiličres (voir KRAUSKOPF et MAITRE, L'acquisition par des personnes ŕ l'étranger, in Droit de la construction 1986/1, p. 4); elle distingue entre les personnes morales qui sont propriétaires d'immeubles, soit les sociétés immobiličres au sens large dont les actifs comprennent pour plus d'un tiers des immeubles en Suisse (art. 4 al. 1 lettre d LFAIE), et les personnes morales dont le but réel est l'acquisition d'immeubles, soit les sociétés immobiličres au sens étroit (art. 4 al. 1 lettre e LFAIE).Dans ce dernier cas, le but réel d'une société qui vient d'ętre fondée ne peut évidemment pas se déterminer ŕ partir du bilan ou du compte d'exploitation. Il doit donc s'établir en premier lieu d'aprčs les statuts de la société. Lorsqu'il paraît toutefois que le but statutaire peut masquer le but effectif, il importe de rechercher l'intention véritable des fondateurs et de procéder ŕ toutes les investigations nécessaires ŕ cette fin. Une société sera ainsi considérée comme immobiličre lorsque les fondateurs ont la ferme BGE 114 Ib 261 S. 266intention d'acquérir des biens-fonds quand bien męme, au moment de la fondation, la réalisation des projets envisagés n'est pas encore certaine, mais qu'il faut admettre. au vu de toutes les circonstances, que la société acquerra des immeubles dans un avenir prévisible et qu'elle a été fondée dans ce but (ATF 109 Ib 99 /100) consid. 4c).c) Il est vrai qu'en l'espčce, rien ne permet d'affirmer que les recourants vont acquérir des immeubles en Suisse dans un proche avenir, męme si la déclaration qu'ils produisent ŕ cet égard n'a aucune valeur probante (art. 18 al. 3 OAIE; ATF 113 Ib 294 consid. 4c). Dans cette situation, il fallait analyser concrčtement tous les éléments qui sont ŕ la base du projet de fondation de la société. Toutefois, dans la procédure adoptée par le législateur ŕ l'art. 18 LFAIE, seules les autorités chargées de l'application de la loi sur l'acquisition d'immeubles par des personnes ŕ l'étranger pouvaient procéder ŕ cet examen. Le préposé au registre du commerce n'en avait pas le pouvoir, de sorte qu'il appartenait aux requérants d'adresser, dans le délai que le préposé leur avait imparti, une demande de non-assujettissement ŕ l'autorité de premičre instance, c'est-ŕ-dire au Département genevois de l'économie publique.En réalité, le préposé au registre du commerce ne pouvait que suivre la procédure prévue ŕ l'art. 18 LFAIE: il devait tout simplement constater, dans le cas de la société UF... S.A., que la réalisation d'opérations immobiličres n'était pas exclue dčs lors qu'elle représente l'un des buts statutaires de la société qui, selon l'art. 3 de ses statuts, pourra "acheter, détenir, vendre, gérer et administrer tous immeubles, comptes, brevets, marques, actions, parts ou participations dans d'autres sociétés quels qu'en soient le but et la nature".Il apparaît ainsi clairement que le préposé au registre du commerce ne pouvait pas d'emblée exclure tout risque que la société UF... S.A. soit une société immobiličre au sens de l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE. A cela s'ajoute que l'acte constitutif de la société prévoit clairement que les fondateurs agissent ŕ titre fiduciaire et qu'au moment de l'inscription, le doute portait tant sur la participation de l'un des actionnaires fiduciaires, de nationalité allemande, détenant la moitié des actions, que sur la participation subséquente d'autres personnes ŕ l'étranger. La position dominante de personnes ŕ l'étranger, au sens de l'art. 5 al. 1 lettre c LFAIE, n'est donc nullement exclue. BGE 114 Ib 261 S. 267 d) Dans ces conditions, les recourants n'avaient aucun droit ŕ ce que leur société soit inscrite d'emblée au registre du commerce. Comme ils ne se sont pas adressés en temps utile ŕ l'autorité cantonale de premičre instance, seule compétente pour se prononcer, aprčs enquęte, sur l'assujettissement au régime de l'autorisation, ni le Tribunal administratif, ni le Tribunal fédéral n'ont ŕ trancher la question - assez délicate - de savoir si les conditions (objectives et subjectives) de l'assujettissement sont ou non remplies.
4. Il est vrai que, se référant ŕ l'art. 15 al. 2 LFAIE, les recourants soutiennent qu'ŕ défaut d'immeuble ŕ acquérir, aucune autorité de premičre instance n'était compétente ratione loci. Ce grief, qui n'a pas été examiné par le Tribunal administratif, n'est toutefois pas fondé.Selon l'art. 15 al. 2 LFAIE, l'autorité de premičre instance compétente est celle du lieu de situation de l'immeuble, lorsqu'il s'agit de l'acquisition d'un immeuble, ou celle du lieu oů se trouve la part prépondérante des immeubles appartenant ŕ une personne morale ou ŕ une société sans personnalité juridique, lorsqu'il s'agit de l'acquisition de parts de cette personne morale ou de la participation ŕ cette société sans personnalité juridique. Autrement dit, le législateur a clairement désigné le for compétent dans tous les cas oů il s'agit de l'acquisition - directe ou indirecte - d'immeubles déterminés. En revanche, il n'a pas désigné le for compétent lorsque, comme en l'espčce, l'immeuble ou les immeubles que la société anonyme a pour but statutaire d'acquérir ne sont pas connus. Dans cette hypothčse, l'art. 15 al. 2 LFAIE ne peut évidemment pas trouver son application.Il ressort cependant clairement de l'art. 18 LFAIE que les fondateurs de la société, dont le but réel est l'acquisition d'immeubles, doivent pouvoir s'adresser ŕ une autorité de premičre instance pour obtenir une décision de non-assujettissement. La loi contient donc une lacune qu'il appartient au juge de combler, conformément ŕ l'art. 1 al. 2 CC (ATF 112 Ib 46 consid. 4a, ATF 108 Ib 82 consid. 4b). Or, ŕ défaut de lieu de situation de l'immeuble, le seul point de rattachement possible est celui du lieu ou la société a son sičge social. Ainsi, le préposé au registre du commerce de Genčve a invité ŕ juste titre les recourants ŕ agir, dans le délai de 30 jours, devant le Département genevois de l'économie publique, autorité de premičre instance compétente en raison du lieu oů la société a son sičge social.