Urteilskopf
115 IV 59
12. Extrait de l'arręt de la Cour de cassation du 9 mars 1989 dans la cause S. c. Ministčre public du canton de Vaud (recours en nullité)
Regeste
1. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG und Art. 25 StGB; Verhältnis zwischen Vorbereitungshandlungen und Gehilfenschaft. Die Bestimmung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, welche der Täter zwecks Begehung eines Deliktes gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 BetmG ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist; sie zielt nicht darauf, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (E. 3). 2. Art. 19 Ziff. 2 BetmG; schwerer Fall. Zur Beurteilung eines schweren Falles im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 BetmG ist auch die Betäubungsmittelmenge zu berücksichtigen, bezüglich welcher der Täter nur als Gehilfe tätig war. Der Tatbestand der Gehilfenschaft kann sich nur als Milderungsgrund im Rahmen der Strafzumessung auswirken (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 60
BGE 115 IV 59 S. 60 S. a fumé du haschich trois fois par semaine en moyenne, de janvier 1987 ŕ janvier 1988; il a également consommé, occasionnellement, de faibles doses d'héroďne. Il a testé la pureté de 5 g d'héroďne que les dénommés D. et P. lui avaient soumis en automne 1987 et il a montré au premier la maničre de préparer des paquets pour la revente. D. a revendu la totalité de la drogue pour 3'000 francs. Le 11 janvier 1988, S. a loué une voiture pour accompagner P., qui ne savait pas conduire, ŕ Lausanne oů il avait l'intention d'écouler 15 g de cocaďne.Le 19 mai 1988, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné S., pour infraction grave et contravention continuée ŕ la LStup., ŕ un an et cinq jours d'emprisonnement sous déduction de six jours de détention préventive. Le condamné ayant recouru auprčs de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, il a été débouté le 29 juillet 1988 (date de la séance du Tribunal). Il a adressé dans les délais au Tribunal fédéral un mémoire unique constituant ŕ la fois la motivation d'un pourvoi en nullité déclaré en temps utile et un recours de droit public qui a été rejeté ce jour dans la mesure oů il était recevable. Dans son pourvoi en nullité, le recourant conclut ŕ la réduction de la peine et ŕ l'octroi du sursis. Le Ministčre public se réfčre aux considérants de l'arręt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3. L'autorité cantonale a constaté que le recourant ne contestait pas avoir agi en qualité d'auteur en ce qui concerne le trafic portant sur 15 g de cocaďne. Il s'ensuit qu'il n'existe pas de décision prise en derničre instance cantonale sur ce point et que le recourant serait irrecevable, au regard de l'art. 268 PPF, ŕ y revenir en instance fédérale seulement. Il n'est d'ailleurs pas sűr que telle ait été son intention. En revanche, il soutient que dans le cas des 5 g d'héroďne vendus par D., c'est ŕ tort qu'il a été reconnu coupable en qualité d'auteur. Il fait valoir qu'en testant une faible dose de drogue et en ne préparant qu'un seul paquet de celle-ci ŕ des fins de démostration, il n'a pas fait preuve de la volonté de BGE 115 IV 59 S. 61des fins de démonstration, il n'a pas fait preuve de la volonté de participer ŕ l'infraction ŕ titre principal. L'autorité cantonale a estimé quant ŕ elle que le recourant avait pris des mesures préparatoires au sens de l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup, que partant il avait commis une des infractions sui generis énumérées ŕ l'art. 19 LStup et ne pouvait se prévaloir d'un rôle secondaire au regard de la jurisprudence (ATF 113 IV 90). Il n'y a rien ŕ reprendre ŕ ce raisonnement dans son principe, mais il convient tout de męme d'examiner quelle est la portée exacte de l'art. 9 ch. 1 al. 6 LStup et de décider si réellement le recourant s'en est rendu coupable. En effet, par définition, tout acte de complicité, c'est-ŕ-dire d'aide consciente ŕ l'une des infractions définies ŕ l'art. 9 ch. 1 al. 1 ŕ 5 LStup peut ętre qualifié, du point de vue de la langue, de mesure "prise ŕ cette fin". Or il ressort de la jurisprudence pertinemment citée par les autorités cantonales et qui ne saurait ętre remise en cause (cf. ATF 113 IV 90), que la LStup laisse une place ŕ la complicité, notamment lorsque l'assistance porte sur l'acte d'un autre, présente un caractčre accessoire et ne constitue pas en elle-męme une infraction définie comme telle expressément par la loi. Si l'on devait comprendre l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme l'ont fait les autorités, il n'y aurait plus de place pour la complicité, tout au moins lorsqu'elle favorise l'une des infractions énumérées ŕ l'art. 19 ch. 1 al. 1 ŕ 5 LStup. Cela ne serait dans bien des hypothčses, notamment lorsque l'assistance est extręmement limitée, pas acceptable au regard des principes généraux du droit pénal. Il convient donc de définir l'art. 19 ch. 1 al. 6 LStup comme une disposition permettant la répression des actes préparatoires commis par l'auteur aux fins de commettre l'une des infractions prévues ŕ l'art. 19 ch. 1 al. 1 ŕ 5 LStup, pour autant que celle-ci ne soit pas punissable. Dans le cas particulier, les autorités cantonales ont admis ŕ juste titre que le recourant n'avait pas commis l'une de ces infractions. Il reste alors ŕ déterminer s'il a accompli des actes préparatoires en vue d'en commettre une lui-męme en qualité d'auteur. Il saute aux yeux qu'il n'en est rien, dčs lors qu'il n'était pas prévu qu'il tirerait un profit quelconque de la vente de drogue que préparaient ses coaccusés et qu'il n'est d'ailleurs pas retenu ŕ sa charge qu'il en aurait retiré un (le plaisir tiré de l'injection d'une faible dose d'héroďne ne pouvant ętre qualifié comme tel). En réalité, le recourant dans cette affaire a agi en qualité de complice de l'infraction commise par ses deux coaccusés. Le pourvoi doit en conséquence ętre admis sur ce point. BGE 115 IV 59 S. 62
4. Selon la jurisprudence (ATF 105 IV 73), le cas est grave au sens de l'art. 19 ch. 2 LStup, lorsque l'auteur, au cours de l'ensemble des infractions qui lui sont reprochées, a mis en danger la santé de nombreuses personnes notamment par un trafic portant sur une quantité de 18 g de cocaďne. Les 15 g de cette drogue que le dénommé P. a tenté de vendre avec le concours du recourant ne suffisent donc pas ŕ justifier une sanction aggravée pour ce dernier. La question se pose dčs lors de savoir si les quantités de drogue ŕ prendre en compte pour décider de l'application de l'art. 19 ch. 2 LStup comprennent ou non celles qui ont été l'objet d'un acte de complicité. Mais la réponse ne peut faire de doute: de męme que l'on peut ętre complice d'un brigandage aggravé sans ętre responsable de la circonstance aggravante, pour autant qu'on l'ait connue, de męme on peut ętre complice d'un cas grave d'infraction ŕ la LStup. En conséquence, pour décider si l'on est en présence de cette derničre éventualité, il convient de prendre d'abord en compte la quantité totale de stupéfiants visée par les opérations dans lesquelles l'accusé est impliqué seul ou avec d'autres, pour qualifier l'infraction puis, mais ensuite seulement, au moment de fixer la peine, le juge déterminera si l'accusé a agi ŕ titre principal ou secondaire et si, dans cette hypothčse, la peine peut ętre atténuée en application de l'art. 25 CP. Il s'ensuit que le recourant, ayant agi en qualité de complice dans un cas de trafic portant sur 5 g d'héroďne et admettant avoir été coauteur d'un trafic portant sur 15 g de cocaďne, doit ętre puni conformément ŕ l'art. 19 ch. 2 LStup (cf. ATF 109 IV 143), mais, comme il n'a pas commis les deux infractions retenues ŕ sa charge en qualité d'auteur principal ainsi que les autorités cantonales l'ont admis, la cause doit ętre renvoyée ŕ celles-ci pour qu'elles fixent ŕ nouveau la peine.