Urteilskopf
117 III 76
23. Extrait de l'arręt de la IIe Cour civile du 20 aoűt 1991 dans la cause C. R. contre L. SA (recours de droit public)
Regeste
Art. 271 ff. SchKG; Arrestierung einer Bankgarantie. 1. Kriterien zur Unterscheidung zwischen selbständiger und akzessorischer Sicherung (E. 6b). 2. Die auf Verlangen des Auftraggebers verfügte Arrestierung einer zugunsten des Arrestschuldners ausgestellten Bankgarantie ist selbst dann nicht unhaltbar und somit willkürlich, wenn die Forderungen sich aus dem Grundvertrag ergeben (E. 7).
Erwägungen ab Seite 77
BGE 117 III 76 S. 77 Extrait des considérants:
5. (Est laissée indécise la question de savoir si le bénéficiaire de la garantie bancaire, dont la créance ŕ l'égard de la banque émettrice est séquestrée ŕ la requęte du donneur d'ordre, doit intenter l'action en contestation du cas de séquestre (art. 279 LP), ou procéder par la voie de la plainte aux autorités de surveillance (art. 17 ss LP) au lieu de celle du recours de droit public.)
6. a) La banque émettrice s'est engagée en l'espčce, "au sens de l'acceptation d'une assignation", ŕ verser ŕ la recourante le montant de la garantie.Dans un arręt Banca A. contre C.-Bank du 22 mars 1977 (cité par NOBEL, Praxis zum öffentlichen und privaten Bankenrecht der Schweiz, p. 387 ss), le Tribunal fédéral a qualifié d'assignation acceptée au sens de l'art. 468 al. 1 CO une garantie bancaire, bien que la doctrine soit, dans l'ensemble, plutôt opposée ŕ une telle assimilation (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 65 No 93; GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 2e éd., p. 178/179; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd., p. 115 ss; SCYBOZ, Le contrat de garantie et le cautionnement, in Traité de droit privé suisse, t. VII/2, p. 29; cf. toutefois SCHÖNLE, Missbrauch von Akkreditiven und Bankgarantien, in RSJ 79/1983 p. 57). L'opinion soutenue dans cet arręt doit ętre rapprochée de la jurisprudence qui qualifie l'accréditif comme une combinaison de l'assignation et du mandat (ATF 114 II 48 let. a et les références). Dans la relation d'assignation, ŕ la base de l'accréditif (ATF 115 II 69), la banque qui ouvre l'accréditif accepte une assignation au sens de l'art. 468 al. 1 CO (KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, BGE 117 III 76 S. 78in RSJ 72/1976 p. 353; NOBEL, op.cit., p. 409; cf. ATF 114 II 49 let. b). Les termes utilisés dans le texte de la garantie bancaire émise le 27 aoűt 1990 ne portent pas ŕ conséquence; la doctrine soumet en effet l'admissibilité des mesures conservatoires aux męmes conditions, tant pour la garantie bancaire que pour l'accréditif (cf. DOHM, op.cit., p. 150 No 329).b) Selon la recourante, les parties seraient convenues d'une garantie indépendante du rapport de base, dont le paiement ne pouvait se heurter ŕ aucune exception ou objection. L'intimée soutient en revanche que tel ne serait pas le cas; la garantie bancaire aurait été émise ŕ seule fin de débloquer son matériel retenu en Espagne. Les parties n'auraient ainsi pas entendu convenir d'une garantie abstraite.Il importe d'examiner la nature de l'engagement assumé par la banque garante. En effet, si la garantie n'est pas indépendante, mais au contraire accessoire, la doctrine affirme qu'il ne saurait y avoir d'abus ŕ requérir des mesures conservatoires portant sur le montant de la sűreté, car la garantie dépend alors du rapport de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 191 let. c; idem, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 161 ab initio). La garantie accessoire se confond ici avec le cautionnement au sens des art. 492 ss CO (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 174 ch. 5). Pour qualifier l'engagement en cause de garantie indépendante ou de cautionnement, il faut l'interpréter (ATF ATF 113 II 437 let. c, ATF 111 II 279 let. b), sauf si son texte est parfaitement clair (ATF 111 II 287), ce qui n'est pas le cas en l'espčce.Il faut remarquer d'emblée que la garantie a été émise par une banque, ce qui constitue un indice en faveur d'un engagement autonome (ATF 113 II 438 consid. 2c). Le texte de la garantie se réfčre "ŕ l'exécution des travaux de réhabilitation du chantier d'Alicante". Cette référence au contrat de base ne permet toutefois pas ŕ lui seul de conclure toujours ŕ l'existence d'un engagement accessoire (DOHM, op.cit., p. 60 No 77). Comme le relčve GUGGENHEIM (op.cit., 2e éd., p. 179), męme la garantie indépendante n'est jamais totalement "dégagée" du contrat de base. Quant ŕ l'expression selon laquelle le garant s'est engagé "irrévocablement", elle n'est pas non plus déterminante. KLEINER (op.cit., p. 51/52) remarque qu'il s'agit lŕ d'une formule usuelle de la pratique bancaire et qu'elle ne saurait toujours ętre comprise dans le sens d'une renonciation ŕ opposer les exceptions ou objections découlant du rapport de base. Le fait que la banque garante se soit engagée ŕ payer BGE 117 III 76 S. 79"ŕ premičre réquisition" ne constitue, en soi, qu'un indice en faveur de l'existence d'une garantie indépendante, qui doit ętre renforcé par d'autres éléments (VASSEUR, Garantie indépendante, in Recueil Dalloz Sirey 1991, Somm. p. 191; cf. également KLEINER, op.cit., p. 46 ss). Si la renonciation du garant ŕ opposer "une quelconque exception ou objection" ne constitue pas nécessairement, selon la jurisprudence (ATF 113 II 440 let. d), une raison d'opter en faveur d'une garantie indépendante, la doctrine lui attribue au contraire une portée décisive (DOHM, op.cit., p. 60 No 79; KLEINER, op.cit., p. 48/49; VASSEUR, op.cit., p. 191). Il faut toutefois relever que la banque garante s'est engagée en l'espčce "au sens de l'acceptation d'une assignation". En vertu du caractčre abstrait du rapport d'assignation (cf. pour l'accréditif ATF 115 II 71 let. a, ATF 100 II 145 consid 4a), l'acceptation au sens de l'art. 468 al. 1 CO a pour effet de créer une dette nouvelle abstraite ŕ la charge de l'assigné (ATF 92 II 338 consid. 3). Dans le cas présent, la banque garante s'obligerait donc ŕ payer sans pouvoir opposer les exceptions ou objections fondées sur le rapport contractuel de base. Enfin, les sűretés fournies dans le cadre d'un contrat international, comme en l'espčce, relčvent en principe du contrat de garantie et non du cautionnement (ATF 113 II 438 consid. 2c).Pris isolément, aucun des éléments de la garantie litigieuse ne permet de conclure ŕ l'existence d'un engagement indépendant. Mais leur réunion permet de l'admettre, du moins prima facie.
7. La faculté pour le donneur d'ordre de requérir le séquestre de la créance du bénéficiaire en paiement du montant de la garantie indépendante ŕ l'égard de la banque émettrice est controversée.a) La doctrine se prononce dans sa majorité, bien qu'avec diverses nuances, contre l'admissibilité d'une requęte de séquestre de la part du donneur d'ordre. Elle considčre qu'en convenant d'une telle garantie bancaire, ou d'un paiement par accréditif irrévocable, les parties au contrat de base sont liées par un pactum de non petendo, interdisant d'entraver de quelque maničre que ce soit le paiement en faveur du bénéficiaire. La requęte de séquestre du donneur d'ordre constitue ainsi un venire contra factum proprium, autrement dit un abus de droit (DALLČVES, Exécution forcée dans les opérations d'accréditif, in SAS 57/1985 p. 22; DOHM, op.cit., p. 153 No 340; HARTMANN, Der Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, thčse Zurich 1974, p. 124; ROSSI, La garantie bancaire ŕ premičre demande, thčse Fribourg 1989, p. 140; SCHÖNLE, op.cit., BGE 117 III 76 S. 80p. 77; EGGER, Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes bei auf erstes Verlangen zahlbaren Bankgarantien, in RSDA 1990 p. 19 ch. 2.1). KLEINER (op.cit., p. 223 ss et 238 ss), pour qui le recours ŕ un pactum de non petendo n'est pas nécessaire, parvient au męme résultat, en prenant pour point de départ le but et la nature abstraite de la garantie bancaire (pour une démarche analogue, cf. GAUTSCHI, Berner Kommentar, n. 20a ad art. 407 CO, pour qui la requęte de séquestre équivaut ŕ la révocation de l'ordre irrévocable donné ŕ la banque; NOBEL, op.cit., p. 410 ch. 4). Mais, parmi ces auteurs, certains admettent une telle requęte lorsque le donneur d'ordre fait valoir une créance qui n'a pas sa cause dans le rapport contractuel de base que la garantie a pour but d'assurer (DOHM, op.cit., p. 152 No 335; ROSSI, op.cit., p. 139/140; pour l'accréditif: DALLČVES, op.cit., p. 22/23; HARTMANN, op.cit., p. 124; contra KLEINER, op.cit., p. 240 ch. 22.25; EGGER, op.cit., p. 19 ch. 2.1). La rigueur de l'inadmissibilité des mesures conservatoires requises par le donneur d'ordre est cependant tempérée. En vertu du principe fraus omnia corrumpit, le donneur d'ordre n'est plus lié par une éventuelle renonciation préalable ŕ requérir de telles mesures, lorsque le bénéficiaire abuse manifestement de la position juridique que lui confčre la garantie (DOHM, op.cit., p. 151 No 330; cf. également DALLČVES, op.cit., p. 22).Le Tribunal fédéral n'a pas rendu, ŕ ce jour, un arręt de principe sur cette question. Dans l'arręt Finagrain du 27 février 1984, la Chambre des poursuites et des faillites a considéré que l'attitude de l'acheteur qui, aprčs avoir émis un accréditif et fait déposer les documents ŕ la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette derničre doit verser au vendeur, irait ŕ l'encontre de l'ordre irrévocable de payer qu'il a donné (ATF 110 III 40 ab initio). Elle s'est référée sur ce point aux opinions de GAUTSCHI (ibid.) et de KLEINER (op.cit., RSJ 72/1976 p. 354). Dans l'arręt Union de Banques Suisses contre Finagrain du 24 mars 1986 (SJ 108/1986, p. 529 ss), la Ire Cour civile a d'abord considéré que le caractčre abstrait de l'accréditif ne prive pas les parties de la faculté de faire valoir entre elles des créances fondées sur d'autres causes juridiques (p. 532 consid. 2) ni de requérir un séquestre sur la chose vendue ou les titres représentatifs de marchandises acquis contre remise du montant de l'accréditif en se fondant sur les créances qui en découlent (p. 533 s. let. e). Elle a ensuite affirmé que l'on ne saurait raisonnablement présumer que, dans une vente internationale (au comptant ou avec paiement par accréditif), le BGE 117 III 76 S. 81vendeur se montre d'emblée disposé ŕ renoncer ŕ la possibilité d'obtenir un séquestre portant sur la chose vendue pour le cas oů il aurait une raison de le requérir. Cette considération empęche d'admettre l'existence d'un accord tacite ŕ ce sujet (p. 534). Il paraît douteux de prétendre, comme TEVINI DU PASQUIER (Le crédit documentaire en droit suisse, thčse Genčve, Bâle 1990, p. 309/310), que le Tribunal fédéral ait entendu limiter la portée de cette derničre affirmation au cas oů la créance ŕ raison de laquelle le séquestre est requis dérive d'un autre rapport juridique que celui qui fonde la créance séquestrée. En effet, un éventuel pactum de non petendo ne peut se rapporter qu'ŕ la relation juridique qui a donné lieu ŕ l'émission de la garantie ou ŕ l'ouverture de l'accréditif; il ne concerne pas les prétentions que le donneur d'ordre pourrait déduire d'autres causes (dans ce sens: DALLČVES, op.cit., p. 22/23; DOHM, op.cit., p. 152 No 335).Plusieurs auteurs s'opposent toutefois ŕ l'opinion de la doctrine dominante et admettent la possibilité d'un séquestre requis par le donneur d'ordre sur le montant de la garantie, męme ŕ raison d'une créance découlant du contrat de base (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 195 ss et 3e éd., p. 166 ss; GANI, La saisissabilité des droits patrimoniaux en matičre d'accréditif documentaire, thčse Lausanne 1987, p. 229 ss, spéc. 234 ss; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 289 ss, spéc. 307 ss). Ces auteurs contestent le principe męme d'un pactum de non petendo, qui ne pourrait résulter ni de la volonté hypothétique des parties ni d'une manifestation de volonté tacite du donneur d'ordre (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 308 s. et n. 390) ou qui serait contraire ŕ l'art. 27 al. 2 CC (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 196 et 3e éd., p. 166; GANI, op.cit., p. 234). On ne peut admettre en effet que les parties aient entendu exclure ŕ l'avance tout séquestre, alors que le donneur d'ordre n'est pas en état de connaître les créances dont il pourrait ętre ultérieurement titulaire ŕ l'égard du bénéficiaire. Du reste la créance invoquée par le donneur d'ordre ŕ l'appui de sa requęte, notamment une créance en dommages-intéręts pour mauvaise exécution du contrat de base, n'existe pas en principe au moment de la conclusion de ce dernier, ni męme lors de l'émission de la garantie bancaire ou de l'ouverture de l'accréditif. En admettant męme l'existence d'un tel pacte, un séquestre sera pratiquement autorisé et exécuté, faute pour le débiteur de pouvoir s'en prévaloir devant l'autorité de séquestre et pour cette derničre d'en avoir connaissance (GANI, op.cit., 235). Ces auteurs contestent également que BGE 117 III 76 S. 82le donneur d'ordre commette un abus de droit en requérant un séquestre. Il faut d'abord examiner quel intéręt, du donneur d'ordre ou du bénéficiaire est, dans le cas particulier, le plus digne de protection. S'agissant d'une question d'appréciation, il n'est pas possible d'affirmer, d'une maničre générale, que le donneur d'ordre commet systématiquement un abus de droit en recourant ŕ cette mesure conservatoire (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 167; GANI, op.cit., p. 237). Celle-ci n'équivaut pas ŕ une révocation de l'ordre donné ŕ la banque, dont la nature de l'engagement n'est pas modifié (GUGGENHEIM, op.cit., 2e éd., p. 197 et 3e éd., p. 168; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 307 et 310). Le caractčre abstrait de la garantie bancaire ou de l'accréditif n'a en effet de portée que sur la situation juridique de la banque, non sur celle du donneur d'ordre (GANI, op.cit., p. 238). A supposer que le rapport de base soit mal exécuté et qu'il en dérive de ce chef une créance exigible de ce dernier ŕ l'égard du bénéficiaire, celui-lŕ ne pourrait demander ŕ la banque de ne pas honorer son engagement. Mais ceci n'implique pas que, dans ses rapports avec le bénéficiaire, le donneur d'ordre ne puisse s'en prendre ŕ une créance qui appartient ŕ ce dernier pour garantir une poursuite future (TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 310). Au demeurant, le caractčre abstrait de ces opérations doit procurer au bénéficiaire une sécurité accrue quant au paiement de sa prestation, en le mettant ŕ l'abri des aléas financiers de son cocontractant ou d'une rupture abusive du contrat; elles n'ont pas pour but de lui assurer l'impunité en cas de manoeuvres frauduleuses ou de mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 239). Aucune des conditions de saisissabilité n'a trait ŕ la personne du créancier; un droit patrimonial ne peut donc pas a priori ętre soustrait ŕ l'exécution forcée sur le patrimoine de son titulaire en fonction de la personnalité du créancier séquestrant (GANI, op.cit., p. 237/238). Du point de vue de l'exécution forcée, il n'y a donc aucune raison de restreindre l'admissibilité d'un séquestre au seul cas de fraude du bénéficiaire et d'exclure ainsi les créances nées de l'inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat de base (GANI, op.cit., p. 240; cf. également TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 311/312).b) Dans sa requęte de séquestre, l'intimée a allégué que deux représentants de la recourante s'étaient rendus ŕ son sičge le 20 février 1991. Un accord verbal aurait alors été conclu, aux termes duquel la recourante renonçait ŕ appeler la garantie. Le jour suivant, les deux représentants en question se sont pourtant BGE 117 III 76 S. 83rendus au sičge de la banque garante pour percevoir le montant de la sűreté. Dans son mémoire au Tribunal fédéral, l'intimée qualifie ce comportement de frauduleux. Elle ne fait toutefois pas valoir une créance en dommages-intéręts du chef d'un appel abusif de la garantie, mais bien pour l'inexécution du contrat d'entreprise et le blocage de ses matičres premičres en Espagne. Ses prétentions dérivent bien du contrat de base. Il est vrai que certains auteurs soutiennent que le bénéficiaire qui appelle abusivement la garantie n'a aucun droit ŕ faire valoir contre la banque garante et que, dans ce cas, le donneur d'ordre requiert le séquestre d'une créance inexistante (DOHM, op.cit., p. 153/154 No 341; SCHÖNLE, op.cit., p. 76/77; TEVINI DU PASQUIER, op.cit., p. 299). Mais cet argument pour le moins subtil est contesté (GANI, op.cit., p. 230 n. 2; ROSSI, op.cit., p. 141 n. 22); au reste le donneur d'ordre, qui invoque ŕ l'appui de sa demande de séquestre une créance découlant du contrat de base pour demeure du bénéficiaire, inexécution ou mauvaise exécution, requiert des mesures conservatoires pour empęcher précisément que son cocontractant n'appelle la garantie, alors qu'il a eu une attitude contraire ŕ ses devoirs contractuels.c) Selon la jurisprudence, une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale apparaît concevable ou męme préférable (ATF 116 Ia 104 consid. 4a, ATF 115 III 130, ATF 114 Ia 27 consid. 3b, ATF 114 III 70 consid. 3). Cette seule considération suffit en l'espčce pour rejeter le grief de la recourante. L'ordonnance attaquée, qui peut se réclamer de l'avis de "quelques bons auteurs" (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, vol. II, p. 662 No 1846), n'est pas insoutenable. Elle n'est pas non plus arbitraire du seul fait qu'elle s'écarte de la jurisprudence du Tribunal fédéral (AUBERT, ibid.), dans la mesure oů l'on voudrait déduire de l'arręt Finagrain (ATF 110 III 40 ab initio) une affirmation de principe contre l'admissibilité du séquestre requis par le donneur d'ordre.