BUNDESPATENTGERICHT 11 W (pat) 369/04 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Einspruchssache betreffend die Patentanmeldung 198 26 537.9-42 … BPatG 152 10.99 - 2 - hat der 11. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 17. März 2005 unter Mitwirkung des Richters Dipl.-Ing. Dr. Henkel als Vorsitzendem sowie der Richter v. Zglinitzki, Dipl.-Phys. Skribanowitz, Ph.D./M.I.T. Cambridge, und Dipl.-Ing. Harrer beschlossen: 1. Es wird festgestellt, daß die Veröffentlichung der Erteilung des Patents DE 198 26 537 vom 22. Juli 2004 mangels Patenter-teilung unwirksam ist. 2. Der gegenstandslose Einspruch wird als unzulässig verworfen. 3. Die Einspruchsgebühr wird zurückgezahlt. G r ü n d e I. Auf die Patentanmeldung vom 15. Juni 1998 mit der Bezeichnung „Durch einen mechanischen Antrieb verlagerbares Rollo“ ist durch Erteilungsbeschluß der Prü-fungsstelle für Klasse E 06 B des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. Februar 2004 das Patent 198 26 537 erteilt worden. Die Anmelderin hat am 28. Februar 2004 gegen den Erteilungsbeschluß Be-schwerde eingelegt und vorgetragen, sie sei beschwert, weil die zur Erteilung vor-gesehene Beschreibung von den Anträgen ohne ihr Einverständnis sowie wider-sprüchlich abweiche. - 3 - Daraufhin hat die Prüfungsstelle für Klasse E 06 B, um der Beschwerde abzuhel-fen, durch Beschluß vom 30. März 2004 entschieden: „Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluß der Prü-fungsstelle für Klasse E 06 B vom 9. Februar 2004 aufgehoben. Über die Erteilung des Patents ergeht ein besonderer Beschluß. Dem Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird statt-gegeben.“ In den Gründen dieses Beschlusses wird der Erteilungsbeschluß im wesentlichen dem Antrag der Beschwerde entsprechend „berichtigt“. Am 22. Juli 2004 ist die Patenterteilung gemäß den Unterlagen des Erteilungsbe-schlusses vom 9. Februar 2004 veröffentlicht worden. Auf Grund dieser Veröffentlichung ist am 22. Oktober 2004 Einspruch erhoben worden. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Akten Bezug genommen. II. Der Einspruch ist gegenstandslos und daher unzulässig. Die Veröffentlichung der Patenterteilung vom 22. Juli 2004 ist unwirksam und konnte die Einspruchsfrist gemäß § 59 Abs 1 nicht in Gang setzen, weil das Pa-tent (noch) nicht erteilt worden ist. - 4 - Die Beschwerde der Anmelderin gegen den Erteilungsbeschluß vom 9. Februar 2004 hat zunächst aufschiebende Wirkung (§ 75 Abs 1 PatG). Die Prüfungsstelle wollte der zulässigen Beschwerde zwar gemäß § 73 Abs 3 PatG abhelfen. Dies ist jedoch nicht geschehen. Denn mit Beschluß vom 30. März 2004 hat die Prüfungsstelle den Erteilungsbeschluß vom 9. Februar 2004 nicht geändert, son-dern lediglich aufgehoben und die Patenterteilung ausdrücklich einem besonderen Beschluß vorbehalten, der aber nicht ergangen ist. Die in den Gründen des Be-schlusses vom 30. März 2004 angegebene „Berichtigung“ stellt keinen Erteilungs- und Abhilfebeschluß dar. Abgesehen von der Frage, ob überhaupt ein Berichti-gungsfall iSd § 95 PatG vorliegt, dürfte es aber auch nicht möglich sein, einen ge-rade aufgehobenen Erteilungsbeschluß zu berichtigen. Zum Abschluß der Abhilfe der Beschwerde wird die Prüfungsstelle nunmehr einen neuen antragsgemäßen Erteilungsbeschluß zu erlassen haben. Die dann folgende dementsprechende Veröffentlichung wird auch für die Einspruchsfrist maßgeblich sein. Die Entscheidung ergeht gemäß § 79 Abs 2 PatG analog iVm §§ 46, Abs 1, 59 Abs 3, 147 Abs 3 Satz 2 PatG ohne mündliche Verhandlung. III. Angesichts der mangelhaften Sachbehandlung, welche die unwirksame Veröffent-lichung der Patenterteilung verursacht hat, entspricht es der Billigkeit, die Rück- - 5 - zahlung der Einspruchsgebühr gemäß § 62 Abs 1 Satz 3 PatG iVm § 147 Abs 3 Satz 2 PatG anzuordnen. Dr. Henkel v. Zglinitzki Skribanowitz Harrer Bb
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