T.C. ...12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİEsas-Karar No: 2021/665 Esas - 2022/696
T.C.
ANKARA
12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/665 Esas
KARAR NO: 2022/696
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
K A R A R
HAKİM:...
KATİP: ....
DAVACI....
DAVALI : ....
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 08/11/2021
KARAR TARİHİ: 13/09/2022
GEREKÇELİ KARARIN
YAZILDIĞI TARİH : 13/09/2022
Mahkememizde görülmekte olan itrazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü:
TALEP :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı banka ile davalı arasında Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığının, kullandırılan kredilerin ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek ihtarname gönderildiğini, borcun ödenmediğini, davalının ...3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/ 819 Esas sayılı dosyası ile konkordato talebinde bulunduğunu, davacı bankanın alacağını konkordato komiserine de bildirdiğini banka tarafından bildirilen 122.262,00 TL alacağın tamamen kabul edildiğini ödeme planında 31/08/2020 tarihinde başlamak üzere taksitler haline ödenmesine karar verildiğini 09/07/2020 tarihli konkordato tasdik kararına girmesine rağmen hiçbir taksiti ödenmeyen kredi alacağı için ilamsız icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun ilgili mahkemede borcu kabul etmesine rağmen takibe itiraz ettiğini konkordatonun feshi hakları saklı kalmak üzere iş bu itirazın iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı davaya cevap vermemiştir.
H U K U K İ N İ T E L E N D İ R M E - G E R E K Ç E :
Dava, itirazın iptali davasıdır.
Davacı alacaklı ...11. İcra Müdürlüğünün 2021/8174E. sayılı dosyası üzerinden 01.07.2021 tarihinde başlatılan ilamsız icra takibinde ''...3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/819 Esas 2020/ 217 Karar sayılı 09/07/2020 tarihli konkordato tasdik ilamıyla ödenmesi hükme bağlanmış olmasına rağmen ödenmeyen kredi alacaklarımızın tahsili '' açıklaması ile mahkeme ilamı, kredi sözleşmesi, ihtarname ve hesap özetleri uyarınca 54.365,09 TL anapara, 24.255,53 TL işlemiş faiz, 1.212,78 TL BSMV ve 335,54 TL masraf olmak üzere toplam 80 168 94 TI alacağın tahsilini talep edilmiştir.
Konkordato projesi tasdik kararı 09/07/2020 tarihinde verilmiştir. Davacının alacağı gayrinakit alacak olarak projeye girmiş ödeme planına uyulmamış ödeme yapılmamıştır. Teminat mektubu 21.08.2020 tarihinde nakde dönüşmüş, davacı 01/07/2021 tarihinde nakit alacak talebi için icra takibi yapmıştır.
İcra ve İflas Kanununun (“İİK”) 285 ila 309. Maddeleri arasında düzenlenmiş olan “konkordato”, mali durumu bozulmuş olan borçlular ile bu borçlunun alacaklılarını korumayı amaçlayan bir yeniden yapılandırma anlaşmasıdır. Konkordato, anlaşmanın tarafı olmayan veya bu anlaşmayı kabul etmeyen alacaklıları da bağlayan, önemli ve kuvvetli bir anlaşmadır. Konkordato ile borçlu, borçlarını konkordatoda kabul edilen şekilde ödeyerek borçlarından kurtulur. Borçlu ödeme tutarı kadar, ödeme zamanına da uymalıdır. Ödeme hükümlerini yerine getirme yükümlülüğü halen borçlu üzerindedir. Dolayısıyla, kendisine karşı konkordato projesi uyarınca ifada bulunulmayan alacaklı, konkordatoyu tasdik eden mahkemeye başvurarak kendisi hakkında konkordatonun feshini talep edebilir. Bu durumda alacaklı, alacağı borçlu tarafından kabul edilmiş ise, alacağının tamamını borçludan ilamlı icra takibi yolu ile isteyebilir.
Yargıtay içtihatları uyarınca, borçlu tarafından konkordatoda kabul edilen alacaklar, ilamla belirlenen alacaklar statüsündedir. Davacı ilamlı icra değil nakde dönüşen bir adet teminat mektubu için ilamsız takip yapmıştır.
Uyuşmazlık, konkordato tasdik projesine gayrinakit alacak olarak giren ve taksitleri ödenmeyen alacağın proje tasdik kararından sonra nakde dönüşmesi sebebi ile alacaklı bankanın borçluya hesap kat ihtarnamesi gönderdikten sonra konkordatonun feshini istemeden davalı hakkında nakde dönüşen alacağın tahsili için icra takibi yapmasında hukuka aykırılık olup olmadığı, icra takibi mümkün ise alacak miktarının ne olacağı noktasındadır.
İİK 308/e maddesi, konkordatonun şartları kendisi için yerine getirilmeyen alacaklı (bu yerine getirilmeme hem ödeme miktarı hem de ödeme zamanı bakımından olabilir) için konkordatoyu kendisi hakkında feshedebilme imkânı tanımıştır.
Alacaklı konkordatonun yalnızca kendisi açısından feshedilmesi için kısmi fesih davası (m. 307) açabileceği gibi, doğrudan doğruya konkordato gereğince borçludan talep edebileceği alacağı için icra takibi de başlatabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, alacaklının icra takibine konu edebileceği miktar, konkordato gereğince talep edebileceği tutardır. Alacaklının konkordato dışında kalan alacak tutarını icra takibinin konusu edebilmesi için konkordatoyu kendisi için feshettirmesi gerekmektedir. ( Kuru, Cilt: 4, s. 3794)
Konkordatonun kısmen feshedilmesi şartları; Söz konusu alacak, konkordato mühletinden önce doğmalıdır. Konkordatoya tâbi olan borcun, tasdik edilen konkordato projesinde öngörüldüğü şekilde ödenmemiş olması gerekir. Burada borcun tamamının ödenmemiş olması aranmamakta ödeme kısmen yapılmamış ise alacaklı fesih talebinde bulunabilir. Gerekli koşullar oluştuktan sonra, alacaklı tarafından borçluya herhangi bir süre verilmesi yönünde bir düzenleme bulunmadığı gibi, borçlunun temerrüde düşürülmesine de gerek yoktur. Alacaklı, koşulları var ise doğrudan mahkemeye başvurarak konkordatonun kendisi bakımından feshine karar verilmesini talep edebilecektir. Alacaklının icra takibine başlayabilmesi için ise, fesih kararının kesinleşmesini beklemesine de gerek yoktur.
Davacı banka kayıtları üzerinde inceleme yapılması ve uyuşmazlık konularında rapor düzenlemesi için HMK nın 266. Maddesi gereğince bilirkişiden rapor ve ek rapor alınmıştır.
Bilirkişi raporuna göre; “Davacı Banka tarafından ... lehine, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Yapı İşleri Ve Teknik Daire Başkanlığına muhatap olarak 02.03.2018 tarih TMDZ18-25919 numaralı 55.000,00 TL tutarlı teminat mektubu verildiği, Muhatap firmanın 18.08.2020 tarih 78258 sayılı yazısı ile söz konusu teminat mektubunun nakde dönüşmesi talep ettiği, Teminat mektubu bedeli 55.000,00 TL'nin 21.08.2020 tarihi itibariyle muhatap kurum hesabına EFT havalesi ile ödendiği” tespit edilmiştir.
Bankanın 31.05.2019 tarihli dilekçesi ile “konkordato talep eden borçlu ... ile Genel Nakdi Gayrı Nakdi Kredi Sözleşmesi ve Bankacılık Hizmet Sözleşmesi kullandırıldığı, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 29.05.2019 tarihi itibariyle mer'in teminat mektuplarından kaynaklanan 122.262,00-TL gayri nakdi alacağı olduğunu ve bu alacağın geçerli faiz oranları üzerinden işlemiş ve kesin mühletin verildiği 08.04.2019 tarihinden sonra işleyecek temerrüt faizlerinin de tespit ve hesabında göz önüne alınarak kaydının yapılmasını “ talep ettiği anlaşılmıştır.
Konkordato Komiseri İsa Tekpınar'ın Mahkemeye sunduğu Raporda; “Davacı bankanın toplam 122.262,00-TL tutarındaki alacağının 31.08.2020 tarihinde 20.377,00-TL, 30.11..2020 tarihinde 20.377,00-TL, 28.02.2021 tarihinde 20.377,00-TL, 30.05.2021 tarihinde 20.377,00-TL, 31.08.2021 tarihinde 20.377,00-TL ve 30.11.2021 tarihinde 20.377,00-TL olmak üzere altı taksitte ödeneceği” belirlenmiştir.
...3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.07.2020 tarih, 2018/819E. Ve 2020/217K. sayılı kararıyla da; “ Davacının 24.06.2020 tarihli konkordato projesinin tasdikine, göre, ilk taksit 31 Ağustos 2020'de başlamak üzere, 3'er aylık dönemler halinde, 6 eşit taksitle, davacı tarafından alacaklılara ödenmesine” karar verilmiştir. Mahkemece konkordato tasdik kararı İİK'nun 288 maddesi uyarınca ilan edilmiştir.
Bilirkişi raporunda, Davalı borçlunun konkordato talebinin ...3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.07.2020 günlü tasdik kararı ile bağlacı hale geldiği, konkordato talep eden davalı borçlunun tasdik kararındaki ödeme yükümlülüğüne riayet etmemesi halinde alacaklılar İİK'nun 308/ e maddesi uyarınca konkordatonun kısmı feshini talep edebileceği gibi, İİK'nun 308/f maddesi uyarınca da konkordatonun tamamen feshini talep edebileceği, konkordatonun feshedildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığından ...3. Asliye Ticaret Mahkemesinin ilamı ile tasdik edilen projenin takip tarihi itibariyle geçerli olduğu mütalaa edilmiş, bilirkişi raporunda ayrıca ; Yargıtay'ın eski tarihli İİD. 03.02.1970 T. E: 1191, K: 1228 İBD. 1970/1-2 sayılı kararında ''Kendiliğinden ödeme yapmayan borçlu hakkında alacağın yine konkordato şartlarına göre tahsilini temin için cebri icra yoluna başvurulmasını kanun önlemiş değildir.” denilmektedir. Ancak Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 22.10.1990 Tarihli, 1990/2430 E. 1990/10285 K. sayılı kararında “ alacaklının kendisine karşı konkordato şartlarının yerine getirilmediğini bildirip mahkemeden fesih kararı almadan, icra takibinin yürütülmesini isteyemeyeceği'' şeklinde kararlar bulunduğu, bunun yanında doktrinde ise konkordatonun tasdikinden sonra her alacaklının, kendisine konkordato çerçevesinde borçlar ödenmediği takdirde fesih talebinde bulunmaksızın alacağın ödenmeyen kısmı için icra takibi yapılabileceği kabul edilmektedir.( Pekcanıtez, Erdönmez 7101 sayılı Kanuna göre Konkordato, İstanbul,2018, s.166-167) Talih Uyar'da bu hususta “Kendisine, konkordatodaki şartlara aykırı olarak hiç ya da zamanında ödeme yapılmamış olan alacaklı “fesih davası” açmak yerine, alacağının tamamı için değil, konkordato gereğince talep edebileceği tutar için “icra takibi” de yapabilir. Yüksek mahkeme aksi görüşte olup “taksitlerin ödenmediğini” iddia eden bir alacaklının, «konkordatonun kendisi bakımından feshine dair karar almadan, icra takibinde bulunamayacağını» belirtmiştir. (UYAR, Talih; Yeni Konkordato Hukukumuzun Temel İlkeleri, ...2019, s. 149.) Bilirkişi raporundaki bu açıklamalar sonrasında takdir hakkı mahkemeye bırakılmıştır.
Davacı vekili faiz hesabı yönünden, davalı vekili de söz konusu teminat mektubunun konkordato tasdik ilamından sonra bozulduğunu , alacağın mahkeme nezdinde kabul edilmiş bir alacağa dayanmadığını bu konudaki tespiti hatalı olduğunu beyan ederek itiraz etmiş bilirkişiden 2. ek rapor alınmıştır.
Delillerin değerlendirilmesi:
Mahkememizce yapılan yargılama sonunda; Konkordato tasdik kararına giren teminat mektuplarından 55.000 TL bedelli mektup bedelinin konkordato tasdik kararı sonrası lehtara ödemesi yapılarak muaccel hale geldiği bu mektup için hesabın kat edildiği, davalıya ihtarname gönderildiği , ödeme yapılmadığı, sonrasında konkordatonun feshini istemeden ilamsız icra takibi yapıldığı, yukarıdaki açıklamalarda da yer aldığı üzere doktrinde konkordatonun feshini istemeden icra takibi yapılabileceği görüşünün ağır bastığı ( Muşul, Timuçin: İcra ve İflas Hukuku Esasları, 2017, s. 846; Kuru, Baki: İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflas Hukuku, 2016, s. 702.) görüşleri bulunduğu ayrıca Yargıtay 12. HD, 2430 E., 10285 K., 22.10.1990 (www.e-uyar.com). Kararları da bulunduğundan bu görüşler mahkememizce de kabul edilmiş icra takibi yapmakta hukuka aykırılık görülmemiştir.
Alacak miktarının tespiti için bankacı bilirkişiden rapor alınmış davacı vekili bilirkişi raporundaki faiz miktarına itiraz etmiş ise de, ...BAM 21. Hukuk Dairesinin 2019/1309 Esas ve 2021/1446 sayılı Kararına göre '' İtirazın iptali davası takibe sıkı sıkıya bağlı dava türü olup, davada sadece icra takibinde talep edilen alacak kalemleri yönünden değerlendirme yapılması gereklidir. Bu durumda mahkeme temlik eden bankanın icra takibinde yaptığı açıklamalar gereğince konkordato projesinde alacak miktarları esas alınarak hesaplama yapılmalıdır''. Bu durumda davacının konkordatonun feshini istemeden başlatılacak icra takibindeki alacak miktarı, ödenmeyen konkordato projesinde yazılı miktarla sınırlı olacağından bilirkişinin hükme esas alınan 2. Ek raporu kapsamında asıl alacak yanında davalının 17/02/2021- 30/06/2021 tarihleri arasında davalıdan konkordato projesindeki alacakla sınırlı olarak faiz isteyebileceği nazara alınarak netice olarak 54.365,09 TL asıl alacak, 6.667,34 TL işlemiş faiz , 333,37 BSMV ve ihtarname masrafı için itirazın iptali gerektiğinden davanın kısmen kabulüne, karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
Açılan davanın KISMEN KABULÜ ile,
1-Davalının ...11. İcra Dairesinin 2021/8174 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile; Takibin 54.365,09 TL asıl alacak, 6.667,34 TL işlemiş faiz, 333,37 TL BSMV, 335,54 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 61.701,34 TL üzerinden takipteki asıl alacak miktarı olan 54.365,09 TL' ye %52,56 faiz oranı işletilerek devamına,
Asıl alacak likit olduğundan 54.365,09 TL üzerinden hesap edilecek %20 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline,
2) 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 4.214,82 TL harçtan, dava açılışında alınan 968,25 TL peşin harcın düşülmesi ile bakiye 3.246,57 TL harcın DAVALIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
3) 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A-13. maddesi uyarınca alınması gereken 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin, 304,07 TL'sinin DAVACIDAN; 1.015,93 TL'sinin DAVALIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,
4) Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 59,30 TL başvurma harcı, 1.650,00 TL bilirkişi ücreti, 83,00 TL posta gideri, toplamı 1.792,30 TL'nin davanın kabul oranı dikkate alınarak hesaplanan 1.379,43 TL'si ile dava açılışında alınan 968,25 TL peşin harç toplamından oluşan 2.347,68 TL yargılama giderinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
5) Davacının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.872,21 TL vekalet ücretinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
6) Davalının yargılamada vekil ile temsil edildiği anlaşıldığından yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
7) Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider ve delil avansının HMK'nin 333. maddesi uyarınca karar kesinleştikten sonra Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi dikkate alınarak YATIRANLARA İADESİNE,
Davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı tarafın yokluğunda verilen karar tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde ...Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 13/09/2022
Katip...
Hakim ....
"Bu Evrak 5070 Sayılı Kanun Hükümlerine Göre UYAP Sistemi Üzerinden Elektronik Olarak İmzalanmıştır."