Urteilskopf
120 V 214
31. Urteil vom 24. Mai 1994 i.S. E. AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste
Regeste
Art. 2 Abs. 2 Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem EVG. Die obsiegende Partei hat im Rahmen der "Kann-Vorschrift" von Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs vom 16.11.1992 grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Berücksichtigung des Streitwertes bei der Festsetzung der Parteientschädigung, wenn das Verfahren nicht Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat (Erw. 4b). Art. 12 VVRK, Art. 64 VwVG, Art. 8 Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Art. 2 Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem EVG. Im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ist die Entschädigung an die obsiegende Partei gemäss EVG-Tarif unter Berücksichtigung des Streitwertes zu bemessen. Lässt sich der Streitwert nicht ziffernmässig bestimmen, ist die Entschädigung unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache (einschliesslich des wirtschaftlichen Interesses an der Streitsache), ihrer Schwierigkeit sowie des Umfangs der Arbeitsleistung und des Zeitaufwands des Anwaltes frei zu bestimmen (Erw. 4b und 5).
Sachverhalt ab Seite 216
BGE 120 V 214 S. 216
A.- Mit Verfügung vom 11. Januar 1993 lehnte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ein Gesuch der Firma E. AG, Luzern, um Erweiterung der Limitation des Präparates X in der Spezialitätenliste (SL) auf die Indikationen chronische myeloische Leukämie, multiples Myelom und Basaliom ab.
B.- Die E. AG liess bei der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste Beschwerde einreichen und beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei die Limitation von X auf die Indikationen chronische myeloische Leukämie, multiples Myelom und Basaliom zu erweitern; eventuell sei die Erweiterung der Limitation mit dem Vorbehalt zu versehen, dass eine Kostenübernahme nur in den Fällen zu erfolgen habe, in denen es an einer vergleichbaren Therapie fehle.Nachdem die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste dem BSV Frist zur Vernehmlassung und Vorlage der Akten gestellt hatte, teilte dieses der Firma am 10. Juni 1993 die Zustimmung der Eidg. Arzneimittelkommission (EAK) zur Erweiterung der Limitation auf die Indikationen chronische myeloische Leukämie und multiples Myelom mit; nicht zugestimmt werden könne einer Ausweitung der Limitation auf die Indikation Basaliom.Die Rekurskommission betrachtete das Schreiben des BSV vom 10. Juni 1993 als Wiedererwägungsverfügung und forderte die E. AG auf, ihr mitzuteilen, ob sie die Beschwerde zurückziehe. Unter Einreichung einer Kostennote in Höhe von Fr. 12'041.70 (Rechtsanwaltshonorar von Fr. 12'000.-- und Auslagen von Fr. 41.70) zog die E. AG ihre Beschwerde am 23. Juni 1993 zurück.Mit Präsidialentscheid vom 28. Juni 1993 schrieb die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste die Sache als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis ab (Dispositiv-Ziffer 1); gleichzeitig sprach sie der Beschwerdeführerin zu Lasten des BSV eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu (Dispositiv-Ziffer 2).
C.- Die E. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, Dispositiv-Ziffer 2 des Rekursentscheides sei aufzuheben und es sei ihr, unter Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten, zu Lasten des BSV eine Parteientschädigung von Fr. 8'000.-- zuzusprechen; eventuell sei die Parteientschädigung nach richterlichem Ermessen festzusetzen; subeventuell sei die Sache zur Neufestsetzung der Parteientschädigung an die Rekurskommission zurückzuweisen.Das BSV beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. BGE 120 V 214 S. 217
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Parteientschädigung im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste beruht auf Art. 12 der bis Ende 1993 gültig gewesenen Verordnung über verschiedene Rekurskommissionen (VVRK; SR 831.161) vom 3. September 1975 (in der Fassung gemäss Verordnungsänderung vom 18. November 1992, in Kraft getreten am 1. Dezember 1992) und Art. 64 VwVG. Der vorinstanzliche Entscheid stellt somit eine auf öffentlichem Recht des Bundes beruhende Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar, die gemäss Art. 128 in Verbindung mit Art. 97 OG mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden kann. Dabei ist zu beachten, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen über Verfahrenskosten und Parteientschädigungen nur zulässig ist, wenn sie auch in der Hauptsache zulässig ist, was im vorliegenden Verfahren zutrifft (Art. 129 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 101 lit. b OG; ZAK 1988 S. 526 Erw. 1a). Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche rechtzeitig eingereicht wurde (Art. 106 Abs. 1 OG) und die formellen Erfordernisse erfüllt (Art. 108 Abs. 1 und 2 OG), ist daher einzutreten.b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob die vorinstanzliche Richterin Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2. a) Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. Gestützt auf Abs. 5 der Bestimmung hat der Bundesrat die Grundsätze für die Festsetzung der Parteientschädigungen in der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) geregelt. Laut Art. 8 Abs. 2 dieser Verordnung umfasst die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung oder Verbeiständung, wenn der Vertreter oder Beistand nicht in einem Dienstverhältnis zur Partei steht (lit. a), die Barauslagen und andere Spesen der Partei, soweit sie BGE 120 V 214 S. 218insgesamt 50 Franken übersteigen (lit. b), und den Verdienstausfall der Partei, soweit er einen Tagesverdienst übersteigt und die Partei in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt (lit. c). Nach Art. 8 Abs. 3 der Verordnung finden die Bestimmungen über die Anwaltskosten im Tarif des Bundesgerichts über die Entschädigungen an die Gegenpartei auf die Kosten der Vertretung und Verbeiständung sinngemäss Anwendung. Abs. 4 der Bestimmung schreibt vor, dass sich die Entschädigung für das Honorar des Vertreters oder Beistandes im Rahmen der Tarifbestimmung über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde bemisst; der darnach in der Regel zulässige Höchstbetrag findet Anwendung auf die Beschwerde an den Bundesrat und vermindert sich für Beschwerden an die Departemente oder eidg. Rekurskommissionen um einen Viertel, für Beschwerden an andere Bundesbehörden um die Hälfte. Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung verhältnismässig zu kürzen (Abs. 6). Die Beschwerdeinstanz setzt gegebenenfalls auch dann eine Parteientschädigung fest, wenn die Beschwerde gegenstandslos wird, weil der Beschwerdeführer die Beschwerde zurückzieht oder weil die Vorinstanz die angefochtene Verfügung nach Art. 58 Abs. 1 VwVG zugunsten des Beschwerdeführers in Wiedererwägung zieht oder sich in anderer Weise mit dem Beschwerdeführer vergleicht (Abs. 7).b) Da es im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste um sozialversicherungsrechtliche Streitigkeiten geht, ist für die Bemessung der Parteientschädigung (Anwaltshonorar) nicht der Tarif über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Bundesgericht vom 9. November 1978 (geändert am 5. August 1992; SR 173.119.1), sondern derjenige über die Entschädigungen an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem Eidg. Versicherungsgericht vom 16. November 1992 (SR 173.119.2) anwendbar (vgl. ZAK 1988 S. 526 Erw. 2a). Gemäss Art. 2 Abs. 1 des EVG-Tarifs wird das Anwaltshonorar ermessensweise nach der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts bestimmt; dabei gilt für Verwaltungsgerichtsbeschwerden (Art. 128 OG) ein Mindestansatz von 500 Franken und ein Höchstansatz von 15'000.-- Franken. Betrifft die Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Streitigkeit, die keine Versicherungsleistung zum Gegenstand hat, so kann das Anwaltshonorar nach dem Streitwert bemessen werden unter Berücksichtigung der genannten Bemessungselemente und Grenzwerte; dabei ist Art. 4 Abs. 2, 3 und 4 des bundesgerichtlichen Tarifs sinngemäss anwendbar (Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs BGE 120 V 214 S. 219vom 16. November 1992).
3. a) Die Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste hat der Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zugesprochen. Dabei berücksichtigte sie, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der pendente lite ergangenen Wiedererwägungsverfügung des BSV vom 10. Juni 1993 die Beschwerde zurückgezogen hatte, dass die Beschwerdeführerin nur teilweise obsiegte, indem von drei beantragten Indikationen nur zwei in die Limitation für das Arzneimittel X aufgenommen wurden, und dass sich im Beschwerdeverfahren keine schwierigen Rechtsfragen stellten. Ausgehend von einem Betrag von Fr. 2'000.-- kürzte sie die Entschädigung gemäss Art. 8 Abs. 4 der Kostenverordnung um einen Viertel. Des weitern stellte sie fest, dass die Auslagen von Fr. 41.70 nach Art. 8 Abs. 2 lit. b der Kostenverordnung nicht vergütet werden könnten.b) Die Beschwerdeführerin verlangt demgegenüber eine Parteientschädigung für das Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste in Höhe von Fr. 8'000.--, nachdem sie im vorinstanzlichen Verfahren eine Kostennote über Fr. 12'041.70 (Honorar von Fr. 12'000.-- und Auslagen von Fr. 41.70) eingereicht hatte. Sie macht geltend, die Vorinstanz habe nicht begründet, weshalb Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs nicht Anwendung finde, und sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Grundsätze für die Festsetzung der Parteientschädigung nach dem Streitwert im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien. Der Streitwert belaufe sich auf 1,96 Mio Franken, könnten doch aufgrund der zugestandenen Erweiterung der Limitation 50 Patienten mit chronisch myeloischer Leukämie (durchschnittliche Behandlungskosten pro Patient und Jahr von Fr. 13'045.--) und 100 Patienten mit multiplem Myelom (durchschnittliche Behandlungskosten pro Patient und Jahr von Fr. 22'018.--) neu mit X behandelt werden, was 2,854 Mio Franken ergebe, wovon der Herstellerfirma 68,915%, somit 1,96 Mio Franken zufliessen würden. Diesem Streitwert sei bei der Festsetzung der Parteientschädigung angemessen Rechnung zu tragen.c) Das BSV macht geltend, das Verwaltungsverfahren betreffend die SL weise insofern eine Besonderheit auf, als die am Verfahren beteiligten pharmazeutischen Firmen einer Fachorganisation der Verwaltung gegenüberstünden und den Firmen der Umgang mit den Behörden angesichts der Vielzahl der einzureichenden und zu behandelnden Gesuche (Aufnahme, Preiserhöhung, Limitationserweiterung) vertraut sei. Da es um Fachfragen BGE 120 V 214 S. 220gehe, genügten in der Praxis kurze Begründungen seitens der antragstellenden Firmen anstelle langwieriger juristischer Ausführungen. Entsprechend dieser auf gegenseitige Zusammenarbeit ausgerichteten Durchführung des Verwaltungsverfahrens betreffend die SL habe das Bundesamt bisher in Übereinstimmung mit dem Eidg. Departement des Innern (EDI) als der früher zuständig gewesenen Beschwerdeinstanz die Auffassung vertreten, dass im Falle der Gutheissung der Beschwerde aufgrund neuer Tatsachen, die normalerweise auf neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen beruhten, im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung für einen Rechtsbeistand zuzusprechen sei. Die nunmehr zuständige Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste sei von dieser verwaltungsinternen Praxis abgegangen, indem sie der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zugesprochen habe. Im vorliegenden Fall hätten sich indessen keine komplizierten Rechtsfragen gestellt; zur Diskussion gestanden habe die wissenschaftlich-wirtschaftliche Beurteilung des Preises bei einer Ausweitung der Limitation für das streitige Arzneimittel und nicht Rechtsfragen im eigentlichen Sinn, so dass sich der vom beschwerdeführenden Anwalt betriebene Aufwand im üblichen Rahmen hätte halten können.
4. a) Soweit das BSV die Zusprechung einer Parteientschädigung grundsätzlich in Frage stellt, kann dies nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden. Aufgrund der in diesem Verfahren bestehenden Bindung an die Parteianträge (Art. 114 OG in Verbindung mit Art. 132 OG) ist lediglich die Höhe der zugesprochenen Parteientschädigung zu überprüfen, wobei das Gericht auch hier an den Beschwerdeantrag gebunden ist und nicht über den mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangten Betrag von Fr. 8'000.-- hinausgehen kann.Weil für die Bemessung der Parteientschädigung im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste ein bundesrechtlicher Tarif anwendbar ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Entschädigung nicht - wie z.B. im kantonalen Verfahren der AHV nach Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG; vgl. BGE 110 V 362) - allein unter dem Gesichtspunkt des Willkürverbotes von Art. 4 Abs. 1 BV zu überprüfen, sondern auch daraufhin, ob die bundesrechtlichen Vorschriften über die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung eingehalten wurden und die Rekurskommission das ihr im Rahmen der Kostenverordnung und des anwendbaren Tarifs eingeräumte Ermessen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt hat BGE 120 V 214 S. 221(Art. 104 lit. a OG). Dagegen kann eine Kontrolle der Angemessenheit der verfügten Parteientschädigung nicht erfolgen (Art. 104 lit. c OG).b) Das vorinstanzliche Verfahren hatte keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand, weshalb die Parteientschädigung gemäss Art. 12 VVRK in Verbindung mit Art. 64 VwVG und Art. 8 der Kostenverordnung nach Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs festzusetzen war. Danach kann das Anwaltshonorar - innerhalb der gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a des Tarifs und Art. 8 Abs. 4 der Kostenverordnung massgebenden Grenzbeträge - nach dem Streitwert bemessen werden unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie des Umfangs der Arbeitsleistung und des Zeitaufwands des Anwalts. Kann der Streitwert nicht ziffernmässig bestimmt werden, wird das Honorar unter Berücksichtigung dieser Bemessungselemente und der massgebenden Grenzwerte frei bestimmt (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 EVG-Tarif in Verbindung mit Art. 4 Abs. 4 des bundesgerichtlichen Tarifs vom 9. November 1978).Mit der am 16. November 1992 beschlossenen und auf den 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Neufassung des Tarifs über die Entschädigungen an die Gegenpartei hat das Eidg. Versicherungsgericht der obsiegenden Partei grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Berücksichtigung des Streitwertes bei der Festsetzung der Entschädigung eingeräumt, wenn die Verwaltungsgerichtsbeschwerde oder die verwaltungsrechtliche Klage keine Versicherungsleistungen zum Gegenstand hat. Dem steht nicht entgegen, dass Art. 2 Abs. 2 Satz 1 EVG-Tarif als "Kann-Vorschrift" formuliert ist. Es verhält sich diesbezüglich nicht anders als im Rahmen von Art. 64 VwVG, wonach die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Gesuch hin eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zusprechen kann. Die Rechtsprechung hat diese Bestimmung seit jeher in dem Sinne verstanden, dass der Rechtsuchende unter den genannten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf eine Parteientschädigung hat und es nicht im freien Ermessen der Beschwerdeinstanz liegt, ob sie eine Entschädigung zusprechen will oder nicht (BGE 98 Ib 508 Erw. 1). In gleicher Weise wird der Rechtsmittelinstanz mit Art. 2 Abs. 2 Satz 1 EVG-Tarif kein Entschliessungsermessen in dem Sinne eingeräumt, dass sie in Verfahren, welche keine Versicherungsleistungen betreffen, frei entscheiden kann, ob sie den Streitwert berücksichtigen will oder nicht. Vielmehr hat die obsiegende Partei im Rahmen der "Kann-Vorschrift" von Art. 2 BGE 120 V 214 S. 222Abs. 2 des EVG-Tarifs grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf Berücksichtigung des Streitwertes bei der Festsetzung der Entschädigung.Dass der Streitwert bei der Bemessung der Parteientschädigung grundsätzlich mitzuberücksichtigen ist, gilt auch im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste. Entgegen den Ausführungen des BSV kann nicht unbeachtet bleiben, dass sich mit der Schaffung der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste das bisher verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren auf den 1. Januar 1993 in ein Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren gewandelt hat. Dabei stehen in der Regel erhebliche wirtschaftliche Interessen auf dem Spiel, die im Hinblick auf die umfangreiche Rechtspraxis in diesem Bereich eine qualifizierte anwaltliche Vertretung ohne weiteres erforderlich machen können. Für die Berücksichtigung des Streitwertes spricht auch der Umstand, dass nach Art. 12 VVRK in Verbindung mit Art. 63 Abs. 5 VwVG und Art. 2 Abs. 3 der Kostenverordnung bei der Festsetzung der Verfahrenskosten u.a. dann höhere Ansätze gelten, wenn es sich um Streitsachen von erheblichem finanziellen Interesse handelt. Denn es liesse sich nicht rechtfertigen, die Gerichtsgebühr unter Berücksichtigung der im Streit stehenden finanziellen Interessen festzusetzen, die für den Fall des Obsiegens zuzusprechende Parteientschädigung dagegen ohne Rücksicht auf den Streitwert zu bemessen.
5. a) Im vorliegenden Fall standen im Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste erhebliche finanzielle Interessen auf dem Spiel, handelt es sich beim X doch um ein kostspieliges neuartiges Heilmittel, welches bei der Behandlung von Krebsleiden zur Anwendung gelangt. Die Beschwerdeführerin beziffert den Streitwert auf rund 2 Mio Franken, indem sie die für die neu zugelassenen Indikationen (chronische myeloische Leukämie und multiples Myelom) zu erwartende Patientenzahl mit den durchschnittlichen jährlichen Behandlungskosten multipliziert.Der geltend gemachte Streitwert beruht insofern auf blossen Annahmen, als er sich einerseits auf eine aus epidemiologischen Statistiken abgeleitete Schätzung der zu erwartenden Behandlungsfälle stützt und anderseits davon ausgeht, dass das Beschwerdeverfahren zu einer um ein Jahr früheren Aufnahme der streitigen Indikationen in die SL geführt hat. Diese Grundlagen sind indessen zu unbestimmt, um den Streitwert ziffernmässig festzusetzen; verlässlichere andere Grundlagen sind nicht ersichtlich. Es ist daher davon auszugehen, dass sich der Streitwert im Sinne von Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs in Verbindung mit Art. 4 Abs. 4 des BGE 120 V 214 S. 223bundesgerichtlichen Tarifs nicht ziffernmässig bestimmen lässt, weshalb die Parteientschädigung nach Art. 4 Abs. 1 dieses Tarifs unter Berücksichtigung der Wichtigkeit der Streitsache, ihrer Schwierigkeit sowie nach dem Umfang der Arbeitsleistung und dem Zeitaufwand des Anwalts frei zu bestimmen ist. Dabei ist im Rahmen der Wichtigkeit der Streitsache das wirtschaftliche Interesse an der Streitsache mitzuberücksichtigen (vgl. ZAK 1989 S. 254 Erw. 4c mit Hinweisen).b) Mit dem Betrag von Fr. 1'500.-- hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zugesprochen, welche unter Berücksichtigung von Art. 8 Abs. 4 der Kostenverordnung dem gegenwärtigen Normalansatz der Entschädigung im Verfahren um Versicherungsleistungen vor dem Eidg. Versicherungsgericht von Fr. 2'000.-- entspricht (zur Massgeblichkeit dieses Ansatzes für das Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen vgl. ZAK 1991 S. 379). Auch wenn berücksichtigt wird, dass die Beschwerdeführerin nur teilweise obsiegte, hat die Vorinstanz damit dem nicht näher bestimmbaren, unbestrittenermassen aber hohen Streitwert offensichtlich nicht Rechnung getragen. Sie hat folglich gegen Art. 2 Abs. 2 des EVG-Tarifs verstossen und damit Bundesrecht verletzt, weshalb der Entscheid aufzuheben ist. Die Sache ist daher an die Rekurskommission zurückzuweisen, damit sie die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Interesses der Beschwerdeführerin an der Streitsache und der übrigen Bemessungselemente neu festsetze.