Urteilskopf
121 I 81
11. Arręt de la Ire Cour civile du 20 mars 1995 dans la cause X. Inc. contre S. et consorts et Tribunal de premičre instance du canton de Genčve (recours de droit public)
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Anzahl der Mitglieder des Schiedsgerichts (Art. 179 Abs. 2 IPRG; Art. 10 und 11 Schiedsgerichtskonkordat). Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 BV, die sich gegen einen Entscheid richtet, mit dem die Ernennung eines Schiedsrichters in Anwendung von Art. 179 Abs. 2 IPRG abgelehnt worden ist (E. 1). Fehlt eine Parteiabmachung über die Mehrheitsbestimmung im Sinne von Art. 11 Abs. 4 Schiedsgerichtskonkordat, so ist nur dann davon auszugehen, die Schiedsparteien hätten sich auf eine gerade Anzahl von Schiedsrichtern geeinigt, wenn eine entsprechende, nicht anders auslegbare Vereinbarung vorliegt (E. 2).
Sachverhalt ab Seite 82
BGE 121 I 81 S. 82
A.- Le 10 juin 1988 a été conclue une convention d'actionnaires entre X. Inc. ŕ Panama-City et B.S. Ni l'une ni l'autre des parties n'avaient alors de domicile en Suisse.Cette convention contient une clause arbitrale qui a la teneur suivante (traduction française):"Droit applicable/Arbitrage: soumis aux dispositions du paragraphe 1, tous litiges, contestations ou créances nés du présent contrat, ou de sa violation, sa résiliation ou son invalidité, seront réglés définitivement entre les parties en soumettant tels litiges, contestations ou créances ŕ l'arbitrage contraignant d'un Tribunal de pas moins de deux arbitres siégeant ŕ Genčve, Suisse. Les débats seront conduits en anglais et seront tenus dans la plus stricte confidentialité et ne feront l'objet d'aucune publicité. Tout jugement rendu dans cet arbitrage entrera en force comme un jugement définitif d'une juridiction compétente. Le présent contrat sera gouverné et interprété en conformité du droit suisse."B.S. est décédé le 2 février 1993 et a laissé comme héritiers B.D.-S., M.S., fils mineur de la précédente, I.S. et M.S.H.
B.- X. Inc. a engagé une procédure arbitrale contre les héritiers de B.S. Le 26 novembre 1993, elle a nommé son arbitre en la personne de Y., avocat ŕ Genčve; le 8 mars 1994, le Tribunal de premičre instance de Genčve a désigné comme arbitre des intimés Z., avocat ŕ Lausanne.Les deux arbitres précités s'étant déclarés incompétents pour ce faire, X. Inc. a saisi le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve d'une requęte tendant ŕ la nomination d'un troisičme arbitre. Les héritiers de B.S. se sont tous opposés ŕ cette démarche.Par jugement du 26 septembre 1994, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve a débouté X. Inc. des fins de sa requęte.
C.- X. Inc. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral pour violation de l'art. 4 Cst. contre le jugement du 26 septembre 1994, dont elle demande l'annulation.Les intimés B.D.-S. et M.S. proposent le rejet du recours. Dans le corps de leur mémoire, ils concluent aussi ŕ l'irrecevabilité de celui-ci.Les intimées I.S. et M.S.H. concluent principalement ŕ l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au déboutement de X. Inc. de ses conclusions.Le Président du Tribunal de premičre instance du canton de Genčve déclare persister dans les termes de la décision attaquée. BGE 121 I 81 S. 83
Erwägungen
Considérant en droit:
1. a) On est en présence d'un arbitrage international, auquel s'applique le chapitre 12 de la loi sur le droit international privé (LDIP; RS 291) et, en particulier l'article 179 LDIP sur la constitution du tribunal arbitral. Selon l'al. 2 de cette disposition, ŕ défaut d'une convention sur la nomination des arbitres, le juge du sičge du tribunal arbitral peut ętre saisi, et il applique par analogie les dispositions du droit cantonal sur la nomination, la révocation ou le remplacement des arbitres (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 279, n. 27).Dans le canton de Genčve, le Tribunal de premičre instance est compétent pour nommer les arbitres en l'absence de convention des parties (art. 458 al. 1, 461B al. 1 let. a et al. 2 de la loi de procédure civile genevoise). Les cantons peuvent, ŕ leur choix, édicter des rčgles spéciales pour l'arbitrage international ou déclarer applicable le concordat sur l'arbitrage (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibidem); le canton de Genčve a opté pour la deuxičme solution (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET, Commentaire de la loi de procédure civile du canton de Genčve du 10 avril 1987, n. 2 ad art. 461B), de sorte que le Tribunal de premičre instance a appliqué les art. 10 et 11 CIA (RS 279). Sa décision est rendue en derničre instance cantonale, car le législateur genevois a exclu la voie de l'appel contre les décisions de nomination d'un arbitre par le juge d'appui (arręt de la Cour de justice du 3 mars 1994 in SJ 1994 p. 446, décision qui a fait l'objet d'un recours de droit public au Tribunal fédéral rejeté par arręt du 10 janvier 1995).b) En matičre d'arbitrage international, aucune voie de recours au Tribunal fédéral n'est ouverte contre une décision de nomination d'arbitre prise en application de l'art. 179 LDIP (ATF 115 II 294); la décision inverse, par laquelle le juge refuse la nomination d'un arbitre, constitue, en revanche, une décision finale, au sens de l'art. 87 OJ, qui peut ętre contestée au moyen d'un recours de droit public (ATF 118 Ia 20 consid. 2).En tant qu'elle exclut la possibilité de former un recours de droit public contre une décision de nomination d'arbitre, la jurisprudence a été critiquée par une bonne partie de la doctrine (POUDRET, in Bulletin ASA 1989, p. 371 ss, spéc. p. 378/379; HAHN, in Bulletin ASA 1992, p. 36; VISCHER, in IPRG-Kommentar, n. 17 ad art. 179; cf. aussi LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 335 s., n. 14 ad art. 179 LDIP, avec réf. ŕ A. BUCHER, Le nouvel arbitrage international en Suisse, p. 116, n. BGE 121 I 81 S. 84341). Il n'est pas nécessaire de prendre position ici sur ces critiques, puisqu'en l'espčce on a affaire ŕ une décision de refus de nomination d'arbitre. Certes, ŕ la différence de la décision examinée dans l'ATF 118 Ia 20, il ne s'agit pas d'une décision de refus rendue en application de l'art. 179 al. 3 LDIP et excluant la continuation de la procédure arbitrale en considérant le tribunal arbitral comme incompétent, mais on peut la traiter de la męme maničre, car elle constitue également une décision finale selon l'art. 87 OJ.Le recours de droit public est donc recevable.
2. a) Le Tribunal de premičre instance a retenu, en substance, que le concordat sur l'arbitrage permettait aux parties d'arręter librement le nombre des arbitres, męme ŕ un nombre pair, et qu'en l'espčce il fallait raisonnablement admettre que celles-ci avaient manifesté la volonté de limiter ŕ deux arbitres la composition du tribunal arbitral.Aux yeux de la recourante, la décision de l'autorité cantonale est insoutenable sur l'un et l'autre points. Se référant aux art. 10 et 11 CIA, elle allčgue qu'en principe un tribunal arbitral doit ętre composé de trois arbitres, sauf convention différente des parties. Elle soutient qu'en l'espčce la clause arbitrale ne fixe pas précisément le nombre des arbitres, puisqu'elle se contente d'en exiger au moins deux et, a contrario, exclut seulement la nomination d'un arbitre unique. Rien ne permettrait d'interpréter la clause considérée dans le sens qu'elle limiterait le nombre des arbitres ŕ deux. Il incombait dčs lors au juge d'appui de constituer le tribunal arbitral conformément au principe posé ŕ l'art. 10 al. 1 CIA. Le jugement attaqué serait doublement erroné, d'une part parce qu'il y est considéré ŕ tort que les parties ont voulu que le tribunal soit constitué de deux arbitres, et d'autre part en raison de l'interprétation de l'art. 10 CIA qui y est donnée, selon laquelle la nomination d'un nombre pair d'arbitres serait possible dčs l'instant oů les parties n'auraient pas exclu cette possibilité. Avoir attribué aux parties la volonté de limiter ŕ deux arbitres la composition du tribunal serait ainsi insoutenable et arbitraire, de męme qu'avoir, en conséquence, refusé de procéder ŕ la nomination d'un troisičme arbitre. Ce refus constituerait en outre un déni de justice formel.b) Selon l'art. 10 CIA, les arbitres sont au nombre de trois, ŕ moins que les parties ne soient convenues d'un autre nombre impair, en particulier d'un arbitre unique. L'al. 2 de cette disposition prévoit que les parties peuvent cependant convenir de désigner des arbitres en nombre pair sans procéder ŕ la nomination d'un surarbitre. Et l'art. 11 al. 4 CIA pose que BGE 121 I 81 S. 85lorsque les arbitres sont en nombre pair, les parties doivent, notamment, convenir d'exiger un vote du tribunal ŕ l'unanimité ou ŕ une majorité qualifiée. Enfin, selon l'art. 12 CIA, si les parties ne peuvent s'entendre, en particulier sur le choix du surarbitre, l'autorité judiciaire d'appui procčde ŕ la nomination sur requęte de l'une de celles-ci.L'élément essentiel de ces dispositions est que les parties peuvent fixer librement le nombre des arbitres, et que ni le concordat sur l'arbitrage ni la loi fédérale sur le droit international privé n'interdisent que leur choix se porte sur un nombre pair (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 71, n. 1 ad art. 10 CIA et p. 73, n. 3 ad art. 10 CIA; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht nach Konkordat und IPRG, 2e éd., p. 127 et 129). Un tel choix peut cependant ętre générateur de difficultés en cas d'égalité des voix des arbitres et aboutir ŕ une situation de pat (Patt-Situation) (cf. notamment INDERKUM, Der Schiedsrichtervertrag, thčse Fribourg 1988, p. 67). C'est pourquoi l'art. 11 al. 4 CIA prévoit que les parties doivent convenir d'un systčme permettant de sortir d'une telle impasse, soit par l'octroi d'une voix prépondérante ŕ un arbitre soit par l'exigence de l'unanimité ou d'une majorité qualifiée. Ces systčmes sont si peu satisfaisants que d'aucuns sont allés jusqu'ŕ considérer qu'il y avait une lacune dans le concordat lorsque les parties, tout en prévoyant un nombre pair d'arbitres, n'avaient pas réglé l'hypothčse d'une égalité des voix, et qu'il fallait alors les contraindre ŕ désigner un arbitre supplémentaire (BRATSCHI/BRINER, in RSJ 72 (1976) p. 103). Cette opinion ne saurait cependant ętre suivie: dans une matičre dominée par l'autonomie des parties, on ne peut imposer la nomination d'un arbitre que si les intéressées en sont ainsi convenues (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 73, n. 3 ad art. 10 CIA; JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 210/211, n. 4 ad art. 11 CIA; RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 130).Faute d'accord des parties sur un systčme permettant de dégager une majorité, il faut admettre que la sentence ne pourra ętre rendue qu'ŕ l'unanimité si les arbitres ne sont que deux (LALIVE/POUDRET/REYMOND, ibidem). Importe avant tout le respect de la volonté des parties. Et le concordat sur l'arbitrage a voulu étendre leur liberté jusqu'ŕ leur permettre de renoncer au prononcé d'une sentence ŕ défaut d'unanimité (JOLIDON, op.cit., p. 200). Mais cette volonté doit ętre indiscutable; les parties doivent avoir clairement manifesté leur intention qu'une sentence ne soit rendue que si les deux membres du tribunal arbitral se sont mis d'accord (cf. LANZ, Das Konkordat über die Schiedsgerichtsbarkeit vom 27. BGE 121 I 81 S. 86März 1969, thčse Zurich 1972, p. 24). En effet, l'arbitrage prend fin si les arbitres ne parviennent pas ŕ s'entendre. Les parties n'ont alors d'autre issue que de s'adresser aux tribunaux ordinaires (RÜEDE/HADENFELDT, op.cit., p. 129). Comme une telle solution est tout sauf opportune, elle ne peut correspondre ŕ la volonté des parties que dans des circonstances exceptionnelles (INDERKUM, op.cit., p. 130). C'est pourquoi il faut se montrer trčs exigeant et n'admettre que tel est le cas qu'en présence d'une convention ne souffrant pas d'autre interprétation.c) En l'espčce, un accord des parties sur la limitation du nombre des arbitres ŕ deux et sur l'exigence d'une sentence rendue nécessairement ŕ l'unanimité, sous peine d'extinction de l'arbitrage, ne ressort ni de la clause arbitrale ni de leur convention. Tout d'abord, la formule indiquant le nombre des arbitres dans la clause arbitrale n'est pas dépourvue d'ambiguďté, puisque les parties se sont contentées d'indiquer que leurs éventuels litiges seraient soumis ŕ l'arbitrage d'un "tribunal de pas moins de deux arbitres", ce qui permet seulement d'exclure, de maničre certaine, la solution d'un arbitre unique; la formule adoptée, en faisant uniquement état d'un nombre minimum, paraît męme plutôt laisser ouverte la question du nombre définitif d'arbitres, point susceptible d'ętre réglé dans une convention postérieure (art. 11 al. 1 CIA). Ensuite, on peut difficilement voir dans la clause arbitrale une exigence d'unanimité dans la décision des deux arbitres, avec l'acceptation du risque d'extinction de l'arbitrage qu'une condition de ce genre implique, dčs lors que cette clause exprime la volonté des parties que leurs litiges soient réglés "définitivement" par un arbitrage "contraignant", qui "entrera en force comme un jugement définitif d'une juridiction compétente".Dans de telles circonstances, il est insoutenable et, partant, arbitraire d'avoir jugé qu'en l'espčce il fallait raisonnablement admettre que les parties étaient convenues de la constitution d'un tribunal arbitral composé de deux arbitres seulement. Faute de véritable accord des parties sur le nombre de ceux-ci, ni dans la convention d'arbitrage ni dans une convention postérieure, l'autorité cantonale n'avait d'autre choix que de constater cette absence d'accord et, en application de l'art. 10 al. 1 CIA, de considérer que les arbitres devaient alors ętre au nombre de trois, puis de procéder ŕ la nomination du troisičme arbitre, conformément ŕ l'art. 12 CIA.Le recours de droit public sera donc admis et le jugement attaqué annulé.