Urteilskopf
121 II 97
16. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit public du 24 février 1995 dans la cause B. contre l'Office cantonal de contrôle des habitants et de police des étrangers du canton de Vaud (recours de droit administratif)
Regeste
Art. 7 ANAG. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; Scheinehe; Rechtsmissbrauch. Art. 105 Abs. 2 OG. Neue tatsächliche Vorbringen sind unzulässig (E. 1c). Art. 7 Abs. 1 ANAG. Das Zusammenleben der Ehegatten ist nicht Voraussetzung für die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung; vorbehalten bleiben die gesetzlichen Ausnahmen sowie der Rechtsmissbrauch (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2). Art. 7 Abs. 2 ANAG. Kriterien für die Annahme einer Scheinehe. Angesichts der Dauer des ehelichen Zusammenlebens ist im vorliegenden Fall eine Scheinehe nicht nachgewiesen (E. 3). Es ist rechtsmissbräuchlich, wenn der ausländische Ehegatte sich auf eine Ehe beruft, die einzig noch im Hinblick auf die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung formell besteht (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 98
BGE 121 II 97 S. 98 B., ressortissant turc né en 1962, est entré illégalement en Suisse en 1985 et a demandé l'asile politique. Sa demande ayant été rejetée, il a quitté la Suisse en octobre 1987 pour la Turquie oů il a épousé, le 15 du mois, dame O., de nationalité suisse, née en 1928, avec laquelle il vivait depuis le mois de février de la męme année. Depuis cette date, il a vécu en Suisse au bénéfice d'une autorisation de séjour.Dčs 1988, le couple B. a connu des difficultés en raison du comportement violent du mari et de la jalousie de son épouse. Une premičre ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale, du 30 mai 1989, a autorisé dame B. ŕ vivre séparée de son mari pour six mois. Les époux ont toutefois continué la vie commune. Une seconde ordonnance de mesures protectrices du 30 octobre 1990 a autorisé dame B. ŕ vivre séparée de son mari jusqu'au 31 mars 1991. Les époux vivent effectivement séparés depuis le 16 novembre 1990. Selon leurs dires, ils n'ont pas l'intention de divorcer.L'Office cantonal de contrôle des habitants et de la police des étrangers du canton de Vaud a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de B. par décision du 19 juillet 1991 en raison de la séparation des époux.Par arręt du 19 mars 1993, le Tribunal administratif du canton de Vaud a rejeté le recours déposé par B. contre cette décision. Il a considéré en particulier que rien ne permettait de penser que les époux formaient encore une véritable union conjugale et que la relative longue durée de séjour en Suisse de B. était insuffisante ŕ justifier le renouvellement de son autorisation de séjour.Agissant par la voie du recours de droit administratif, B. demande au Tribunal fédéral de réformer la décision entreprise en ce sens que l'autorisation de séjour requise lui soit accordée. BGE 121 II 97 S. 99 Le Tribunal administratif du canton de Vaud se réfčre aux considérants de son arręt. Le Service de la police administrative se rallie ŕ la position du Tribunal administratif.L'Office fédéral des étrangers conclut au rejet du recours dans la mesure oů il est recevable.Par ordonnance du 26 mai 1993, le Président de la cour de céans a accordé l'effet suspensif au recours.La IIe Cour de droit public a délibéré le 8 décembre 1994 et le 24 février 1995. A l'issue de la premičre séance, B. a été invité ŕ se déterminer sur une lettre de son épouse, transmise au Tribunal fédéral, dans laquelle celle-ci affirme que son mari aurait eu, le 20 juillet 1994, un enfant illégitime d'une Suissesse. Dans ses déterminations du 26 janvier 1995, B. admet ce fait et précise qu'il vit avec la mčre de l'enfant depuis trois ans en "véritable union conjugale". En plus des moyens développés dans son mémoire de recours, il invoque désormais l'art. 8 CEDH.Le Tribunal fédéral rejette le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. c) En matičre de police des étrangers, le Tribunal fédéral fonde en principe ses jugements sur l'état de fait et de droit existant au moment de la décision de derničre instance, donc de la décision fédérale (ATF 120 Ib 257 consid. 1f p. 262/3; ATF 118 Ib 145 consid. 2 p. 148; ATF 114 Ib 1 consid. b p. 4). Ces arręts concernaient toutefois des cas oů les décisions attaquées émanaient d'une autorité administrative. Dans le cas d'espčce, le recours de droit administratif est dirigé contre une décision d'une autorité judiciaire. Le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est donc limité par l'art. 105 al. 2 OJ.La possibilité d'alléguer des faits nouveaux ou de faire valoir de nouveaux moyens de preuve est dčs lors trčs restreinte (ATF 114 Ib 27 consid. 8b p. 33; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsgerichtspflege, 2e éd., p. 286/287). Selon la jurisprudence, seules sont admissibles dans ce cas les preuves que l'instance inférieure aurait dű retenir d'office, et dont le défaut d'administration constitue une violation de rčgles essentielles de procédure (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169; ATF 106 Ib 77 consid. 2a p. 79). En particulier, on ne saurait tenir compte, en principe, de modifications ultérieures de l'état de fait (en l'espčce la naissance d'un enfant avec une Suissesse qui n'est pas la femme du recourant), car on ne peut reprocher ŕ une autorité d'avoir constaté les faits de maničre imparfaite BGE 121 II 97 S. 100si ceux-ci se sont modifiés aprčs sa décision (ATF 107 Ib 167 consid. 1b p. 169 précité). Au surplus, les parties ne peuvent invoquer devant le Tribunal fédéral des faits nouveaux qu'elles auraient été en mesure - ou qu'il leur appartenait, en vertu de leur devoir de collaborer ŕ l'instruction de la cause - de faire valoir devant la juridiction inférieure déjŕ (en l'espčce la nouvelle "union conjugale"). De tels allégués tardifs ne permettent pas de qualifier d'imparfaites, au sens de l'art. 105 al. 2 OJ, les constatations des premiers juges (ATF 102 Ib 124 consid. 2 p. 127; RCC 1983 p. 519 consid. 1a). Au surplus, ces allégués ne sont pas établis.Les nouvelles allégations du recourant contenues dans ses derničres déterminations, ainsi que celles de l'intimée ne sont donc pas recevables. Une modification de l'état de fait postérieure ŕ la décision cantonale pourra, le cas échéant, ętre invoquée dans le cadre d'une nouvelle procédure devant les instances inférieures (voir KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, p. 238 ch. 414).Toutefois, le fait que le Tribunal fédéral soit lié par l'art. 105 al. 2 OJ ne lui interdit pas de déduire, le cas échéant, des nouvelles allégations d'une des parties (in casu l'invocation du recourant de son concubinage avec une nouvelle partenaire tout en se référant simultanément au mariage existant formellement dans le but d'obtenir la prolongation de son autorisation de séjour), l'existence d'un éventuel abus de droit (voir consid. 4b ci-dessous).
2. L'art. 7 al. 1 1čre phrase LSEE (RS 142.20) dispose que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour.Dans l'arręt attaqué, le Tribunal administratif a considéré que l'octroi ou la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger d'un ressortissant suisse était subordonné, en droit matériel, ŕ l'existence d'une vie commune des époux. Telle était l'ancienne pratique, conforme aux circulaires de l'Office fédéral des étrangers, que l'autorité intimée a encore suivie en l'espčce. Toutefois, depuis le 1er janvier 1992 - date d'entrée en vigueur de la révision du 23 mars 1990 - il suffit que le mariage existe formellement. Dans un arręt de principe ŕ propos de la recevabilité du recours de droit administratif (ATF 118 Ib 145 consid. 3 p. 149 ss), le Tribunal fédéral a relevé qu'aprčs des débats nourris, les Chambres fédérales se sont écartées du projet du Conseil fédéral et ont sciemment renoncé ŕ faire de la vie commune une condition de l'octroi ou de la prolongation de l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Ces BGE 121 II 97 S. 101considérations gardent toute leur valeur concernant le droit matériel qu'a le conjoint étranger d'obtenir une autorisation de séjour, si bien que celle-ci ne saurait ętre soumise ŕ des conditions supplémentaires. Dčs lors, seules les exceptions prévues ŕ l'art. 7 LSEE ainsi que l'abus de droit sont susceptibles de faire perdre au conjoint étranger son droit ŕ l'octroi ou ŕ la prolongation de son autorisation de séjour.
3. L'art. 7 al. 2 LSEE prévoit que le conjoint étranger d'un ressortissant suisse n'a pas droit ŕ l'octroi ou ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour lorsque le mariage a été contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers et notamment celles sur la limitation du nombre des étrangers.a) Cette disposition légale s'inspire de l'ancien art. 120 ch. 4 CC concernant les mariages dits de nationalité, qui prévoyait que le mariage était nul lorsque la femme n'entendait pas fonder une communauté conjugale, mais voulait éluder les rčgles sur la naturalisation. La loi fédérale du 23 mars 1990 - en vigueur depuis le 1er janvier 1992 - modifiant la loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN; RS 141.0) a abrogé l'art. 3 LN, selon lequel la femme étrangčre acquérait automatiquement la nationalité suisse par son mariage avec un Suisse (RO 1991 p. 1034). Dans la mesure oů les mariages dits de nationalité n'étaient plus possibles, l'ancien art. 120 ch. 4 CC perdait sa raison d'ętre et partant a aussi été abrogé (RO 1991 p. 1041). Dans le cadre du nouvel art. 7 al. 1 LSEE, le droit ŕ l'octroi et ŕ la prolongation de l'autorisation de séjour a néanmoins été accordé au conjoint étranger d'un ressortissant suisse et ce, non seulement ŕ la femme étrangčre d'un Suisse, mais également au mari étranger d'une Suissesse, avec la cautčle prévue ŕ l'art. 7 al. 2 LSEE (ŕ propos de la ratio legis de l'art. 7 al. 2 LSEE: cf. ATF 119 Ib 417 consid. 4a p. 419-420).b) La preuve directe que les époux se sont mariés non pas pour fonder une véritable communauté conjugale, mais seulement dans le but d'éluder les dispositions de la législation sur le séjour et l'établissement des étrangers ne peut ętre aisément apportée, comme en matičre de mariages dits de nationalité (cf. ATF 98 II 1); les autorités doivent donc se fonder sur des indices. La grande différence d'âge entre les époux, l'existence d'une interdiction d'entrée en Suisse prononcée contre le conjoint étranger, le risque de renvoi de Suisse du conjoint étranger - parce que son autorisation de séjour n'a pas été prolongée ou que sa demande d'asile a été rejetée -, l'absence de vie commune des époux ou le fait que la vie BGE 121 II 97 S. 102commune a été de courte durée constituent des indices que les époux n'ont pas la volonté de créer une véritable union conjugale durable (cf. ATF 119 Ib 420; ATF 98 II 1 consid. 2c p. 7; PETER KOTTUSCH, Scheinehen aus fremdenpolizeilicher Sicht, ZBl 84/1983 p. 425, 432 ss).Pour que l'art. 7 al. 2 LSEE soit applicable, il ne suffit pas que le mariage ait été contracté dans le but de permettre au conjoint étranger de séjourner réguličrement en Suisse; encore faut-il que la communauté conjugale n'ait pas été réellement voulue. En d'autres termes, les motifs du mariage ne sont pas décisifs ŕ partir du moment oů le mariage et la communauté de vie sont réellement voulus par les époux (ATF 113 II 5 consid. 3b p. 9).c) Dans le cas particulier, le recourant s'est marié alors que sa demande d'asile avait été rejetée et que, sous réserve d'une éventuelle admission de son recours, il n'était plus autorisé ŕ séjourner en Suisse. Il a épousé une femme de 34 ans plus âgée que lui, environ une année aprčs avoir fait sa connaissance et aprčs quelques mois d'union libre. Une fois marié, le couple a fait ménage commun pendant quelque trois ans, négligeant męme l'autorisation de vivre séparés prononcée par le juge des mesures protectrices en 1989.Il est manifeste que certains indices font apparaître que le mariage a été contracté pour permettre au recourant de vivre en Suisse. Dame B. l'admet d'ailleurs puisque, lors de son interrogatoire par la police de sűreté le 31 janvier 1991, elle expliquait qu'elle avait eu pitié du recourant et de sa situation s'il devait retourner en Turquie. C'est animée des męmes sentiments qu'elle déclarait également ne pas vouloir divorcer. Il n'en demeure pas moins que les époux ont effectivement vécu ensemble, d'abord quelques mois avant le mariage, puis aprčs celui-ci pendant environ trois ans. Męme si le mariage avait des chances de succčs limitées du fait des différences d'âge et de culture des époux et que la vie commune a souvent été orageuse, voire męme violente, les époux ont formé une communauté conjugale. A partir du moment oů le mariage et la communauté de vie ont été réellement voulus par les époux, les motifs du mariage ne sauraient ętre décisifs. Ainsi, un mariage ne saurait ętre qualifié comme "de complaisance" du seul fait que le conjoint suisse a voulu assurer un droit de séjour ŕ son époux étranger, du moment que le couple a voulu l'union conjugale et a effectivement formé une telle communauté. Si l'on ignorait cet élément pour accorder une importance prédominante aux motifs du mariage, l'on subordonnerait ŕ nouveau ŕ l'exigence de la vie commune - ou du moins d'une entente entre époux - l'octroi ou la prolongation de BGE 121 II 97 S. 103l'autorisation de séjour du conjoint étranger. Or, cela n'a précisément pas été voulu par le législateur (cf. consid. 2b et 3a ci-dessus).Męme si on peut avoir quelques doutes quant au but poursuivi par le recourant lorsqu'il a contracté mariage avec une Suissesse, il n'en reste pas moins que les époux B. ont réellement formé une union conjugale, męme si leur mariage a rapidement fait naufrage. Le mariage fictif n'étant pas suffisamment établi, il reste ŕ examiner si le comportement du recourant consistant ŕ invoquer un mariage qui n'existe plus que formellement pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour est constitutif d'un abus de droit.
4. Il y a abus de droit notamment lorsqu'une institution juridique est utilisée ŕ l'encontre de son but pour réaliser des intéręts que cette institution juridique ne veut pas protéger (voir ŕ ce sujet HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, p. 133; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, nos. 74 et 78, et les exemples dans RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, no 78).a) Le Tribunal fédéral a affirmé ŕ plusieurs reprises que le fait d'invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE peut ętre constitutif d'un abus de droit en l'absence męme d'un mariage contracté dans le but d'éluder les dispositions sur le séjour et l'établissement des étrangers, au sens de l'art. 7 al. 2 LSEE (ATF 119 Ib 417 consid. 2d p. 419; ATF 118 Ib 145 consid. 3d p. 151; arręts non publiés du 8 décembre 1994 dans la cause G. et du 1er novembre 1993 dans la cause Y.). Toutefois, le Tribunal fédéral a renoncé jusqu'ŕ présent ŕ se prononcer sur les conditions qui devraient alors ętre remplies et ŕ fixer des critčres permettant d'admettre l'existence d'un tel abus de droit. L'existence d'un éventuel abus de droit doit ętre appréciée dans chaque cas particulier et avec retenue, seul l'abus manifeste pouvant ętre pris en considération.L'existence d'un tel abus ne peut en particulier ętre déduit du simple fait que les époux ne vivent plus ensemble, puisque le législateur a volontairement renoncé ŕ faire dépendre le droit ŕ une autorisation de séjour de la vie commune (voir le consid. 2 ci-dessus). Le législateur voulait en effet éviter que le conjoint étranger ne soit livré ŕ l'arbitraire de son conjoint suisse. En particulier, il n'est pas admissible qu'un conjoint étranger se fasse renvoyer du seul fait que son partenaire suisse obtient la séparation effective ou juridique du couple. Il ne faut pas non plus que le conjoint étranger, par peur d'un renvoi, soit empęché de demander lui-męme la séparation au juge (ATF 118 Ib 145 consid. 3c p. 150). Pour admettre l'existence d'un abus de droit, il ne BGE 121 II 97 S. 104suffit pas non plus qu'une procédure de divorce soit entamée; le droit ŕ l'octroi ou ŕ la prolongation d'une autorisation de séjour subsiste en effet tant que le divorce n'a pas été prononcé, car les droits du conjoint étranger ne doivent pas ętre compromis dans le cadre d'une telle procédure. Enfin, on ne saurait uniquement reprocher ŕ des époux de vivre séparés et de ne pas envisager le divorce. Toutefois, il y a abus de droit lorsque le conjoint étranger invoque un mariage n'existant plus que formellement dans le seul but d'obtenir une autorisation de séjour, car ce but n'est pas protégé par l'art. 7 LSEE.b) Dans le cas d'espčce, le recourant invoque un mariage qui, selon ses propres déclarations, a cessé depuis longtemps d'exister. Il est établi et incontesté que les époux se sont séparés en novembre 1990 et qu'ils n'ont pas entrepris depuis d'efforts pour reprendre la vie commune. Le recourant ne s'acquitte d'aucune obligation civile envers son épouse. Qu'il invoque parallčlement son mariage et sa nouvelle union avec une autre Suissesse et l'enfant né de cette relation démontre également que son mariage est définitivement terminé depuis trois ans au moins et qu'il ne le maintient manifestement que pour obtenir une prolongation de son autorisation de séjour. Au demeurant, le fait męme de se référer simultanément ŕ deux unions "conjugales" pourrait ętre considéré comme un abus de droit. Indépendamment de ces nouveaux éléments, qui ne peuvent ętre pris en considération pour eux-męmes pour les raisons susmentionnées (consid. 1c), les faits connus ŕ l'époque de la décision cantonale déjŕ (notamment les circonstances de la conclusion du mariage et surtout l'absence totale de volonté de reprendre la vie commune depuis novembre 1990, le mariage étant manifestement maintenu artificiellement dans le but unique d'éviter au recourant de devoir rentrer en Turquie), s'ils ne suffisent pas ŕ qualifier le mariage de fictif, démontrent en revanche clairement l'existence d'un abus de droit. Force est de constater que le recourant invoque abusivement l'art. 7 al. 1 LSEE. Il n'a dčs lors pas droit ŕ une prolongation de son autorisation de séjour.c) Certes, l'époux étranger a en principe droit ŕ l'octroi d'une autorisation d'établissement aprčs cinq ans de séjour (art. 7 al. 1 LSEE). Celle-ci n'étant pas limitée dans le temps, un divorce éventuel ne pourra plus influer sur le droit ŕ l'établissement en Suisse de l'étranger (arręt non publié du 17 janvier 1995 dans la cause D. consid. 1c et arręt non publié du 27 aoűt 1993 dans la cause K., publié in RDAT 1994 I 133 consid. 4c). A l'échéance de ces cinq ans, il n'a plus besoin de se référer au BGE 121 II 97 S. 105mariage. Il est donc déterminant de savoir si l'abus de droit existait déjŕ avant l'écoulement de ce délai. C'est le cas en l'espčce. Le 15 octobre 1992, les époux étaient mariés depuis cinq ans. A cette époque toutefois, ils vivaient déjŕ séparés depuis prčs de deux ans et le mariage était maintenu, de l'aveu męme de l'épouse, dans le seul but d'éviter au recourant de devoir retourner dans son pays d'origine. L'abus de droit existant déjŕ avant l'écoulement du délai de cinq ans, le recourant ne peut donc exiger une autorisation d'établissement sur la base de l'art. 7 al. 1 LSEE.