Urteilskopf
126 I 165
20. Extrait de l'arręt de la IIe CCivile du 7 juillet 2000 dans la cause X. contre Présidente de la Cour de justice du canton de Genčve (recours de droit public)
Regeste
Art. 29 Abs. 3 BV; unentgeltliche Rechtspflege, Scheinehe. Es ist verfassungswidrig, einem Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege für den Scheidungsprozess deshalb zu verweigern, weil es sich um eine Scheinehe handle (E. 3).
Erwägungen ab Seite 165
BGE 126 I 165 S. 165 Considérant en droit:
3. S'appuyant sur les propres dires de la recourante, qui admettait avoir contracté un "mariage blanc" afin que son époux, citoyen tunisien, obtienne une autorisation de séjour en Suisse (cf. art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE; RS 142.20]), la Présidente de la Cour de justice a confirmé la révocation de l'assistance juridique en considérant qu'il "n'appartient pas ŕ l'Etat de supporter les frais de l'annulation d'une situation juridique instaurée abusivement par le justiciable". Selon la recourante, un tel motif viole le droit ŕ l'assistance judiciaire découlant de l'art. 29 al. 3 Cst., moyen dont le Tribunal fédéral BGE 126 I 165 S. 166connaît librement (ATF 124 I 1 consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence citée).a) Sur le vu des déclarations de la recourante - telles qu'elles ressortent notamment du procčs-verbal de comparution personnelle du 16 février 2000 devant le juge du divorce -, l'existence d'un mariage fictif n'est pas douteuse (ATF ATF 121 III 149 consid. 2a p. 150 et les citations). En l'absence de base légale expresse (cf. FF 1996 I 79), une pareille union ne peut ętre annulée pour ce motif et sortit tous les effets propres au mariage (ATF 125 IV 148 consid. 2b p. 151; ATF 121 III 149 consid. 2b p. 150; arręt de la Cour de cassation pénale du 28 aoűt 1997, publié in JdT 1998 IV p. 82); son annulation n'eűt, d'ailleurs, pas pu davantage ętre prononcée en vertu de l'art. 120 ch. 4 aCC - abrogé avec effet au 1er janvier 1992 (RO 1991 p. 1041) -, cette disposition n'étant pas applicable au mariage conclu afin d'éluder les rčgles sur le séjour et l'établissement des étrangers (JdT 1998 IV p. 82 et les références). Il s'ensuit que l'action en nullité dont la recourante affirme avoir saisi le 19 février 2000 le Tribunal de premičre instance de Genčve se révčle, dans cette mesure, d'emblée vouée ŕ l'échec. Tel n'est, en revanche, pas le cas pour l'action en divorce (ATF 121 III 149 et les nombreuses références; SANDOZ, Le point sur le droit de la famille, RSJ 96/2000 p. 135 ss, spéc. p. 136 et l'arręt argovien cité; pour le nouveau droit du divorce: FANKHAUSER, in Praxiskommentar Scheidungsrecht, N. 4 ad art. 114 CC).b) En tant qu'ils imposent des rčgles de comportement générales aux parties, les principes déduits de l'art. 2 CC valent aussi dans le domaine de la procédure (ATF 107 Ia 206 consid. 3a p. 211; ATF 102 Ia 574 consid. 6 p. 579). Quoi qu'en dise la recourante, le refus ou la révocation de l'assistance judiciaire n'enfreint pas l'art. 29 al. 3 Cst. lorsque cette mesure sanctionne un abus de droit du requérant. Le Tribunal fédéral l'a admis dans l'hypothčse oů l'intéressé a provoqué sa propre indigence en renonçant ŕ un emploi ou ŕ un revenu précisément en considération du procčs ŕ soutenir (ATF 104 Ia 31 consid. 4 p. 34; ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 442). Récemment, la IIe Cour civile a qualifié d'abusif au sens de l'art. 36a al. 2 OJ le recours d'une épouse étrangčre qui faisait valoir qu'un mariage fictif ne pouvait ętre dissous en application de l'art. 142 al. 1 aCC, alors qu'elle ne tenait au maintien du lien conjugal que pour pouvoir demeurer en Suisse et parer au risque d'un renvoi; et de refuser l'assistance judiciaire pour l'instance fédérale parce qu'on ne peut exiger de l'Etat qu'il supporte les frais d'un tel procédé (arręt non publié du 28 janvier 1999 dans la cause 5C.245/1998).BGE 126 I 165 S. 167 Cette solution ne saurait, cependant, ętre transposée ŕ la présente espčce. En effet, dans la cause susmentionnée, la recourante se prévalait d'une jurisprudence qui, en soi, lui donnait raison (cf. ATF 121 III 149), mais pour atteindre un but contraire ŕ la finalité de l'institution (sur cette forme d'abus de droit: cf. ATF 125 V 307 consid. 2d p. 310; ATF 123 II 49 consid. 5c p. 52, ainsi que les références citées dans ces arręts). Or, en l'occurrence, la recourante ne s'oppose pas au maintien d'une union qui n'existe que formellement; étant de nationalité suisse, elle ne craint pas d'ętre renvoyée de Suisse. L'ordre juridique attribuant au mariage fictif tous les effets d'un mariage valable, l'introduction d'une action en divorce - qui constitue, ŕ défaut d'une cause de nullité, le seul moyen pour en prononcer la dissolution - ne peut ętre qualifiée d'abusive (ATF 121 III 149 consid. 2b p. 151; dans le męme sens: ATF 113 II 472, pour l'action en nullité fondée sur l'art. 120 ch. 4 aCC). De surcroît, la décision attaquée consacre une discrimination injustifiable (cf. ATF 99 Ia 437 consid. 3c p. 441/442) entre le conjoint démuni et celui qui, ayant aussi contracté un mariage fictif, dispose des moyens nécessaires pour assumer les frais du procčs, en particulier grâce aux revenus qu'il a réalisés en Suisse, si ce n'est la prestation financičre qu'il a perçue en contrepartie de son consentement au mariage. Partant, l'époux qui a contracté un mariage fictif peut prétendre ŕ l'assistance judiciaire pour mener un procčs en divorce, autant que les autres conditions sont réalisées; telle est également l'opinion majoritairement professée en Allemagne (STEIN/JONAS/BORK, Kommentar zur ZPO, 21e éd., N. 50 ad § 114; v. STAUDINGER/RAUSCHER, Kommentar zum BGB, Familienrecht, N. 122 ad § 1564 et les références). Sur ce point, le recours apparaît dčs lors fondé.