128 III 390 - Schweizerisches Bundesgericht

Urteilskopf
128 III 390


72. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Finnair gegen Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (Berufung)4C.148/2001 vom 6. Juni 2002
Regeste
Art. 25 des Warschauer Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (WA; SR 0.748.410); Haftung des Luftfrachtführers. Haftungssystem des Warschauer Abkommens (E. 4.1). Für die Beurteilung der Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gehen die Bestimmungen des Warschauer Abkommens (Art. 18 und 30 Abs. 3 WA) der restriktiveren landesrechtlichen Regelung (Art. 21 LTrR) vor (E. 4.2). Bejahung der unbeschränkten Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 WA im konkreten Fall (E. 4.3).
Sachverhalt ab Seite 391
BGE 128 III 390 S. 391
A.- Im Sommer 1996 beabsichtigte die UBS (damals noch SBG), eine Wertsendung von DEM 1'500'000.- von Zürich über Helsinki nach Tallin (Estland) an die Eesti Uhispank zu überweisen. Zu diesem Zweck schloss die UBS mit der Finnair (im Folgenden: die Beklagte) einen Frachtvertrag ab. Die Beklagte transportierte das Bargeld planmässig nach Tallin, wo es der Eesti Uhispank indessen nicht übergeben werden konnte. Auf dem Rücktransport nach Helsinki verschwand die Wertsendung unter ungeklärten Umständen. In der Folge zahlte die Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (im Folgenden: die Klägerin) der UBS eine Entschädigung von CHF 1'237'200.-.
B.- Am 16. November 1998 machte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich Regressansprüche gegen die Beklagte geltend und beantragte, diese sei zu verpflichten, CHF 1'237'200.- nebst Zins zu bezahlen. Mit Urteil vom 15. März 2001 verpflichtete das Handelsgericht die Beklagte, der Klägerin Fr. 824'800.- nebst Zins zu bezahlen; im Mehrbetrag wurde die Klage abgewiesen.
C.- Mit Berufung vom 3. Mai 2001 beantragt die Beklagte dem Bundesgericht im Wesentlichen, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 15. März 2001 sei aufzuheben und die Klage abzuweisen.Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgehalten, dass die UBS mit der Beklagten einen Luftfrachtvertrag abgeschlossen und dieser einen 2,3 kg schweren Sack mit DEM 1'500'000.- in Banknoten zum Transport nach Tallin (Estland) übergeben habe. Der Sack sei als Wertsendung gekennzeichnet gewesen. Der zugehörige Luftfrachtbrief habe folgende Weisung der UBS enthalten: "Valuable cargo - special supervision req." / "Must fly as booked" / "One bag Nr. 863". Am 31. Juli 1996 sei die Wertsendung mit dem zugehörigen Frachtbrief von Zürich nach Helsinki transportiert worden. Am 1. August 1996 sei das Geld mit dem Flug AY 201 nach BGE 128 III 390 S. 392Tallin weitertransportiert und dort von der Balti Transport Ltd., dem Cargo Handling Agent der Beklagten vor Ort, entgegengenommen worden. In der Folge sei es aber nicht möglich gewesen, die Fracht der designierten Empfängerin, der Eesti Uhispank, zu übergeben. Ob die Übergabe gescheitert sei, weil die Eesti Uhispank nicht durch eine Kopie des Luftfrachtbriefes über die Geldsendung informiert worden sei (Version der Klägerin), oder ob die Bank eine falsche Kopie eines anderen Luftfrachtbriefes erhalten habe (Version der Beklagten), sei unklar geblieben. Die Balti Transport Ltd. habe deshalb beschlossen, die Wertsendung gleichentags mit dem Flug AY202 nach Helsinki zurückzuschicken. In Helsinki sei die Wertsendung nie angekommen.
3. Da im vorliegenden Fall ein internationaler Sachverhalt zu beurteilen ist, ist zunächst das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) zu ermitteln (Art. 1 Abs. 1 IPRG), wobei die völkerrechtlichen Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG).Die Parteien sind sich darin einig, dass primär das Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (SR 0.748.410, nachfolgend WA) anwendbar ist. Für die Fragen, die vom Warschauer Abkommen nicht geregelt werden, richtet sich das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des IPRG. Nachdem die Parteien keine anderweitige Rechtswahl getroffen haben (Art. 116 IPRG), ist das Schweizer Recht massgebend, da die Beklagte in der Schweiz eine Zweigniederlassung hat und der Sachverhalt eine engere Beziehung zur Schweiz als zu Finnland als Sitzstaat der Beklagten hat (Art. 117 IPRG, insbes. in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 IPRG). Auch diesbezüglich gehen die Parteien mit der zutreffenden Auffassung des Handelsgerichtes einig, dass subsidiär Schweizer Recht anzuwenden ist.
4. Im Folgenden ist zu prüfen, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Luftfrachtführer nach dem WA haftet. Dabei ist zunächst kurz auf das spezielle Haftungssystem des WA einzugehen (E. 4.1). Anschliessend ist die Frage der Aktivlegitimation der Klägerin zu prüfen (E. 4.2). Falls deren Klageberechtigung bejaht werden sollte, ist zu prüfen, ob die Vorinstanz BGE 128 III 390 S. 393zu Recht von einer unbeschränkten Haftung des Luftfrachtführers nach Art. 25 WA ausgegangen ist (E. 4.3). Schliesslich wird auf den Kausalzusammenhang (E. 4.4) und die Schadenersatzbemessung unter Berücksichtigung eines allfälligem Selbstverschuldens der geschädigten Bank einzugehen sein (E. 4.5).
4.1 Gemäss 18 Abs. 1 WA hat der Luftfrachtführer den Schaden zu ersetzen, der durch Zerstörung, Verlust oder Beschädigung von Gütern entsteht, wenn das Ereignis, durch das der Schaden verursacht wurde, während der Luftbeförderung eingetreten ist. Art. 20 WA bestimmt, dass die Ersatzpflicht entfällt, wenn der Luftfrachtführer nachweist, dass er und seine Leute alle erforderlichen Massnahmen zur Verhütung des Schadens getroffen haben oder dass sie diese Massnahmen nicht treffen konnten (keine Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation gelingt). Demgegenüber ist gemäss Art. 25 WA von einer unbeschränkten Verantwortlichkeit des Luftfrachtführers bei besonders gravierendem Verschulden auszugehen (unbeschränkte Haftung, wenn der Geschädigte dem Luftfrachtführer ein qualifiziertes Verschulden nachweist). Schliesslich ist in Art. 22 WA eine beschränkte Haftung des Luftfrachtführers - z.B. maximal 250 Poincaré-Franken pro Kilogramm Gepäck oder Frachtgut (Art. 22 Abs. 2a WA) - vorgesehen (beschränkte Haftung, wenn dem Luftfrachtführer die Exkulpation nach Art. 20 WA und dem Geschädigten der positive Verschuldensnachweis nach Art. 25 WA misslingt).
4.2 Wie schon im kantonalen Verfahren bestreitet die Beklagte auch im bundesgerichtlichen Verfahren zunächst die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie macht geltend, klageberechtigt sei nur, wer über das Frachtgut verfügen könne. Im vorliegenden Fall sei nach dem Eintreffen der Sendung in Tallin die Eesti Uhispank verfügungsberechtigt geworden, so dass die UBS und folglich auch die regressierende Klägerin nicht klageberechtigt sei.
4.2.1 Die im vorliegenden Verfahren zu prüfenden Schadenersatzansprüche stützen sich auf Art. 18 WA. Diese Bestimmung äussert sich nicht zur Anspruchsberechtigung (GIEMULLA/SCHMID, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Bd. 3, Warschauer Abkommen, N. 33 zu Art. 18 WA). Demgegenüber kann dem Schweizer Recht eine ausdrückliche Regelung der Klageberechtigung entnommen werden. Art. 21 Abs. 1 des Lufttransportreglementes (LTrR; SR 748.411) sieht vor, dass für Ansprüche gegen den Luftfrachtführer aus Verlust nur klageberechtigt ist, wer über das Frachtgut verfügen kann. Für die Frage der Verfügungsberechtigung BGE 128 III 390 S. 394verweist Art. 17 Abs. 1 LTrR auf die Art. 12-15 WA. Gemäss Art. 13 Abs. 1 WA ist der Empfänger grundsätzlich nach Ankunft des Gutes am Bestimmungsort berechtigt, vom Luftfrachtführer die Ablieferung des Gutes zu verlangen. Mit der Ankunft am Bestimmungsort geht somit das Verfügungsrecht auf den Empfänger über. Im vorliegenden Fall ist das Verfügungsrecht der absendenden Bank mit der Ankunft der Wertsendung auf dem Flughafen Tallin grundsätzlich untergegangen, so dass gemäss Art. 21 Abs. 1 LTrR auch die Klageberechtigung der Klägerin zu verneinen wäre.
4.2.2 Eine derart restriktive Regelung der Klagelegitimation, wie sie vom Schweizer Gesetzgeber getroffen wurde, wird in der Literatur mit guten Gründen abgelehnt. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich die in Art. 18 WA vorgesehenen Schadenersatzansprüche auf Beförderungen beziehen, denen ein Frachtvertrag zu Grunde liegt. Der Frachtvertrag wird zwischen dem Absender und dem Luftfrachtführer abgeschlossen. Die sich aus dem Frachtvertrag ergebenden Rechte - so u.a. auch diejenigen aus Art. 18 WA - stehen somit in erster Linie dem Absender zu (GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33b zu Art. 18 WA). Mit der restriktiven Regelung der Klageberechtigung in Art. 21 LTrR entzieht der schweizerische Gesetzgeber dem Absender das Recht auf Schadenersatz, auf den er gemäss Art. 18 WA einen völkerrechtlich verankerten Anspruch hat. Es steht daher zum Vornherein in Frage, ob Art. 21 LTrR nicht dem Warschauer Abkommen widerspricht (REGULA DETTLING-OTT, Internationales und schweizerisches Lufttransportrecht, Zürich 1993, S. 273). Andrerseits sprechen auch systematische Überlegungen gegen die in Art. 21 LTrR vorgesehene restriktive Regelung der Klagelegitimation. Gemäss Art. 30 Abs. 3 WA hat der Absender bei Sukzessivbeförderungen - eine von mehreren Frachtführern auszuführende Beförderung - neben dem Empfänger einen Anspruch auf Schadenersatz. Wenn aber bei Sukzessivbeförderungen die völkerrechtliche Regelung der Aktivlegitimation (Art. 30 Abs. 3 WA) dem einschränkenderen Landesrecht (Art. 21 LTrR) vorgeht, ist nicht einzusehen, weshalb der Absender bei einer Sukzessivbeförderung in Bezug auf die Klageberechtigung besser gestellt sein soll als bei einer einfachen Beförderung (DETTLING-OTT, a.a.O., S. 273 f.; ähnlich GIUMELLA/SCHMID, a.a.O., N. 33a zu Art. 18 WA).
4.2.3 Es ist daher davon auszugehen, dass in analoger Anwendung von Art. 30 Abs. 3 WA die Klageberechtigung des Absenders zu bejahen ist. Das Handelsgericht hat zutreffend festgehalten, dass BGE 128 III 390 S. 395den Bestimmungen des Warschauer Abkommens (Art. 18 und 30 Abs. 3 WA) gegenüber den landesrechtlichen Normen (Art. 21 LTrR) der Vorrang einzuräumen ist. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob die Verfügungsberechtigung der UBS nach der gescheiterten Ablieferung des Frachtgutes in Tallin wieder aufgelebt ist, wie das Handelsgericht unterstellt hat.
4.3 Im Folgenden ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang die Beklagte für den Verlust der Wertsendung haftbar ist. Grundsätzlich ist festzuhalten, dass der Luftfrachtführer gemäss Art. 18 WA für den Verlust haftbar ist, der während der Luftbeförderung eingetreten ist. Eine beschränkte Haftbarkeit gemäss Art. 22 WA wird von der Beklagten - unter Vorbehalt der Aktivlegitimation der Klägerin - ausdrücklich anerkannt. Die Klägerin und mit ihr die Vorinstanz gehen demgegenüber von einer unbeschränkten Haftung der Beklagten nach Art. 25 WA aus.
4.3.1 Gemäss Art. 25 WA gelten Haftungsbeschränkungen nicht, wenn nachgewiesen wird, dass der Schaden durch eine Handlung oder Unterlassung des Luftfrachtführers oder seiner Leute verursacht worden ist, die entweder in der Absicht, Schaden herbeizuführen, oder leichtfertig und im Bewusstsein begangen wurden, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Die Rechtsprechung und Literatur gehen davon aus, dass die unbeschränkte Haftung nicht schon dann eintritt, wenn der Luftfrachtführer oder seine Leute grob fahrlässig handeln. Vielmehr ist für die unbeschränkte Haftung entweder erforderlich, dass der Schaden mit "Absicht" herbeigeführt wird. Als zweite Möglichkeit für eine unbeschränkte Haftung sieht das Abkommen vor, dass ein Schaden "leichtfertig und im Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde", verursacht wurde. Für die zweite Variante der unbeschränkten Haftung ist somit einerseits ein leichtfertiges Verhalten und andrerseits ein Bewusstsein hinsichtlich des schädigenden Erfolges erforderlich. Als "leichtfertig" - im französischen Text: "témérairement" - gilt ein Verhalten, das "verwegen, waghalsig oder tollkühn" ist (BGE 98 II 231 E. 4 S. 241 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 33 zu Art. 25 WA m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 229; EDGAR RUHWEDEL, Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1998, S. 327 m.w.H.). Hinsichtlich des Bewusstseins der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ist erforderlich, dass dieses Bewusstsein subjektiv tatsächlich gegeben war; ein blosses Erkennenmüssen nach objektiven Massstäben reicht nicht (BGE 113 II 359 insbes. E. 3b und c BGE 128 III 390 S. 396S. 365 f. m.w.H.; GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 37 ff. zu Art. 25 WA, mit Hinweisen auf die nationale Rechtssprechung verschiedener Länder; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233; RUHWEDEL, a.a.O., S. 328 f. m.w.H.).
4.3.2 Die Beweislast für die Voraussetzungen von Art. 25 WA trägt die Geschädigte. Keine besonderen Beweisschwierigkeiten bestehen in Bezug auf die Umstände, die auf ein leichtfertiges - d.h. verwegenes, waghalsiges oder tollkühnes - Verhalten schliessen lassen. In Bezug auf die subjektive Voraussetzung - das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts - kann der Geschädigte demgegenüber leicht in Beweisnot geraten. Da in Bezug auf innere Tatsachen der direkte Beweis oft nicht möglich ist, ist in diesem Bereich ein indirekter Beweis - Indizienbeweis - zulässig (BGE 98 II 231 E. 5 S. 242 m.w.H.; DETTLING-OTT, a.a.O., S. 233 f.; RUHWEDEL, a.a.O., S. 330 ff., insbes. Rz. 414, m.w.H.). Allerdings ist der Indizienbeweis nur bei klaren Verhältnissen angebracht, weil sonst die Gefahr besteht, dass die mit dem Haager Protokoll eingeführten Änderungen zunichte gemacht werden (vgl. GIEMULLA/SCHMID, a.a.O., N. 51 zu Art. 25 WA).
4.3.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der Beklagten oder ihren Leuten verschiedene leichtfertige (d.h. verwegene, waghalsige oder tollkühne) Handlungen vorgeworfen (lit. a). Gestützt auf Indizien hält es das Handelsgericht sodann für erwiesen, die Beklagte habe im Bewusstsein gehandelt, dass der Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (lit. b).a) In objektiver Hinsicht wirft die Vorinstanz der Beklagten zunächst vor, dass die Wertsendung im Cargo-Manifest (Liste der Frachtgüter) nicht als solche ausgewiesen worden sei. Soweit die Beklagte geltend macht, es sei nicht nachgewiesen, dass das Cargo-Manifest nicht korrekt ausgefüllt worden sei, kritisiert sie die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz. Darauf ist nicht einzutreten (Art. 55 Abs.1 lit. c OG). Sodann führt das Handelsgericht gestützt auf ein Fachrichtervotum aus, dass kein Preadvice (Avisierung des Bestimmungsflughafens) ausgestellt worden sei, obwohl bei Valorensendungen immer ein Preadvice der Abgangsstation an die nächste Empfangsstelle erfolge. Auf die Kritik an dieser Feststellung ist ebenfalls nicht einzutreten, weil die auf einem Fachrichtervotum basierenden Feststellungen verbindlich sind (IMBODEN/MESSMER, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, Rz. 94, S. 129). Weiter wirft die Vorinstanz der Beklagten vor, das Loadsheet (Dokumentation der Gewichtskontrolle) sei nicht korrekt BGE 128 III 390 S. 397ausgefüllt worden. Gestützt auf das Fachrichtervotum hält die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich fest, dass das Loadsheet zwar in erster Linie der Gewichtskontrolle diene, dass der Loadmaster dem Flugkapitän aber aussergewöhnliche Fracht hätte melden müssen, damit die nötigen Sicherheitsmassnahmen hätten getroffen werden können. Auch mit der Kritik an dieser Feststellung ist die Beklagte nicht zu hören (vgl. oben). Schliesslich beanstandet die Vorinstanz den Transport der Wertsendung im allgemeinen Frachtraum des Flugzeuges. Es mag zwar zutreffen, dass die Wertsendungen im Flugzeug, das zum Einsatz gelangte, im gewöhnlichen Frachtraum transportiert werden mussten, weil keine speziellen Sicherheitseinrichtungen vorhanden waren. In diesem Fall wären aber besondere Sicherheitsvorkehren am Abflug- und am Bestimmungsort unerlässlich gewesen. Dass solche Vorkehren getroffen wurden, hat die Beklagte nie behauptet.Angesichts dieser Verfehlungen, die der Beklagten bzw. ihren Leuten vorzuwerfen sind, ist insgesamt von einem leichtfertigen Verhalten der Beklagten auszugehen. Aufgrund des besonderen Charakters der zu spedierenden Sendung, der allgemein bekannten Sicherheitslage vor Ort und der unplanmässigen Rückbeförderung der Valorensendung nach Helsinki wäre besondere Sorgfalt bei der Durchführung des Transportes angezeigt gewesen. Statt dessen muss sich die Beklagte wie erwähnt eine ganze Reihe von Pflichtverletzungen und Unterlassungen vorwerfen lassen. Ein Frachtführer, dem eine derartige Häufung von grob unvorsichtigem Verhalten beim Transport eines sensiblen Frachtgutes anzulasten ist, handelt waghalsig und verwegen, mithin leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA. Zu Recht spricht die Vorinstanz in diesem Zusammenhang auch von einem Organisationsverschulden. Der Einwand der Beklagten, die Vorinstanz habe die internen Richtlinien, Weisungen und Verträge mit Dritten nicht berücksichtigt, verfängt nicht. Selbst wenn entsprechende Vorkehren getroffen worden sein sollten, behauptet die Beklagte nicht, dass auch für deren Befolgung gesorgt worden sei.b) In subjektiver Hinsicht ist die aufgrund von Indizien getroffene Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, die Beklagte bzw. deren Leute hätten mit dem Bewusstsein gehandelt, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Soweit die Beklagte im Indizienbeweis an sich einen grundsätzlichen Verstoss gegen Art. 25 WA sieht, ist ihr entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung bei qualifiziert unsorgfältigen Handlungen und Unterlassungen wie BGE 128 III 390 S. 398im vorliegenden Fall ein Indizienbeweis zulässig ist (vgl. E. 4.3.2). Ob die Vorinstanz aufgrund der Indizien auf das Vorliegen des geforderten Bewusstseins schliessen durfte, ist eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren nicht überprüft werden kann (BGE 122 III 219 E. 3c S. 223 f. m.w.H.).
4.3.4 Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Beklagten bzw. ihren Leuten insgesamt ein leichtfertiges Verhalten und das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorzuwerfen ist. Der Einwand der Beklagten, für jede schadensverursachende Person sei einzeln zu beurteilen, ob ihre individuelle Verfehlung die Voraussetzungen von Art. 25 WA erfülle, ist nicht überzeugend. Wer eine Hilfsperson bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen beizieht, hat sich deren Verhalten gemäss Art. 101 OR anrechnen zu lassen. Auch im Anwendungsbereich von Art. 25 WA, welche Bestimmung sich ausdrücklich auf die Handlungen oder Unterlassungen des Luftfrachtführers oder "seiner Leute" bezieht, gilt nichts anderes. Wenn eine einzige Person durch mehrere Handlungen und Unterlassungen Verfehlungen begeht, die in ihrer Gesamtheit als leichtfertig im Sinn von Art. 25 WA zu qualifizieren sind, muss das Gleiche auch für den Luftfrachtführer gelten, der mehrere verschiedene Personen als Hilfspersonen beizieht. Eine Besserstellung des Luftfrachtführers, der sich zur Erfüllung seiner Verpflichtungen verschiedener Hilfspersonen bedient, lässt sich weder mit dem Wortlaut noch dem Sinn und Zweck von Art. 25 WA rechtfertigen. Die Vorinstanz ist somit zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte eine unbeschränkte Haftung im Sinn von Art. 25 WA trifft. Die Beklagte macht zu Unrecht geltend, sie treffe höchstens eine beschränkte Haftung im Sinn von Art. 22 WA und sie habe entsprechend dem Gewicht des abhanden gekommenen, 2,3 kg schweren Sackes nur Schadenersatz in der Höhe von CHF 155.70 zu bezahlen (vgl. E. 4.1).
4.4 Zu Recht hat die Vorinstanz auch ausgeführt, dass zwischen dem Eintritt des Schadens und den der Beklagten anzulastenden Pflichtverletzungen ein Kausalzusammenhang bestehe. Verfehlt ist der Vorwurf der Beklagten, der (natürliche) Kausalzusammenhang sei von der Klägerin nie nachgewiesen worden, weil die genauen Umstände des Verschwindens der Valorensendung bis heute nicht festgestellt worden seien. Die Beklagte verkennt, dass nicht die Frage massgebend ist, aufgrund welcher Umstände - Diebstahl, anderweitiger Verlust, Zerstörung - die Sendung verschwunden ist.BGE 128 III 390 S. 399 Entscheidend ist vielmehr, ob ihre Pflichtverletzungen und Unterlassungen den Verlust der Sendung erst ermöglichten. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat das Bundesgericht auch in BGE 98 II 231 ff. nichts anderes entschieden. Vielmehr wurde dort ausdrücklich festgehalten, dass der Frachtführer auch bei ungeklärtem Verlust eines Frachtgutes hafte, wenn sein Fehlverhalten ungeachtet der konkreten Umstände für das Verschwinden kausal gewesen sei (a.a.O., E. 8 S. 246).
4.5 Auch die Kritik an der Kürzung des Schadenersatzanspruchs wegen Selbstverschuldens der UBS ist unbegründet. Gemäss Art. 21 WA ist für die Schadenersatzreduktion bei Selbstverschulden des Klägers die lex fori anwendbar. Art. 44 Abs. 1 OR bestimmt, dass der Richter bei Selbstverschulden des Geschädigten die Ersatzpflicht ermässigen oder ganz von ihr entbinden kann. Bei der Bemessung der Kürzung steht dem Richter ein weites Ermessen zu (BGE 117 II 156 E. 3a S. 159). Solche Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht zwar an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (BGE 126 III 266 E. 2b S. 273 m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz der UBS vorgeworfen, die Übermittlung eines Avis für den Geldtransport von DEM 1'500'000.- ohne Grund unterlassen zu haben. Das Verschulden der UBS sei insofern als "noch leicht bis höchstens mittel" zu bezeichnen. Unter Berücksichtigung des schweren Verschuldens der Beklagten rechtfertige sich eine Reduktion der Schadenersatzpflicht um 1/3. Entgegen der Darstellung der Beklagten wurde im angefochtenen Urteil nicht festgehalten, dass die Zustellung der Geldsendung wegen dem fehlenden Avis gescheitert sei. Vielmehr wurde ausgeführt, dass eine Auslieferung der Sendung "unmöglich" gewesen sei, ohne dass auf die unterschiedlichen Begründungen der Parteien für das Scheitern der Übergabe eingegangen worden wäre. Die Auffassung des Handelsgerichtes, der UBS sei ein "noch leichtes bis höchstens mittleres" Verschulden anzulassen, ist daher nicht zu beanstanden. Unter Berücksichtigung des Verschuldens der Beklagten, das wie BGE 128 III 390 S. 400ausführlich dargelegt als schwer einzustufen ist, hat die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht missbraucht, indem sie die Schadenersatzpflicht um 1/3 reduziert hat.