Urteilskopf
129 IV 246
37. Sentenza della Corte di cassazione penale nella causa Ministero pubblico del Cantone Ticino contro A. (ricorso per cassazione)6S.489/2002 del 5 giugno 2003
Regeste
Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 1 ANAG; wiederholte rechtswidrige Einreise in die Schweiz; Überprüfung der Rechtmässigkeit einer unbegrenzten Einreisesperre. Dreistufige Überprüfungsbefugnis von Verwaltungsverfügungen durch den Strafrichter (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2.1). Wenn der Beschuldigte darauf verzichtet hat, beim Verwaltungsgericht Beschwerde zu erheben, oder wenn seine Beschwerde dort noch hängig ist, kann der Strafrichter den Verwaltungsentscheid nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und offensichtliche Ermessensüberschreitung hin überprüfen (teilweise Änderung der Rechtsprechung; E. 2.2). Prüfung der Rechtmässigkeit eines Entscheids der Bundesverwaltungsbehörde, die einem Ausländer, der sich schwerer Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gemacht hat, die Einreise in die Schweiz verbietet. Die Angemessenheit des Entscheids kann nicht überprüft werden (E. 2.3).
Sachverhalt ab Seite 247
BGE 129 IV 246 S. 247
A.- Il 15 giugno 1983 la Corte delle assise criminali in Lugano ha condannato il cittadino turco A., ora titolare anche di un passaporto greco, a 10 anni di reclusione e all'espulsione dalla Svizzera per 15 anni per violazione aggravata della legge federale sugli stupefacenti. Il 19 aprile 1990 il Consiglio di vigilanza sull'esecuzione delle pene gli ha concesso la liberazione condizionale e la sospensione a titolo di prova per 5 anni della pena accessoria dell'espulsione. Il 25 ottobre 1990 l'Ufficio federale degli stranieri (UFDS) ha disposto un divieto di entrata di durata illimitata considerando che A., a seguito della condanna penale, era persona indesiderata. Il provvedimento č stato confermato su ricorso con decisione 5 dicembre 1991 del Dipartimento federale di giustizia e polizia (DFGP).
B.- Con decreto di accusa del 31 luglio 1991 il Procuratore pubblico sottocenerino ha riconosciuto A. autore colpevole di violazione della legge federale del 26 marzo 1931 concernente la dimora e il domicilio degli stranieri (LDDS; RS 142.20) per essere entrato in Svizzera nonostante il divieto d'entrata: la pena proposta, sospesa condizionalmente, č stata di 15 giorni di detenzione. Il 14 gennaio 1992 il Pretore del distretto di Lugano, statuendo su opposizione, ha prosciolto l'interessato dall'accusa perché il fatto non costituiva reato. Fondandosi su questa sentenza A. ha chiesto la revoca del divieto di entrata. La richiesta č stata respinta con decisione 3 marzo 1992 dell'UFDS, confermata su ricorso il 12 marzo 1993 dal DFGP.
C.- Con decreto di accusa del 22 gennaio 2001 il Procuratore pubblico riconosceva nuovamente A. autore colpevole di infrazione all'art. 23 cpv. 1 LDDS per essere ripetutamente entrato illegalmente in Svizzera dal 1995 in poi e per avere soggiornato in diverse localitŕ BGE 129 IV 246 S. 248ticinesi: proponeva la detenzione di 15 giorni sospesa condizionalmente per 2 anni. La successiva opposizione sfociava nella sentenza 13 settembre 2001 del Pretore del distretto di Lugano, che proscioglieva di nuovo l'accusato. Il Procuratore pubblico insorgeva davanti alla Corte di cassazione e di revisione penale del Tribunale d'appello ticinese (CCRP), la quale respingeva il ricorso, nella misura in cui era ammissibile, con sentenza del 31 ottobre 2002.
D.- Il Procuratore generale del Cantone Ticino insorge davanti al Tribunale federale con ricorso per cassazione datato 18 dicembre 2002. Chiede che la sentenza impugnata sia annullata e che il procedimento sia rinviato all'autoritŕ cantonale per nuovo giudizio. Con scritto del 30 dicembre 2002 la CCRP dichiara di rinunciare a presentare osservazioni. Nella sua risposta del 13 maggio 2003 l'opponente domanda che il ricorso venga respinto.Il Tribunale federale ha accolto il ricorso per cassazione.
Erwägungen
Considerandi:
1. Il ricorso per cassazione puň essere proposto unicamente per violazione del diritto federale (art. 269 cpv. 1 PP). La Corte di cassazione penale del Tribunale federale č vincolata dagli accertamenti di fatto dell'autoritŕ cantonale (art. 277bis cpv. 1 seconda e terza frase PP). Essa deve pertanto fondare il proprio giudizio sui fatti accertati dall'ultima istanza cantonale oppure su quelli considerati dall'autoritŕ inferiore, ma solo nella misura in cui quest'ultimi siano ripresi perlomeno implicitamente nella decisione impugnata (DTF 118 IV 122 consid. 1). Il ricorrente non deve criticare accertamenti di fatto né proporre eccezioni ed impugnazioni nuove (art. 273 cpv. 1 lett. b PP).
2. La CCRP ha premesso che le decisioni 5 dicembre 1991 e 12 marzo 1993 con le quali il DFGP ha confermato i divieti di entrata erano definitive. Ne ha dedotto, con richiamo alla dottrina ed alla giurisprudenza, che il Pretore poteva vagliare pregiudizialmente con pieno potere cognitivo la legittimitŕ del divieto di entrata; esame che andava eseguito sulla base della situazione di fatto vigente nel momento in cui la decisione č stata presa. Il Procuratore generale riconosce tale facoltŕ del giudice penale, ma rimprovera alla Corte cantonale di avere effettuato un esame di opportunitŕ invece che di legalitŕ.BGE 129 IV 246 S. 249
2.1 In una sentenza di principio risalente al 1972 il Tribunale federale ha modificato la propria giurisprudenza in merito alla facoltŕ del giudice penale di esaminare pregiudizialmente la legalitŕ delle decisioni amministrative che stanno alla base dell'infrazione penale (per la vecchia giurisprudenza cfr. DTF 71 IV 219 e DTF 73 IV 254 consid. 2). Disturba infatti l'idea che si possa venire puniti perché si č disubbidito ad una decisione illegale dell'autoritŕ (in questo senso giŕ JOHANN CASPAR BLUNTSCHLI, Allgemeines Staatsrecht, 6a ed., Stoccarda 1885, pag. 366, n. 5). In DTF 98 IV 106 sono state quindi definite tre ipotesi. La prima si verifica quando un tribunale amministrativo si č giŕ pronunciato: in tale caso il giudice penale non puň piů rivedere la legalitŕ della decisione amministrativa. Nella seconda ipotesi un ricorso al tribunale amministrativo sarebbe stato possibile ma l'accusato non lo ha proposto oppure, se lo avesse fatto, la decisione non č ancora stata emanata: in questo caso, secondo la citata giurisprudenza, l'esame della legalitŕ da parte del giudice penale č possibile, ma č limitato alla violazione manifesta della legge e all'abuso del potere di apprezzamento. Infine il giudice penale sindaca liberamente la legalitŕ, e quindi anche l'abuso del potere d'apprezzamento, quando nessun ricorso ad un tribunale amministrativo č ammesso contro la decisione amministrativa (DTF 121 IV 29 consid. 2a pag. 31; DTF 98 IV 106 consid. 3).
2.2 Questa costruzione a tre livelli non č priva di difetti. In particolare vanno rilevate talune frizioni logiche nella transizione fra il secondo ed il terzo livello. Non vi č infatti corrispondenza tra il controllo della legalitŕ da un lato e del potere d'apprezzamento dall'altro. Se il passaggio dalla terza alla seconda costellazione comporta giustamente una restrizione del potere d'esame sulla legalitŕ, lo stesso non vale in ambito di potere d'apprezzamento, dove invece il potere d'esame resta invariato. Vi č in questo senso un'incoerenza del sistema da rettificare adottando anche in ambito d'apprezzamento una parallela restrizione del potere d'esame. Per fare questo va rivisto il secondo livello introducendo una cognizione limitata all'abuso manifesto del potere d'apprezzamento. Al terzo livello resta invece sempre possibile un esame del semplice abuso del potere d'apprezzamento, quale emanazione del controllo pieno della legalitŕ. Tale correzione č quanto mai opportuna anche in considerazione del fatto che la precedente giurisprudenza affondava le proprie radici in un contesto storico-giuridico in cui la giurisdizione dei tribunali amministrativi era molto meno sviluppata, per cui l'esigenza di un controllo da parte del giudice penale era piů urgente rispetto ad oggi.BGE 129 IV 246 S. 250
2.3 Nella fattispecie si tratta di un caso del terzo livello. A questo proposito dottrina e giurisprudenza sono concordi sul fatto che l'esame non puň venire in alcun modo esteso all'opportunitŕ o all'adeguatezza della decisione (v. DTF 100 IV 68; DTF 98 IV 108; CHRISTOF RIEDO, Commentario basilese, n. 65 all'art. 292 CP; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, vol. II, Berna 2002, n. 12 all'art. 292 CP; JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, 2a ed., Zurigo 1996, pag. 308; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 5a ed., Berna 2000, § 51 n. 6). Il giudice penale non puň godere di un potere d'esame piů ampio del giudice amministrativo, il quale nemmeno in materia d'espulsione degli stranieri ha la facoltŕ di sindacare l'adeguatezza della decisione dell'amministrazione cantonale (art. 104 lett. c OG; DTF 125 II 105 consid. 2a). Esamina se la decisione d'espulsione č conforme alla legge ed al principio di proporzionalitŕ, ma non puň sostituire l'apprezzamento dell'autoritŕ amministrativa con il proprio (DTF 104 Ib 1 consid. 1b). Si tratta dunque di un esame di legalitŕ ma non di opportunitŕ o adeguatezza. Č per tanto corretta la tesi del Procuratore generale, secondo la quale il giudizio penale non poteva rivedere l'opportunitŕ delle decisioni amministrative che stanno alla base dell'infrazione.
3. Nella decisione del 12 marzo 1993 il DFGP ha confermato il divieto di entrata contro A. in applicazione dell'art. 13 cpv. 1 LDDS, considerando determinante la condanna penale del 15 giugno 1983. La Corte cantonale ha ritenuto che l'autoritŕ amministrativa, cosě facendo, avrebbe dato "prova di esagerato rigore trascurando in particolare di valutare le circostanze favorevoli all'accusato. Tra queste circostanze l'autoritŕ cantonale ha menzionato le relazioni personali, lo stato di salute e il ravvedimento.Il Procuratore generale limita l'oggetto del ricorso all'accusa di ripetuta entrata illegale; rinuncia invece ad ogni contestazione concernente l'imputazione di ripetuto soggiorno illegale. Egli sostiene che per l'applicazione dell'art. 13 cpv. 1 LDDS basta l'adempimento della condizione oggettiva della condanna per crimine o delitto. Ciň premesso, a suo avviso, rimarrebbe da esaminare soltanto se la durata indeterminata del divieto di entrata rispetti i principi di proporzionalitŕ e di uguaglianza nonché il divieto di arbitrio. Quesito a cui risponde affermativamente ribadendo la pericolositŕ dell'opponente e contestando il di lui legame con la Svizzera. Il Procuratore generale si sofferma anche sulle finalitŕ diverse perseguite dall'espulsione BGE 129 IV 246 S. 251penale per rispetto a quella amministrativa e sulla conseguente indipendenza di giudizio delle autoritŕ che la pronunciano.
3.1 Per l'art. 13 cpv. 1 prima frase LDDS l'autoritŕ federale puň vietare l'entrata in Svizzera agli stranieri indesiderabili. Si tratta di una misura di polizia degli stranieri, come tale da distinguere dalla pena accessoria dell'espulsione dal territorio svizzero ex art. 55 CP. Infatti secondo la giurisprudenza del Tribunale federale le misure di polizia degli stranieri perseguono scopi differenti rispetto a quelle di natura penale. In questo senso il fatto che l'espulsione penale sia stata sospesa in virtů dell'art. 55 cpv. 2 CP non costituisce un ostacolo per un'eventuale espulsione di polizia (DTF 125 II 105 consid. 2b). In un'ottica giuspenalistica č determinante la questione del possibile reinserimento sociale del reo, mentre per l'autoritŕ di polizia degli stranieri č centrale l'interesse della sicurezza e dell'ordine pubblici. Quello della risocializzazione č in questo ambito soltanto un fattore accanto a molti altri, da prendere in considerazione in maniera piů severa rispetto all'autoritŕ penale o di esecuzione delle pene, tenuto conto di una esaustiva ponderazione degli interessi di polizia (sentenza 2A.531/1996 del 18 febbraio 1997, consid. 2b; DTF 114 Ib 1 consid. 3a pag. 3 e seg.; DTF 120 Ib 129 consid. 5b pag. 132).
3.2 L'opponente ha commesso una grave infrazione contro la legge federale sugli stupefacenti avendo organizzato l'importazione di 4,180 kg di eroina dalla Turchia alla Svizzera. La gravitŕ del reato giustifica giŕ di per sé l'espulsione di polizia. Secondo la giurisprudenza amministrativa del DFGP č infatti da considerarsi indesiderabile ai sensi dell'art. 13 cpv. 1 prima frase LDDS lo straniero che č stato condannato da un'autoritŕ giudiziaria per un crimine o un delitto (GAAC 63/1999 n. 1 consid. 12a pag. 23 e rinvii). La ratio della norma č di ordine pubblico: occorre impedire l'entrata ed il soggiorno agli stranieri i cui antecedenti permettono di concludere ch'essi non vogliono o non sono capaci di rispettare l'ordine stabilito né di tenere il comportamento che ci si deve attendere da chi desideri soggiornare anche solo temporaneamente in Svizzera (GAAC 63/1999 n. 1 consid. 12a pag. 24; 60/1996 n. 4 consid. IV/2 pag. 45). Solamente circostanze particolari possono indurre a prescindere dal vietare l'entrata di uno straniero, sebbene egli sia stato condannato per un crimine o un delitto. Si pone dunque la questione di sapere se nella fattispecie siano date circostanze particolari tali da rendere sproporzionata e quindi illegittima la misura dell'espulsione. Tali circostanze vanno esaminate sulla base della situazione di fatto al momento dell'emanazione della decisione, ovvero in data 12 marzo BGE 129 IV 246 S. 2521993. Tutto ciň che č accaduto dopo non puň essere oggetto dell'esame del giudice penale, ma potrŕ tutt'al piů essere preso in considerazione a fronte di un'eventuale istanza di riesame amministrativo presso le autoritŕ federali competenti (cfr. ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, n. 6.84).
3.3 L'opponente, nato nel 1946, era in Svizzera dal 1979 e ha commesso le infrazioni in questione tre anni piů tardi. Č impossibile dunque parlare di legami particolari con la Svizzera. Effettivamente dopo la sua condanna e fino all'emanazione delle contestate misure di polizia degli stranieri, egli non ha commesso nuovi reati, ma ciň non č molto indicativo visto che il periodo in questione l'ha passato principalmente in carcere. Egli era sě legato sentimentalmente ad una cittadina di nazionalitŕ svizzera, conosciuta nel 1988 durante il regime di semilibertŕ, come non ha mancato di prendere in considerazione il DFGP nella sua decisione 12 marzo 1993, ma questo non č sufficiente per rovesciare l'impatto negativo dei reati commessi in precedenza. Come ha pertinentemente sottolineato l'autoritŕ amministrativa federale i crimini commessi da quest'ultimo sono di una gravitŕ estrema, in quanto atti a mettere in pericolo la vita di un numero molto alto di persone. La perniciositŕ di questo genere di reati per l'ordine e la salute pubblici č stata sottolineata anche dalla Corte europea dei diritti dell'uomo, la quale, chiamata a giudicare il caso di un cittadino algerino espulso dalla Francia, dove viveva dall'etŕ di due anni, ossia dal 1967, in seguito ad una condanna a tre anni di detenzione (di cui due sospesi condizionalmente) per traffico di stupefacenti, ha negato che tale misura violasse l'art. 8 CEDU (sentenza nella causa Baghli contro Francia del 30 novembre 1999, Recueil CourEDH 1999-VIII pag. 189, n. 36, 37, 39, 40 e 45-49).Date simili circostanze non si puň certo sostenere che il rapporto tra l'opponente ed il nostro Paese fosse, al momento dell'emanazione della decisione, cosě profondo da far apparire il divieto d'entrata in Svizzera come sproporzionato nei confronti dell'interesse pubblico tutelato. Questo vale anche tenuto conto della grave malattia che ha colpito l'opponente durante l'esecuzione della pena, ma da cui sembrava essere guarito giŕ nell'aprile 1992 e per la quale non risulta che egli dovesse seguire ancora un particolare trattamento in Svizzera. In questo senso gli elementi che si opponevano all'espulsione erano molto tenui e non assolutamente paragonabili alla gravitŕ dell'infrazione commessa, per cui l'autoritŕ amministrativa BGE 129 IV 246 S. 253non ha abusato del suo potere d'apprezzamento confermando l'espulsione dell'opponente dalla Svizzera.
3.4 Da tutto questo discende che l'autoritŕ cantonale, prosciogliendo l'opponente dall'accusa di ripetuta entrata illegale ai sensi dell'art. 23 cpv. 1 LDDS, ha violato il diritto federale per cui il ricorso va accolto.