Urteilskopf
133 V 218
29. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre SWICA Assurance-maladie SA et dans la cause A. contre Mutuel Assurances, ainsi que Tribunal cantonal des assurances sociales de Genčve (recours de droit administratif)K 124/06 / K 125/06 du 28 mars 2007
Regeste
Art. 25 Abs. 1 und 2 lit. a Ziff. 3 und Art. 38 KVG; Art. 46 und 49 KVV: Leistungsanspruch. Ein Anspruch auf Übernahme der Kosten von durch eine Pflegefachkraft erbrachten Leistungen besteht nur, wenn jene selbständig und auf eigene Rechnung oder im Angestelltenverhältnis mit einem Leistungserbringer praktiziert, der zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen ist (E. 6).
Erwägungen ab Seite 218
BGE 133 V 218 S. 218 Extrait des considérants:
3. A l'arręt K 137/04 du 21 mars 2006, publié in SVR 2006 KV n° 30 p. 107, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que la recourante ne pouvait prétendre la prise en charge des prestations BGE 133 V 218 S. 219dispensées dans l'institution Z., dans la mesure oů celle-ci n'était pas admise ŕ pratiquer dans le canton de Genčve ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins, que ce soit en qualité d'établissement hospitalier, d'établissement médico-social ou d'organisation de soins et d'aide ŕ domicile. Aussi, seule demeure litigieuse la question de savoir si les assureurs intimés peuvent ętre tenus de prendre en charge les soins prodigués par le personnel de l'institution Z. au titre de prestations dispensées par des personnes fournissant des soins sur prescription ou sur mandat médical.
4.
4.1 En vertu de l'art. 24 LAMal, l'assurance obligatoire des soins prend en charge les coűts des prestations définies aux art. 25 ŕ 31 en tenant compte des conditions des art. 32 ŕ 34 LAMal. Ces prestations comprennent notamment les examens, traitements et soins dispensés sous forme ambulatoire au domicile du patient, en milieu hospitalier ou semi-hospitalier ou dans un établissement médico-social par des médecins, des chiropraticiens et des personnes fournissant des prestations sur prescription ou sur mandat médical (art. 25 al. 2 let. a ch. 3 LAMal).
4.2 Selon l'art. 35 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations qui remplissent les conditions des art. 36 ŕ 40 LAMal sont admis ŕ pratiquer ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins. Au nombre de ceux-ci figurent les personnes prodiguant des soins sur prescription ou sur mandat médical (art. 35 al. 2 let. e LAMal).En vertu de la norme de délégation prévue ŕ l'art. 38 LAMal, le Conseil fédéral a reçu la compétence de régler l'admission des fournisseurs de prestations énumérés ŕ l'art. 35 al. 2 let. c ŕ g et m; il a adopté ŕ cet effet les art. 44 ss OAMal. Selon l'art. 46 OAMal, sont notamment admis en tant que personnes dispensant des soins sur prescription médicale les infirmičres et les infirmiers qui exercent ŕ titre indépendant et ŕ leur compte (al. 1 let. c) et qui sont admis en vertu du droit cantonal (al. 2). Aux termes de l'art. 49 OAMal, les infirmičres et les infirmiers doivent par ailleurs ętre titulaires du diplôme d'une école de soins infirmiers reconnu ou reconnu équivalent par l'organisme désigné en commun par les cantons ou d'un diplôme reconnu selon la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (let. a) et avoir exercé pendant deux ans leur activité auprčs d'une infirmičre ou d'un infirmier admis en vertu de l'OAMal, ou dans un hôpital ou dans une BGE 133 V 218 S. 220organisation de soins et d'aide ŕ domicile sous la direction d'une infirmičre ou d'un infirmier qui remplissent les conditions d'admission de l'OAMal (let. b).Les prestations ŕ effectuer par les infirmičres et les infirmiers prises en charge par l'assurance obligatoire des soins sont définies plus précisément ŕ l'art. 7 al. 2 OPAS.
4.3 Il n'existe aucun droit de recevoir, en lieu et place des prestations légales, des prestations moins coűteuses et qui ne sont pas obligatoirement ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins. Il ne saurait en effet y avoir un droit ŕ la substitution de la prestation, lorsque celui-ci aboutit ŕ ce qu'une prestation obligatoirement ŕ la charge de l'assurance soit remplacée par une prestation qui ne l'est pas. Dčs lors, si pour quelque raison que ce soit, un assuré choisit des soins et traitements qui ne font pas partie des prestations ŕ charge de l'assurance, ou un fournisseur de prestations qui n'est pas admis ŕ pratiquer ŕ charge de l'assurance, il perd son droit (ATF 126 V 330 consid. 1b p. 332; ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
5. (...) la recourante estime que le statut de salarié du personnel de l'établissement oů elle réside - qui répond aux exigences légales en matičre de formation professionnelle - ne saurait s'opposer ŕ ce que celui-ci fournisse des soins pour le compte de l'assurance obligatoire. Le fait de refuser la prise en charge des prestations délivrées par les membres du personnel de l'institution Z., au motif qu'ils n'exerceraient pas leur activité ŕ titre indépendant, entraînerait en effet des frais supplémentaires ŕ la charge de l'assurance obligatoire, puisque l'établissement concerné se verrait contraint de recourir aux services de fournisseurs externes, en principe plus coűteux, ce qui ne serait pas conforme au but légal qui tend ŕ la maîtrise des coűts de la santé.
6. (...)
6.2 Dans les différentes réponses qu'il a apportées aux questions de SWICA et de la recourante (lettres des 21 octobre et 12 décembre 2002 et du 16 avril 2003), le directeur de l'institution Z. a indiqué que les soins infirmiers dispensés par le personnel de cette institution l'étaient sans mandat médical et correspondaient aux prestations énumérées ŕ l'art. 7 al. 2 let. a et c OPAS. Les soins étaient compris dans le forfait journalier en vigueur ŕ la Fondation Y., selon la pratique en vigueur dans tous les établissements accueillant des personnes handicapées. Les soins infirmiers, quand BGE 133 V 218 S. 221ils existaient, n'étaient pas dissociables de la globalité de la prise en charge, ni facturés séparément. Les membres du personnel infirmier employés de l'institution Z. ne possédaient pas de numéro de concordat et ne facturaient pas les soins donnés quelle que soit leur nature.De ce qui précčde, et nonobstant le point de savoir s'ils sont admis ŕ pratiquer en vertu du droit cantonal et remplissent les conditions fixées ŕ l'art. 49 OAMal (possession d'un diplôme reconnu et exercice pendant deux ans de l'activité auprčs d'une personne ou d'une institution qualifiée), il ressort que les membres du personnel infirmier de l'institution Z. n'exercent pas leur activité ŕ titre indépendant et pour leur compte. Ils ne remplissent par conséquent pas l'une des conditions posées par l'OAMal pour pratiquer ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins.
6.3 De l'avis de la recourante, l'exigence de l'indépendance prévue ŕ l'art. 46 OAMal serait contraire ŕ la loi. Ce point de vue, défendu par une partie de la doctrine (JEAN-LOUIS DUC, LAMal: soins ŕ domicile, soins en EMS, Institut de recherches sur le droit de la responsabilité civile et des assurances [IRAL], n° 31, Berne 2005, p. 229 s.; GUY LONGCHAMP, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, thčse, Berne 2004, p. 497 s.), ne saurait ętre suivi.
6.3.1 Selon la jurisprudence, l'art. 38 LAMal octroie délibérément au Conseil fédéral une trčs importante marge d'appréciation. Au travers de cette disposition, le législateur a clairement exprimé sa volonté de donner au Conseil fédéral la compétence exclusive de déterminer les conditions d'admission des personnes prodiguant des soins sur prescription médicale et des organisations qui les emploient (ATF 125 V 284 consid. 4e p. 291). Le fait que seuls les infirmičres et les infirmiers, aux conditions des art. 46 et 49 OAMal, et les organisations de soins et d'aide ŕ domicile, aux conditions de l'art. 51 OAMal, soient admis ŕ pratiquer ŕ la charge de l'assurance obligatoire au titre des soins ŕ domicile ne viole ainsi pas la loi (ATF 126 V 330 consid. 1c p. 333; voir également arręt du Tribunal fédéral des assurances K 62/00 du 5 septembre 2000, consid. 1; ŕ propos de la situation sous le régime de la LAMA, voir ATF 111 V 324 consid. 2a p. 327).
6.3.2 Contrairement ŕ ce que soutient la recourante, le Conseil fédéral ne s'est pas mis en contradiction avec le Message concernant BGE 133 V 218 S. 222la révision de l'assurance maladie du 6 novembre 1991 (FF 1992 I 77). On peut ŕ cet égard lire ŕ propos de l'admission des fournisseurs de prestations ce qui suit:"(...), nous n'avons pas donné suite aux voeux exprimés au cours de la procédure de consultation et demandant d'inclure dans le projet - en tant que fournisseurs de prestations, assimilés aux médecins - les psychothérapeutes, les praticiens en physiothérapie, les infirmičres et infirmiers diplômés, le personnel prodiguant des soins ŕ domicile, les 'guérisseurs' reconnus, les logopédistes, les conseillčres en diététique, les personnes donnant des conseils aux diabétiques, les thérapeutes de la psychomotricité, etc. Nous sommes, en outre, de l'avis qu'il ne serait gučre judicieux de donner dans la loi une liste exhaustive des fournisseurs de prestations 'paramédicales'. En définitive, cela ne profiterait ŕ personne. L'évolution est trop prononcée dans ce domaine. Une ordonnance est, dčs lors, mieux ŕ męme de s'adapter rapidement ŕ une telle situation. La formulation figurant dans la loi a d'ailleurs sciemment été rédigée de maničre souple. L'on parle de 'personnes prodiguant des soins sur prescription médicale' et d' 'organisations qui les emploient', ce qui permet ŕ ces personnes soit d'exercer une activité ŕ titre indépendant et pour leur propre compte (Ord. VI sur l'assurance-maladie du 11 mars 1966; RS 832.156.1) - tel est le cas aujourd'hui - soit d'exercer une activité comme employé(e), par exemple d'un service appelé ŕ prodiguer des soins ŕ domicile, d'un organisme donnant des instructions aux diabétiques, d'un service fournissant des conseils aux stomisés, d'un dispensaire, d'une commune, d'une association offrant des soins ŕ domicile, etc. L'on veut ainsi tenir compte du potentiel qui existe actuellement dans ces domaines, au niveau des structures, des capacités et des expériences acquises, ainsi que de son évolution éventuelle et garantir, dans l'assurance-maladie sociale, son utilisation coordonnée et dans des limites raisonnables" (FF 1992 I 146).Quels que puissent ętre les arguments avancés par la recourante, force est de constater que les dispositions réglementaires de l'OAMal reflčtent fidčlement la volonté exprimée par le Conseil fédéral dans son message. Il ressort clairement de celui-ci, et le principe n'a d'ailleurs pas fait l'objet de discussions au cours des travaux parlementaires, que le Conseil fédéral n'entendait reconnaître que deux formes bien précises d'exercice des professions paramédicales: l'exercice en qualité de travailleur indépendant (" personnes prodiguant des soins sur prescriptions médicales ") et l'exercice en qualité d'employé d'une institution qui, elle-męme, a été admise, aux conditions fixées par le Conseil fédéral, ŕ pratiquer pour le compte de l'assurance obligatoire des soins (" organisations qui les emploient "). BGE 133 V 218 S. 223
6.4 Sur le vu de ce qui précčde, il y a lieu de retenir que les prestations dispensées par une infirmičre ou un infirmier, qui n'exerce pas ŕ titre indépendant et ŕ son compte ou au service d'un fournisseur de prestations lui-męme admis ŕ pratiquer, ne sauraient ętre prises en charge par l'assurance obligatoire des soins.
7.
7.1 Pratiquer ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins procčde d'un choix délibéré de la part du fournisseur de prestations. La loi fixe ŕ cet égard de maničre impérative les conditions auxquelles celui-ci peut ętre admis ŕ pratiquer. Un fournisseur de prestations non admis - parce qu'il ne remplit pas les conditions d'admission ou parce qu'il ne souhaite tout simplement pas participer au systčme de l'assurance obligatoire des soins - ne saurait voir les prestations qu'il a fournies ętre remboursées par l'assurance obligatoire des soins. Ni les autorités politiques ni le juge n'ont le pouvoir de contraindre un établissement, une organisation ou un professionnel de la santé de pratiquer ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins (arręt du Tribunal fédéral des assurances K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3; voir également GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 630, n. 707; LONGCHAMP, op. cit., p. 277 s.).
7.2 Au regard des propos explicites tenus par le directeur de l'institution Z. au cours de la procédure (consid. 6.2), cette institution n'a jamais souhaité pratiquer, sous quelque forme que ce soit, ŕ la charge de l'assurance obligatoire des soins (arręt K 137/04 du 21 mars 2006, consid. 4.3). Cela étant, le Tribunal fédéral ne saurait aller ŕ l'encontre de la volonté clairement exprimée par l'institution Z. de ne pas participer au systčme de l'assurance obligatoire des soins.