Urteilskopf
135 I 106
13. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. AG contre Y. SA et Office des poursuites de Genčve (recours en matičre civile)5A_333/2008 du 15 décembre 2008
Regeste
Art. 27 Abs. 1 Ziff. 1 und Abs. 2 SchKG; Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 BGBM; Vorrang des Bundesrechts; gewerbsmässige Vertretung der Parteien im Verfahren der Zwangsvollstreckung. Art. 27 Abs. 1 SchKG gibt den Kantonen einen Rahmen vor, in dem sie die Anforderungen an die Vertretung der Parteien im Zwangsvollstreckungsverfahren regeln können; Art. 2 Abs. 1 BGBM beinhaltet unter Vorbehalt der Einschränkungen gemäss Art. 3 BGBM den Grundsatz des freien Zugangs zum Markt. Verhältnis der beiden Bestimmungen zueinander (E. 2.2-2.5). Ein kantonaler Entscheid, welcher einem Inkasso-Unternehmen mit Sitz im Kanton Zürich die Zulassung zur Vertretung eines Gläubigers vor den Betreibungsbehörden des Kantons Genf verweigert, verletzt weder Art. 27 SchKG noch den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV; E. 2.6).
Sachverhalt ab Seite 107
BGE 135 I 106 S. 107
A. X. AG, société anonyme de sičge social ŕ Z. (ZH) a notamment comme but social l'encaissement de créances en Suisse et ŕ l'étranger.
B. Mandatée par un créancier, X. AG a, le 12 février 2008, adressé ŕ l'Office des poursuites de Genčve une réquisition de poursuite contre Y. SA pour un montant de 16'987 fr. 55 plus intéręts.L'office a refusé de donner suite ŕ la réquisition au motif que X. AG n'a pas qualité pour représenter un créancier devant les offices des poursuites et faillites genevois.
C. X. AG a formé une plainte auprčs de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genčve; elle faisait valoir que l'autorisation faite aux seuls mandataires énumérés dans la loi cantonale genevoise du 2 novembre 1927 réglementant la profession d'agent d'affaires (LPAA; RSG E 6 20) est contraire ŕ la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02).Statuant le 8 mai 2008, l'autorité de surveillance a rejeté la plainte. BGE 135 I 106 S. 108
D. Saisi d'un recours en matičre civile de X. AG contre cette décision, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. Invoquant la force dérogatoire du droit fédéral, la recourante estime que la Commission de surveillance, en considérant que les conditions prescrites par la LPAA pour représenter les parties dans les procédures d'exécution forcée n'étaient pas remplies, a donné au droit cantonal une interprétation incompatible avec les art. 2 et 3 de la LMI.
2.1 Selon l'art. 49 al. 1 Cst., qui a remplacé la rčgle déduite de l'art. 2 Disp. trans. aCst., le droit fédéral prime le droit cantonal qui lui est contraire. Ce principe constitutionnel de la primauté du droit fédéral fait obstacle ŕ l'adoption ou ŕ l'application de rčgles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empičtent sur des matičres que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive (ATF 128 I 46 consid. 5a, ATF 128 I 295 consid. 3b; ATF 127 I 60 consid. 4a et les arręts cités).
2.2 La LMI vise ŕ éliminer les restrictions ŕ l'accčs au marché mises en place par les cantons et les communes. Elle est conçue comme une loi-cadre qui n'entend pas harmoniser les différents domaines, mais se limite ŕ fixer les principes élémentaires nécessaires au bon fonctionnement du marché intérieur (Message du 24 novembre 2004 relatif ŕ la révision de la LMI, FF 2005, 421 ss, 426; PIERRE TERCIER, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002 [ci-aprčs: CR Concurrence], n° 43 ad Introduction ŕ la LMI). A l'intérieur du cadre imposé, les cantons demeurent libres d'exercer leurs compétences (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, in Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2002, n° 58 ad art. 1 LMI). Cette loi garantit ŕ toute personne ayant son sičge ou son établissement en Suisse l'accčs libre et non discriminatoire au marché afin qu'elle puisse exercer une activité lucrative sur tout le territoire suisse (art. 1 al. 1 LMI). Par activité lucrative au sens de ladite loi, on entend toute activité ayant pour but un gain et bénéficiant de la protection de la liberté du commerce et de l'industrie (art. 1 al. 3 LMI), ce qui est le cas des agents d'affaires (ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 330). Ainsi, selon l'art. 2 al. 1 LMI, toute personne a le droit d'offrir des marchandises, des services et des prestations de travail sur tout le territoire suisse pour BGE 135 I 106 S. 109autant que l'exercice de l'activité lucrative en question soit licite dans le canton ou la commune oů elle a son sičge ou son établissement. Parallčlement, les certificats de capacité cantonaux ou reconnus au niveau cantonal permettant d'exercer une activité lucrative sont valables sur tout le territoire suisse (art. 4 LMI).Des restrictions ŕ ce principe ne sont licites que si elles remplissent les conditions cumulatives de l'art. 3 LMI. D'aprčs cette disposition, la liberté d'accčs au marché d'offreurs externes ne peut ętre restreinte en fonction des prescriptions applicables au lieu de destination que si ces restrictions s'appliquent de la męme façon aux offreurs locaux (let. a), sont indispensables ŕ la préservation d'intéręts publics prépondérants (let. b) et répondent au principe de la proportionnalité (let. c).
2.3 En matičre d'exécution forcée, le législateur fédéral a adopté ŕ l'art. 27 LP une disposition qui rčgle la représentation professionnelle des intéressés ŕ la procédure d'exécution forcée. Les cantons peuvent réglementer cette question, mais dans les limites prescrites par cette disposition. Ils peuvent ainsi prévoir que les personnes qui entendent exercer cette activité fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité (al. 1 ch. 1). L'exigence de la preuve des aptitudes professionnelles étant une restriction cantonale ŕ la liberté économique (art. 27 Cst.), elle doit avoir sa base dans une loi; elles doivent également ętre justifiées par l'intéręt public et respecter le principe de la proportionnalité (ATF 95 I 335 consid. 4). Quiconque a été autorisé dans un canton ŕ exercer la représentation professionnelle peut demander l'autorisation d'exercer cette activité dans tout autre canton, pour autant que ses aptitudes professionnelles et sa moralité aient été vérifiées de maničre appropriée (art. 27 al. 2 LP). Cette disposition a précisément pour but d'accorder le libre passage aux professionnels tels que les agents d'affaires ayant été autorisés ŕ exercer cette activité dans un canton, pour autant que leurs aptitudes professionnelles et personnelles aient été vérifiées de maničre adéquate (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa; Message concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 8 mai 1991, FF 1991 III 1, 47-48).
2.4 Le législateur genevois a fait usage de la faculté prévue ŕ l'art. 27 LP en adoptant, le 2 novembre 1927, la loi réglementant la profession d'agent d'affaires.Aux termes de l'art. 1 LPAA, seuls sont admis en qualité de mandataires des parties auprčs des Offices des poursuites et faillites de BGE 135 I 106 S. 110Genčve, les avocats et les avocats-stagiaires rattachés au barreau de Genčve ou ŕ celui d'autre canton (let. a), les notaires et les huissiers judiciaires nommés par le Conseil d'Etat (let. b), les agents d'affaires autorisés par le Conseil d'Etat ŕ exercer cette profession ŕ Genčve (let. c), et les mandataires autorisés par le Conseil d'Etat en application de l'art. 27 al. 2 LP (let. d). L'art. 3A LPAA précise que sont toutefois dispensés de l'obligation de solliciter l'autorisation prévue ŕ l'art. 1 let. c ceux qui, sans en faire profession, agissent exceptionnellement en qualité de mandataires des parties auprčs des offices (let. a), ceux qui, étant domiciliés dans un autre canton, y exercent la profession d'agent d'affaires (let. b), et ceux qui sont chargés de la gérance d'un immeuble, mais seulement pour les actes de poursuite qui en sont la suite et pour autant qu'ils en justifient suffisamment par la production d'une procuration (let. c).
2.5 L'art. 27 LP, modifié par la loi fédérale du 16 décembre 1994, est entré en vigueur le 1er janvier 1997. Quant ŕ la LMI, elle a été adoptée postérieurement, soit le 6 octobre 1995, mais est entrée en vigueur le 1er juillet 1996. Dans ces conditions, la question de savoir laquelle de ces réglementations l'emporte ne peut ętre résolue par le critčre de l'antériorité mais doit l'ętre par l'interprétation (ATF 128 II 311 consid. 8.4; ATF 123 II 534 consid. 2c-d et les références citées). Il ressort de la comparaison de l'art. 27 LP et la LMI que ces dispositions poursuivent le męme objectif qui est d'assurer aux personnes exerçant une activité lucrative l'accčs libre et non discriminatoire au marché couvrant tout le territoire suisse. L'art. 27 LP vise toutefois précisément les représentants professionnels de tous les intéressés ŕ la procédure d'exécution forcée. Les deux réglementations prévoient un cadre tout en imposant aux cantons le respect de certaines limites lorsqu'ils apportent des restrictions ŕ la liberté économique; l'art. 27 LP et la jurisprudence qui en a découlé (ex. ATF 106 Ia 126; ATF 95 I 335 consid. 4) fixent des limites plus précises en ce sens notamment que les cantons sont autorisés ŕ exiger des personnes qui entendent exercer la représentation professionnelle dans les procédures d'exécution forcée qu'elles fassent la preuve de leurs aptitudes professionnelles et de leur moralité, l'al. 2 garantissant le libre passage des professionnels entre les différents cantons. Dans ces conditions, on doit admettre que l'art. 27 LP représente une disposition spéciale qui l'emporte sur la législation en matičre de marché intérieur (cf. Message concernant la loi fédérale sur le marché intérieur du 23 novembre 1994, FF 1995 1193 ss, 1244). Cette BGE 135 I 106 S. 111interprétation est d'ailleurs conforme ŕ la volonté du législateur qui a conçu la LMI comme une loi subsidiaire qui ne s'applique que si les conditions d'accčs ŕ un marché donné ne sont pas harmonisées (MANUEL BIANCHI DELLA PORTA, op. cit., n° 61 ad art. 1 LMI).
2.6 C'est par conséquent au regard de l'art. 27 LP que doit ętre examiné le grief pris de la force dérogatoire du droit fédéral.La recourante fait valoir qu'elle est considérée dans le canton de Zurich oů elle a son sičge social comme un agent d'affaires autorisé ŕ représenter professionnellement les parties dans les procédures d'exécution forcée. Elle se prévaut ainsi de la reconnaissance intercantonale réglée par l'al. 2 de l'art. 27 LP.Il lui appartenait par conséquent de démontrer qu'elle avait obtenu une autorisation d'exercer l'activité de représentant professionnel en matičre d'exécution forcée dans un autre canton, aprčs un examen suffisant de ses aptitudes (art. 27 al. 1 LP; ATF 124 III 428 consid. 4a/bb), ce qu'elle ne fait pas. Au contraire du canton de Genčve (cf. art. 4 LPAA), la loi cantonale zurichoise sur les agents d'affaires, les courtiers immobiliers et les détectives privés du 16 mai 1943 (cf. ATF 71 I consid. 3) ne soumet en effet pas ŕ autorisation la représentation professionnelle ŕ la procédure d'exécution forcée, telle qu'elle résulte de l'art. 27 LP. Dans un tel cas, l'art. 27 al. 2 LP ne s'applique pas (ATF 124 III 428 consid. 4a/aa); ce sont les conditions ordinaires du canton d'accueil qui déterminent l'octroi de l'autorisation (PAULINE ERARD, Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 20 ad art. 27 LP; FRANCO LORANDI, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, 2000, n° 26 ad art. 27 LP). Or, la recourante ne prétend pas davantage qu'elle répond aux exigences ordinaires posées par le droit cantonal genevois (cf. art. 4 LPAA) pour représenter les intéressés devant les autorités de poursuite. C'est dire qu'en l'espčce, le refus de lui reconnaître la qualité pour représenter la créancičre est conforme au droit fédéral applicable.Au vu de ce qui précčde, il n'apparaît pas que la décision cantonale aboutit ŕ un résultat qui viole l'art. 49 al. 1 Cst. Autre est la question de savoir si l'autorité précédente a appliqué correctement le droit cantonal, en particulier l'art. 3A let. b LPAA - étant précisé que le Tribunal fédéral ne peut examiner l'application du droit cantonal que sous l'angle de l'arbitraire (ATF 133 III 462 consid. 2.3). Il n'y a toutefois pas lieu de traiter cette question, le recours se limitant ŕ invoquer la force dérogatoire du droit fédéral.