Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 135/03 Urteil vom 28. Mai 2004 IV. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Ursprung; Gerichtsschreiberin Berger Götz Parteien Z.________, 1960, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwältin Katja Ammann, Trittligasse 30, 8024 Zürich, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 15. Januar 2003) Sachverhalt: A. Der 1960 geborene Z.________ meldete sich am 21. Januar 1997 unter Hinweis auf Rückenbeschwerden erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Mit Verfügung vom 23. Juni 1997 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich den Anspruch auf eine Invalidenrente, da der Invaliditätsgrad lediglich 3 % betrage. Dieser Verwaltungsakt blieb unangefochten. Auf Grund eines Gesuchs um Neubeurteilung des Rentenanspruchs vom 15. Januar 1998, welches von der IV-Stelle als Neuanmeldung entgegengenommen worden war, stellte die Verwaltung einen Invaliditätsgrad von 8 % fest und lehnte den Rentenanspruch ein weiteres Mal ab (Verfügung vom 28. April 1999). Am 30. Juni 2000 stellte Z.________ ein Wiedererwägungsgesuch. Die IV-Stelle trat darauf nicht ein, nahm das Gesuch indessen als Neuanmeldung entgegen. Nach Abklärungen in beruflicher und erwerblicher Hinsicht sowie nach Durchführung des Vorbescheidverfahrens verneinte sie in der Folge den Rentenanspruch unter Hinweis auf den von ihr ermittelten 31,6%igen Invaliditätsgrad erneut (Verfügung vom 4. Januar 2001). B. Die dagegen erhobene Beschwerde, mit welcher Z.________ beantragen liess, es sei ihm rückwirkend per 30. Juni 2000 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventuell sei die IV-Stelle anzuweisen, den Gesundheitszustand mittels einer vertrauensärztlichen Untersuchung überprüfen zu lassen und gestützt darauf den Invaliditätsgrad bzw. die Invalidenrente neu zu berechnen, subeventuell sei die IV-Stelle anzuweisen, ihn "in den Möglichkeiten einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu beraten resp. ihm eine solche behinderungsangepasste Tätigkeit zu vermitteln", wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich ab, soweit es darauf eintrat (Entscheid vom 15. Januar 2003). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Z.________ das vorinstanzliche Rechtsbegehren erneuern. Ferner wird um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung ersucht. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Wie im angefochtenen Gerichtsentscheid zu Recht festgehalten wird, ist das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 nicht anwendbar, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 4. Januar 2001) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 129 V 4 Erw. 1.2, 169 Erw. 1, je mit Hinweisen). Dasselbe gilt für die auf den 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. März 2003 und der Verordnung über die Invalidenversicherung vom 21. Mai 2003 (4. IVG-Revision). 1.2 Gemäss den zutreffenden Erwägungen des kantonalen Gerichts setzt das Eintreten auf ein erneutes Rentengesuch nach vorausgegangener rechtskräftiger Rentenverweigerung voraus, dass eine für den Rentenanspruch erhebliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse glaubhaft gemacht wird (Art. 87 Abs. 3 und 4 IVV; BGE 130 V 75 Erw. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 200 Erw. 4b, 109 V 114 Erw. 2b und 264 Erw. 3, je mit Hinweisen; AHI 1999 S. 84 Erw. 1; zum Beweismass des "Glaubhaftmachens": BGE 130 V 67 Erw. 5.2; SVR 2003 IV Nr. 25 S. 77 Erw. 2.2 und 2.3, 2002 IV Nr. 10 S. 26 Erw. 1c/aa). Die Vorinstanz hat auch die Vorgehensweise der Verwaltung und des Gerichts im Hinblick auf das Eintreten und auf eine - gegebenenfalls vorzunehmende - materielle Anspruchsprüfung (BGE 117 V 198 Erw. 3a) korrekt umschrieben. Sodann werden im angefochtenen Entscheid die Bestimmungen und Grundsätze über den Begriff der Invalidität (Art. 4 Abs. 1 IVG), die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruches (Art. 28 Abs. 1 und 1bis IVG in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen, hier massgeblichen Fassung) sowie die Bedeutung ärztlicher Stellungnahmen im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. 2. 2.1 Ist nach einer ersten Leistungsverweigerung eine erneute materielle Prüfung des geltend gemachten Rentenanspruchs erfolgt und wurde dieser nach rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) abermals rechtskräftig verneint, muss sich die leistungsansprechende Person dieses Ergebnis - vorbehältlich der Rechtsprechung zur Wiedererwägung oder prozessualen Revision (vgl. BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen)- bei einer weiteren Neuanmeldung entgegenhalten lassen (BGE 130 V 77 Erw. 3.2.3). Im vorliegenden Fall hat die Verwaltung den Rentenanspruch des Beschwerdeführers, jeweils nach Abklärung der medizinischen und erwerblichen Situation, mit Verfügungen vom 23. Juni 1997, 28. April 1999 und 4. Januar 2001 abgelehnt. Die Frage des Eintretens auf die Neuanmeldung vom 30. Juni 2000 wäre somit danach zu beurteilen gewesen, ob eine anspruchserhebliche Änderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten, unangefochten gebliebenen Ablehnung des Leistungsbegehrens am 28. April 1999 bis zum Erlass der strittigen Verfügung vom 4. Januar 2001 glaubhaft dargetan war. Derselbe Zeitraum ist für die materielle Anspruchsprüfung massgebend. 2.2 Die Vorinstanz ist bei ihrer Beurteilung zwar vom Vergleichszeitraum 23. Juni 1997 bis 4. Januar 2001 ausgegangen. In ihren Erwägungen hat sie sich allerdings ausführlich mit der Expertise des Zentrums für Medizinische Begutachtung (ZMB) vom 5. November 1998, worin eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von mindestens sechs Stunden pro Tag in einer rückenadaptierten Tätigkeit angegeben wird, und den während des letzten Neuanmeldungsverfahrens beigezogenen Berichten der Frau Dr. med. S.________, Prakt. Ärztin, vom 5. September und 21. November 2000, des Dr. med. K.________, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, vom 14. August und 24. November 2000 und der Urologischen Klinik des Spitals X.________ vom 11. Dezember 2001 sowie den Arztzeugnissen der Frau Dr. med. S.________ (zuhanden der Arbeitslosenkasse) vom 18. März 1999 und des Dr. med. K.________ vom 2. Februar 2001 auseinander gesetzt. Dabei ist sie nachvollziehbar und begründet zur Auffassung gelangt, seit der ZMB-Begutachtung im November 1998 sei keine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten. Die Einschätzung der Dres. med. S.________ und K.________, wonach dem Beschwerdeführer eine behinderungsangepasste Tätigkeit lediglich halbtags zumutbar sei, beruhe auf einer unterschiedlichen Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhalts, was "revisionsrechtlich ohne Bedeutung" sei. Dem ist beizupflichten (ZAK 1987 S. 36). Nichts anderes ergibt sich aus dem letztinstanzlich erhobenen Einwand des Beschwerdeführers, die anlässlich der ZMB-Begutachtung im November 1998 festgestellten invalidiätsfremden Faktoren seien zwischenzeitlich zumindest teilweise weggefallen. Die Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit ist stets unter Ausschluss invaliditätsfremder Aspekte zu beurteilen. Ändern sich folglich invaliditätsfremde Faktoren, bleibt dies ohne Auswirkung auf das Ausmass der Arbeitsfähigkeit (vgl. BGE 127 V 299 Erw. 5a). Somit lässt sich nicht beanstanden, dass das kantonale Gericht eine seit der Verfügung vom 28. April 1999 unveränderte 75%ige Arbeitsfähigkeit in einer Verweisungstätigkeit angenommen hat. Von der letztinstanzlich erneut beantragten Einholung zusätzlicher medizinischer Berichte kann abgesehen werden, da von weiteren Abklärungen für den vorliegend massgebenden Zeitraum vom 28. April 1999 bis zum 4. Januar 2001 (Erw. 2.1 hiervor) keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 Erw. 4b; RKUV 2003 Nr. U 473 S. 50 Erw. 3.4; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., S. 39 Rz 111 und S. 117 Rz 320). 3. Zu prüfen sind des Weiteren die erwerblichen Auswirkungen der eingeschränkten Arbeitsfähigkeit. 3.1 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung entweder Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die sogenannten DAP-Zahlen herangezogen werden (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b mit Hinweisen). In BGE 129 V 472 ff. hat sich das Eidgenössische Versicherungsgericht mit der Invaliditätsbemessung auf Grund von Arbeitsplatzbeschreibungen aus der von der SUVA geschaffenen und teilweise auch in der Invalidenversicherung zur Anwendung gelangenden Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP) näher befasst und festgestellt, dass die für die Invaliditätsbemessung herangezogenen DAP-Profile im konkreten Einzelfall repräsentativ sein müssen. Dies setzt voraus, dass im Regelfall mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze als Entscheidungsgrundlage dienen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der auf Grund der gegebenen Behinderung in Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tiefstlohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Gruppe. Ist der Versicherer nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden und ist die Invalidität auf Grund von Tabellenlöhnen der vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonformität der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 129 V 478 ff. Erw. 4.2.2). 3.2 Die IV-Stelle hat das Invalideneinkommen auf Grund von drei DAP-Profilen auf Fr. 37'302.50 festgesetzt. Nach dem Gesagten stellen die verwendeten Dokumentationen keine genügende Grundlage für die Festsetzung des Invalideneinkommens dar, weil lediglich drei DAP-Profile herangezogen wurden und sich das Auswahlermessen der Verwaltung mangels der erforderlichen zusätzlichen Angaben und Unterlagen nicht überprüfen lässt. Das Invalideneinkommen ist daher gestützt auf die LSE zu ermitteln. Gemäss Tabelle A1 der LSE 2000 belief sich der monatliche Bruttolohn (Zentralwert bei einer standardisierten Arbeitszeit von 40 Wochenstunden) der mit einfachen und repetitiven Arbeiten (Anforderungsniveau 4) im privaten Sektor beschäftigten Männer auf Fr. 4'437.-, was umgerechnet auf die betriebsübliche Arbeitszeit im Jahr 2000 von 41,8 Stunden (Stat. Jahrbuch der Schweiz 2003, S. 201 T3.2.3.5) bei einer Arbeitsfähigkeit von 75 % ein Jahreseinkommen von Fr. 41'730.- ergibt. Hinsichtlich des leidensbedingten Abzugs vom Tabellenlohn ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen auch im Rahmen einer geeigneten leichteren Tätigkeit in der Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, was sich in einer entsprechenden Verdiensteinbusse auswirken kann. Erfüllt ist auch das Kriterium des Beschäftigungsgrades, da Teilzeit arbeitende Männer im Vergleich zu gesunden Vollzeitbeschäftigten proportional weniger verdienen (vgl. LSE 2000 S. 24 Tabelle 9). Keinen Einfluss haben im vorliegenden Fall die Kriterien des Alters, der Dienstjahre und der Nationalität/ Aufenthaltskategorie (vgl. dazu AHI 2002 S. 70 Erw 4b/cc). In Würdigung der gesamten Umstände rechtfertigt es sich, den Abzug auf 15 % festzusetzen, was zu einem Invalideneinkommen von Fr. 35'470.50 führt. Im Vergleich zum Valideneinkommen, welches sich unbestrittenermassen auf Fr. 54'450.- bzw. unter Berücksichtigung der Nominallohnerhöhung für Männer (vgl. BGE 129 V 408 ff.) von 0,1 % im Jahr 1999 und 1,2 % im Jahr 2000 (Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2002, T1.1.93, S. 32 ) auf Fr. 55'158.50 beläuft, ergibt sich ein Invaliditätsgrad von gerundet 36 % (vgl. noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichtes Urteil R. vom 19. Dezember 2003, U 27/02). Die Verfügung vom 4. Januar 2001, mit welcher die IV-Stelle einen Rentenanspruch unter Hinweis auf einen Invaliditätsgrad von 31,6 % verneint hat, besteht im Ergebnis somit zu Recht. 4. Subeventualiter beantragt der Beschwerdeführer wie schon im kantonalen Verfahren die Gewährung beruflicher Massnahmen. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde äussert er sich aber weder zum diesbezüglichen Nichteintreten des kantonalen Gerichts, noch zum Subeventualantrag an sich. Nach Art. 108 Abs. 2 OG trifft ihn allerdings auch diesbezüglich eine Begründungspflicht. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann daher in diesem Punkt nicht eingetreten werden. 5. Die unentgeltliche Verbeiständung kann gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwältin Katja Ammann, Zürich, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 28. Mai 2004 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: