Urteilskopf
136 III 110
16. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. SA contre Y. SA (recours en matičre civile)5A_863/2009 du 15 janvier 2010
Regeste
Wechselbetreibung und beneficium excussionis realis (Art. 41 und 177 Abs. 1 SchKG). Der Grundsatz des beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1bis SchKG) ist in der Wechselbetreibung nicht anwendbar. Der Schuldner kann daher nicht mit Beschwerde die Vorausverwertung des Pfandes verlangen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 110
BGE 136 III 110 S. 110 Le 12 novembre 2009, l'Office des poursuites de Genčve a enregistré une réquisition de poursuite pour effets de change dirigée par Y. SA contre X. SA en recouvrement de 4'551'037 fr. 50 au titre d'une lettre de change du 25 mars 2009, endossée notamment par X. SA.La poursuivie a porté plainte contre cette poursuite, dont elle a requis l'annulation, estimant qu'en vertu de l'art. 41 al. 1bis LP elle était en droit d'exiger que la poursuivante, qui était au bénéfice d'un droit de gage, fasse d'abord réaliser le gage (principe du beneficium excussionis realis). Dans sa détermination sur la plainte, la poursuivante s'est prévalue de l'art. 177 al. 1 LP, disposition réservée par l'art. 41 al. 2 in fine LP et aux termes de laquelle "le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chčque peut, alors męme BGE 136 III 110 S. 111que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet ŕ la poursuite par voie de faillite".Par décision du 17 décembre 2009, la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genčve a rejeté la plainte au motif que la poursuivante ayant choisi d'introduire contre une débitrice sujette ŕ la poursuite par voie de faillite (art. 39 al. 1 ch. 8 LP) une poursuite pour effets de change, la poursuivie ne pouvait pas, en vertu du texte clair de l'art. 177 al. 1 LP, exiger par la voie de la plainte la réalisation du gage.Le recours en matičre civile interjeté par la poursuivie auprčs du Tribunal fédéral a été rejeté. (résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Le texte de l'art. 177 al. 1 LP, expressément réservé par l'art. 41 al. 2 in fine LP, est parfaitement clair: le créancier qui agit en vertu d'un effet de change ou d'un chčque peut, alors męme que la créance est garantie par un gage, requérir la poursuite pour effets de change, lorsque le débiteur est sujet ŕ la poursuite par voie de faillite. Le droit que confčre l'effet de change garanti par gage est donc assuré par une double sanction, ŕ savoir la réalisation du gage, d'une part, et la poursuite spéciale aux effets de change, d'autre part, le créancier pouvant faire usage de l'une ou l'autre de ces sanctions ŕ son choix (ATF 67 III 114 consid. 1). Ce choix n'a d'ailleurs pas un caractčre exclusif: le créancier peut, aprčs avoir réclamé la réalisation du gage et aussi longtemps que l'exécution demeure soumise ŕ sa seule volonté, y renoncer et recommencer la procédure en choisissant, s'il le veut, la voie qu'il n'a pas encore empruntée (męme arręt, consid. 3). Le poursuivi ne peut donc pas exiger, par la voie de la plainte, la réalisation préalable du gage. Il s'agit lŕ d'une exception au principe du beneficium excussionis realis, lequel ne s'applique pas ŕ la poursuite pour effets de change (ATF 110 III 5 consid. 3c).La doctrine partage unanimement cet avis (P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd. 2005, n. 523, 562 et 1471; le męme, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. I, 1999, n° 67 ss ad art. 41 LP; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8e éd. 2008,BGE 136 III 110 S. 112§ 32 n° 14 § 37 n. 8; LOUIS DALLČVES, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 5 ad art. 177 LP; THOMAS BAUER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 1998, n° 36 ss ad art. 177 LP; DOMENICO ACOCELLA, in męme commentaire, vol. I, 1998, nos 31 et 40 ad art. 41 LP; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. II, 1993, § 37 n. 4; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, 4e éd. 1999, n° 6 ad art. 177 LP; INGRID JENT-SŘRENSEN, in Kurzkommentar SchKG, 2009, n° 14 ad art. 41 LP; GERHARD ROTH, in męme commentaire, n° 7 s. ad art. 177 LP; PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 3e éd. 2003, n. 2785; WALTER A. STOFFEL, Voies d'exécution, 2002, § 6 n. 20 in fine).La recourante soutient en vain que l'interprétation de l'art. 41 al. 1bis LP imposerait une autre solution. En intercalant l'alinéa 1bis, le législateur a simplement codifié une pratique consacrée par la jurisprudence (ATF 106 III 5; Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, FF 1991 73 in fine) et repris, s'agissant des gages immobiliers, l'art. 85 al. 2 de l'ordonnance du Tribunal fédéral du 23 avril 1920 sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI; RS 281.42), qui a depuis lors été abrogé (RO 1996 2900). Il n'a nullement entendu modifier le systčme existant (cf. ACOCELLA, op. cit., nos 2 et 44 ad art. 41 LP).A la lumičre de ce qui précčde, c'est ŕ bon droit que la commission cantonale de surveillance a retenu que la recourante ne pouvait pas exiger par la voie de la plainte la réalisation préalable du gage et qu'elle l'a donc déboutée.