Urteilskopf
137 III 475
71. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre dame A. (recours en matičre civile)5A_478/2011 du 30 septembre 2011
Regeste
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft, Gewährung der aufschiebenden Wirkung in der Berufung; Art. 75 Abs. 2, Art. 93 Abs. 1 und Art. 98 BGG; Art. 315 Abs. 4 lit. b und Abs. 5 ZPO. Eintretensvoraussetzungen und Beschwerdegründe der Beschwerde in Zivilsachen (E. 1 und 2). Eine Berufung, die Eheschutzmassnahmen zum Gegenstand hat, ist kraft Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO nicht mit aufschiebender Wirkung versehen; die Vollstreckung der Massnahmen kann unter den Voraussetzungen von Art. 315 Abs. 5 ZPO dennoch aufgeschoben werden (E. 4.1). Prüfung im vorliegenden Fall (E. 4.2-4.4).
Sachverhalt ab Seite 476
BGE 137 III 475 S. 476
A. Dame A., née en 1976, et A., né en 1978, se sont mariés ŕ Fribourg le 5 aoűt 2005. Deux enfants, B., né en 2005, et C., né en 2008, sont issus de cette union.
B.
B.a Le 4 septembre 2009, la mčre a introduit une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale. En date du 11 juin 2010, elle a requis le prononcé de mesures provisionnelles urgentes. A la suite de la détermination du pčre, le Président du Tribunal civil de la Sarine a notamment attribué, ŕ titre provisoire, la garde sur les enfants ŕ la mčre jusqu'ŕ droit connu sur la proposition de garde alternée formulée par le pčre, par ordonnance d'urgence du 25 juin 2010.Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, le Président du Tribunal civil de la Sarine a, entre autres, prévu que la garde sur les enfants s'exercerait conjointement et de maničre alternée entre les parents.
B.b Saisie par la mčre d'un appel doublé d'une requęte d'effet suspensif, en ce sens que les mesures provisionnelles rendues le 25 juin 2010 soient confirmées, la Ire Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a suspendu le caractčre exécutoire du jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 mai 2011, par arręt du 17 juin 2011.
C. Le 30 septembre 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matičre civile interjeté par le pčre contre cet arręt. (résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. La décision querellée suspend l'exécution d'un jugement de premičre instance instaurant une garde conjointe et alternée sur les enfants contre lequel la mčre a fait appel, ce qui revient ŕ accorder l'effet suspensif ŕ l'appel. Il s'agit lŕ d'une décision incidente en matičre civile (art. 72 al. 1 LTF; ATF 120 Ia 260 consid. 2b; arręt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 1; arręt 5D_16/2008 du 10 mars 2008 consid. 4).Hormis les décisions mentionnées ŕ l'art. 92 al. 1 LTF, une décision préjudicielle ou incidente peut ętre entreprise immédiatement si elle BGE 137 III 475 S. 477peut causer un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a LTF) ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement ŕ une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coűteuse (art. 93 al. 1 let. b LTF). Selon la jurisprudence, la décision entreprise entraîne un préjudice irréparable, car la garde est arrętée pour la durée de la procédure et, męme si le pčre obtient finalement gain de cause au fond, aucune réparation ne sera possible pour la période écoulée (ATF 120 Ia 260 consid. 2b; arręt 5A_718/2007 du 23 janvier 2008 consid. 1.2).Le Tribunal cantonal n'a pas statué sur recours mais en qualité d'instance cantonale unique sur l'effet suspensif requis dans le cadre d'une procédure d'appel; le recours en matičre civile est cependant admissible en vertu de l'art. 75 al. 2 LTF (ATF 137 III 424 consid. 2.2).Interjeté en temps utile par une partie qui a succombé dans ses conclusions en instance cantonale, contre une décision rendue dans une contestation non pécuniaire, le recours est également recevable au regard des art. 100 al. 1, 76 et 74 al. 1 LTF.
2. La décision accordant l'effet suspensif, comme celle d'exécution provisoire ou de retrait de l'effet suspensif (ATF 134 II 192 consid. 1.5; arręt 4A_452/2008 du 6 novembre 2008 consid. 1; arręt 5A_834/2010 du 17 décembre 2010 consid. 2), est une décision de mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF, de sorte que seule la violation de droits constitutionnels peut ętre invoquée.(...)
4. Le recourant s'en prend ŕ l'application qu'a faite la cour cantonale de l'art. 315 al. 5 CPC (RS 272).
4.1 Le CPC s'applique ŕ la procédure d'appel introduite par l'intimée le 27 mai 2011 (art. 404 al. 1 CPC).L'appel n'a pas d'effet suspensif lorsqu'il a pour objet des décisions portant sur des mesures provisionnelles (art. 315 al. 4 let. b CPC). A teneur de l'art. 315 al. 5 CPC, l'exécution des mesures provisionnelles peut exceptionnellement ętre suspendue si la partie concernée risque de subir un préjudice difficilement réparable. Les mesures protectrices de l'union conjugale (TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [éd.], 2011, n° 57 ad art. 273 CPC; BERNASCONI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], Cocchi/Trezzini/Bernasconi [éd.], 2011, p. 1250), comme les mesures provisionnelles BGE 137 III 475 S. 478rendues dans une procédure de divorce (REETZ/THEILER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 32 ad art. 308 CPC; TAPPY, op. cit., n° 25 ad art. 276 CPC; BERNASCONI, op. cit., p. 1262), constituent des mesures provisionnelles au sens de l'art. 315 al. 4 let. b et 5 CPC.Saisie d'une demande d'effet suspensif, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue et ne modifier la décision de premičre instance que dans des cas exceptionnels; elle dispose cependant d'un large pouvoir d'appréciation permettant de tenir compte des circonstances concrčtes du cas d'espčce (BRUNNER, in Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO Kurzkommentar, Oberhammer [éd.], 2010, n° 11 ad art. 315 CPC; MATHYS, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [éd.], 2010, nos 16 s. ad art. 315 CPC; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, nos 69 s. ad art. 315 CPC; SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 7 ad art. 315 CPC).
4.2 La cour cantonale a relevé en fait que les enfants concernés étaient âgés de trois ans et demi et de cinq ans et demi; que les parents vivaient dans la męme rue; que, selon le premier juge, ils offraient une disponibilité quasi identique et semblaient présenter les męmes capacités éducatives, le pčre paraissant plus ŕ męme de faciliter les contacts entre les enfants et l'autre parent, la mčre cherchant plutôt ŕ les diminuer; et que les actes de violence allégués par celle-ci étaient en lien avec le conflit parental.En droit, elle a tout d'abord estimé que la situation devait ętre considérée comme neutre en ce qui concerne les chances de succčs en tant que le jugement de premičre instance était soigneusement motivé mais instaurait une garde alternée contre les conclusions de l'un des parents, décision qui n'avait ŕ ce jour jamais reçu l'aval d'une jurisprudence dans le pays. Cela étant, elle a considéré comme préjudiciable aux enfants des changements trop fréquents ou nombreux de sorte que l'instauration immédiate d'une garde alternée contrarierait par trop la nécessité d'éviter de tels changements aux enfants, sur qui la mčre exerce seule la garde depuis l'ordonnance du 25 juin 2010. Elle en a ainsi déduit que le maintien du régime actuel occasionnait le moindre préjudice aux intéręts des enfants.
4.3 Le recourant soutient que l'octroi de l'effet suspensif viole l'art. 9 Cst. tant il est manifeste que les conditions de l'art. 315 al. 5 CPC ne BGE 137 III 475 S. 479sont pas réunies. Selon lui, d'une part, l'appel de l'intimée est dénué de chances de succčs en tant qu'elle se prévaut de ce que la garde alternée lui a été imposée malgré son opposition. Sur ce point, il juge cette conception dépassée ŕ l'aune de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme que doivent respecter les tribunaux suisses. Il fait également valoir que les difficultés d'entente entre les parties sont dues ŕ la mčre qui refuse sans juste motif une collaboration alors que celle-ci est objectivement possible et conforme aux intéręts des enfants. D'autre part, le recourant conteste qu'il y ait un risque de préjudice difficilement réparable ŕ ce que le jugement de premičre instance soit exécuté. Il invoque que le régime de garde prévalant de par l'ordonnance du 25 juin 2010 a été arręté dans l'urgence et réservait expressément un examen de la proposition de garde alternée. Or, aprčs examen, le juge de premičre instance est précisément arrivé ŕ la conclusion que la garde alternée était la plus conforme au bien des enfants. Pour ce faire, il a tenu compte de faits postérieurs ŕ l'ordonnance d'urgence, notamment les troubles psychiques dont souffrirait l'intimée et la dégradation de la santé des enfants. Il ajoute que le maintien du régime actuel ne prévient nullement les conflits entre les parents ni les souffrances qui en découlent pour les enfants. Enfin, il soutient qu'il est inadmissible, en raison de la durée prévisible de la procédure, de privilégier le maintien d'un régime pour le motif que les enfants y sont habitués alors qu'aprčs műre réflexion, le juge de premičre instance est arrivé ŕ la conclusion qu'une garde alternée est plus conforme ŕ leurs intéręts.
4.4 En l'espčce, la décision cantonale de maintenir, ŕ titre provisoire, le régime prévalant depuis plus d'un an en ce qui concerne la garde et le droit de visite sur les enfants n'est pas insoutenable. D'une part, on ne saurait conclure sans autre au défaut de chances de succčs de l'appel de l'intimée, l'application de la jurisprudence européenne retenue par le premier juge n'ayant ŕ ce jour pas été admise dans le cas de l'art. 133 CC (cf. arręts 5A_420/2010 du 11 aoűt 2011 consid. 3.3 et 5A_72/2011 du 22 juin 2011 consid. 2.2.2). D'autre part, dans la mesure oů le recourant invoque que l'intimée est la cause du défaut de collaboration entre les parties et que le régime actuel arręté dans l'urgence ne peut pas ętre privilégié par rapport ŕ une décision rendue en tenant compte de faits nouveaux et aprčs műres réflexions, il se contente d'opposer sa propre pesée des intéręts en présence. Ces critiques ne parviennent cependant pas ŕ faire apparaître arbitraire la décision cantonale.