Urteilskopf
138 III 252
39. Extrait de l'arręt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. AG contre Y. SA (recours en matičre civile)4A_648/2011 du 4 avril 2012
Regeste a
Art. 316 Abs. 2, Art. 250 lit. c Ziff. 8 und Art. 253 ZPO; zweiter Schriftenwechsel vor der Rechtsmittelinstanz. Die Berufungsinstanz verfügt über einen weiten Ermessensspielraum beim Entscheid darüber, ob sie einen zweiten Schriftenwechsel anordnen will; das Bundesgericht kann einen solchen kantonalen Entscheid nur mit Zurückhaltung überprüfen. Es rechtfertigt sich, einen zweiten Schriftenwechsel nur einschränkend zuzulassen, dies erst recht, wenn die Berufung im summarischen Verfahren ergriffen worden ist (E. 2.1).
Regeste b
Art. 697a und 697b OR; Voraussetzungen für die Sonderprüfung. Voraussetzungen für die Einleitung einer Sonderprüfung (im Allgemeinen). Der Gesuchsteller muss glaubhaft machen, dass ein Verhalten oder Unterlassen der Organe eine bestimmte gesetzliche oder eine statutarische Bestimmung verletzt, und aufzeigen, worin diese Verletzung besteht; eine Sonderprüfung kann nicht zur reinen Ausforschung verlangt werden in der Hoffnung, dabei auf eine Verletzung zu stossen, von welcher der Gesuchsteller keine Kenntnis hatte. Die Sonderprüfung muss darauf ausgerichtet sein, konkrete Tatsachen zu ermitteln und darf nicht auf eine rechtliche Beurteilung oder ein Werturteil abzielen (E. 3).
Erwägungen ab Seite 253
BGE 138 III 252 S. 253 Extrait des considérants:
2. La recourante reproche ŕ la cour cantonale de ne pas avoir ordonné un second échange d'écritures.Selon les constatations qui lient le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), la recourante avait demandé un second échange d'écritures dans son acte d'appel. Lorsque la cour cantonale a informé les parties, aprčs avoir reçu la réponse, qu'elle gardait la cause ŕ juger, la recourante ne s'est plus manifestée.
2.1 Il faut tout d'abord examiner la question sous l'angle de la procédure fédérale, qui était applicable au stade de l'appel (art. 405 al. 1 CPC [RS 272]) et dont le Tribunal fédéral examine librement le respect (art. 95 let. a et art. 106 al. 1 LTF).Selon l'art. 316 al. 2 CPC, l'autorité d'appel "peut ordonner un deuxičme échange d'écritures". Il ressort déjŕ de cette formulation qu'il ne suffit pas qu'une partie demande un deuxičme échange d'écritures pour qu'elle y ait droit. La décision appartient ŕ l'autorité d'appel. En indiquant qu'elle peut ordonner un second échange, le législateur a souligné que l'autorité dispose sur ce point d'une grande liberté de manoeuvre (NICOLAS JEANDIN, in Code de procédure civile commenté, Bohnet et al. [éd.], 2011, n° 1 ad art. 316 CPC; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 1 ad art. 316 CPC; PETER VOKART, in Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, nos 3 et 5 ad art. 316 CPC; LAURA JACQUEMOUD-ROSSARI, Les BGE 138 III 252 S. 254voies de recours, in Le Code de procédure civile - Aspects choisis, 2011, p. 125). Dčs lors que le juge dispose d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral ne doit pas substituer sa propre appréciation ŕ celle de l'autorité cantonale. Il ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en derničre instance et n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des rčgles établies par la doctrine et la jurisprudence en matičre de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou ŕ l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dű ętre pris en considération. Il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent ŕ un résultat manifestement injuste ou ŕ une iniquité choquante (ATF 136 III 278 consid. 2.2.1 p. 279 et les arręts cités). Comme les faits et moyens de preuve nouveaux sont en principe proscrits en appel (art. 317 CPC), la doctrine estime qu'il se justifie de se montrer plutôt restrictif dans l'admission d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, nos 42 s. ad art. 316 CPC). A cela s'ajoute que l'appel devait ętre instruit en l'espčce selon les rčgles de la procédure sommaire (art. 250 let. c ch. 8 CPC). Dans une telle procédure, l'art. 253 CPC ne prévoit męme pas en premičre instance la possibilité d'un second échange d'écritures (ANGELO OLGIATI, Il Codice di diritto processuale civile svizzero, 2010, p. 230 s.). En raison de la nature d'une procédure sommaire qui implique que celle-ci soit en principe plus rapide, il se justifie de se montrer restrictif pour admettre un second échange d'écritures déjŕ en premičre instance (STEPHAN MAZAN, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, n° 15 ad art. 253 CPC). Un deuxičme échange d'écritures en premičre instance dans une procédure sommaire devrait ętre plutôt exceptionnel (MARCO CHEVALIER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [éd.], 2010, n° 11 ad art. 253 CPC). Dans le cas d'un appel en procédure sommaire, un deuxičme échange d'écritures est pratiquement exclu (ALEXANDER BRUNNER, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, nos 1 s. ad art. 316 CPC).En l'espčce, la recourante ne parvient pas ŕ démontrer que la réponse de sa partie adverse bouleversait l'objet du litige au point qu'un second échange d'écritures s'imposait absolument. Compte tenu des BGE 138 III 252 S. 255principes qui viennent d'ętre rappelés, la cour cantonale, dans l'exercice de son large pouvoir d'appréciation, n'a manifestement pas violé le droit fédéral en n'ordonnant pas une réplique et une duplique.
2.2 La recourante invoque également ŕ ce sujet le droit d'ętre entendu garanti par l'art. 29 al. 2 Cst.S'agissant d'un grief constitutionnel, il ne peut ętre examiné que dans la mesure oů il a été invoqué et motivé de maničre précise (art. 106 al. 2 LTF).La jurisprudence a déduit du droit d'ętre entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., notamment le droit pour le justiciable de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique (ATF 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; ATF 135 V 465 consid. 4.3.2 p. 469). Lorsqu'un délai est fixé pour s'exprimer, celui-ci doit ętre approprié afin de permettre une défense efficace des droits (ATF 133 V 196 consid. 1.2 p. 198).La recourante se plaint du fait que le délai d'appel fixé par la loi n'est que de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). Ce n'est pas parce qu'une affaire porte sur une valeur litigieuse considérable qu'elle est nécessairement complexe en fait et en droit. Déjŕ avant l'assemblée générale, la recourante savait quels étaient les éléments de fait et de droit qui étaient décisifs pour appuyer la demande de contrôle spécial qu'elle a formulée tout d'abord devant l'assemblée générale, puis devant le juge de premičre instance. La réponse donnée par la partie adverse en premičre instance lui permettait de circonscrire les points litigieux. La recourante ne démontre pas que le contenu du jugement de premičre instance aurait eu un effet déroutant pour elle. En conséquence, on ne voit pas que le délai légal aurait été insuffisant pour permettre ŕ la recourante d'exposer ŕ nouveau les motifs ŕ l'appui de sa demande de contrôle spécial. Il faut souligner qu'elle a pu s'exprimer dans son acte d'appel sans aucune réserve.A supposer qu'elle ait éprouvé le besoin de s'exprimer encore aprčs avoir reçu la réponse de sa partie adverse, il lui était possible de le faire en envoyant immédiatement et spontanément ses observations, selon une jurisprudence bien connue (ATF 133 I 98 consid. 2.2. p. 99 s.; ATF 130 II 42 consid. 3.3.3 et 3.3.4 p. 46 s.) réguličrement rappelée par la doctrine sur le sujet d'un second échange d'écritures (REETZ/HILBER, op. cit., n° 45 ad art. 316 CPC; INGRID JENT-SŘRENSEN, in ZPO, Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 7 ad art. 253 CPC). BGE 138 III 252 S. 256 La recourante a donc eu une occasion suffisante de s'exprimer et son droit d'ętre entendue, garanti par l'art. 29 al. 2 Cst., n'a pas été violé.
3. Invoquant une violation de l'art. 697b al. 2 CO, la recourante reproche ŕ la cour cantonale de ne pas avoir institué un contrôle spécial.
3.1 Le contrôle spécial, régi par les art. 697a-697g CO, est une des mesures prévues par la loi pour donner aux actionnaires un droit de contrôle sur la marche de la société (art. 696 ss CO).Avant de demander le contrôle spécial, l'actionnaire doit s'efforcer d'obtenir les informations qu'il souhaite en faisant valoir son droit aux renseignements et ŕ la consultation des livres et de la correspondance, tel qu'il est prévu par l'art. 697 CO (ATF 133 III 133 consid. 3.2 p. 135, ATF 133 III 453 consid. 7.5 p. 461; ATF 123 III 261 consid. 3a p. 264 s.). L'actionnaire doit donc tout d'abord formuler ses questions avec une certaine précision et les adresser au conseil d'administration lors de l'assemblée générale; les questions posées doivent correspondre, au moins dans les grandes lignes, ŕ celles pour lesquelles le contrôle spécial est ensuite demandé (ATF 123 III 261 consid. 3a p. 265). S'il n'obtient pas de réponse satisfaisante, l'actionnaire n'est pas obligé de s'adresser au juge selon la voie de l'art. 697 al. 4 CO et il peut choisir alternativement de demander un contrôle spécial (ATF 133 III 133 consid. 3.2 p. 135).Avant de s'adresser au juge, l'actionnaire doit proposer ŕ l'assemblée générale l'institution d'un contrôle spécial (art. 697a al. 1 CO). Il n'est pas nécessaire que ce point soit porté ŕ l'ordre du jour (art. 700 al. 3 CO). Le conseil d'administration a l'obligation de soumettre la proposition au vote de l'assemblée générale; s'il s'y refuse, son attitude équivaut ŕ un refus de l'assemblée générale elle-męme et l'actionnaire pourra s'adresser au juge (récemment: ATF 138 III 246 consid. 3.3; ROLF H. WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. II, 3e éd. 2008, n° 31 ad art. 697a CO; PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd. 2009, § 16 n° 38; BIANCA PAULI, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. II, 2008, n° 22 ad art. 697a CO; PETER V. KUNZ, Der Minderheitenschutz im Schweizerischen Aktienrecht, 2001, § 12 n° 69).Si l'assemblée générale refuse d'instituer un contrôle spécial, un ou plusieurs actionnaires représentant 10 % au moins du capital-actions ou des actions d'une valeur nominale de deux millions au moins peuvent, dans les trois mois, demander au juge la désignation d'un contrôleur spécial (art. 697b al. 1 CO). Le quorum d'actions exigé par BGE 138 III 252 S. 257l'art. 697b al. 1 CO doit ętre réuni non seulement lors de l'introduction de la procédure, mais également au moment oů le juge statue (ATF 133 III 180 consid. 3).Pour que le juge institue le contrôle spécial, il faut que le ou les requérants rendent vraisemblable que des fondateurs ou des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice ŕ la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO). En exigeant du demandeur qu'il rende vraisemblable une violation de la loi ou des statuts, le législateur a montré tout d'abord qu'il n'exigeait pas que l'actionnaire apporte déjŕ des preuves, ce qui réduirait excessivement les possibilités d'obtenir une telle mesure et paraîtrait męme contradictoire, puisque le contrôle spécial tend précisément ŕ fournir des preuves; d'un autre côté, le législateur a indiqué, en exigeant qu'une vraisemblance soit établie, qu'il ne suffit pas que l'actionnaire ne fasse qu'affirmer ou soupçonner, sans aucun indice sérieux, pour entraîner une mesure aussi lourde que le contrôle spécial qui instaure un climat de méfiance ŕ l'intérieur de la société (cf. ATF 120 II 393 consid. 3c p. 397 s.; arręt 4C.64/2003 du 18 juillet 2003 consid. 5.3, in Pra 2004 n° 28 p. 135). Le requérant doit rendre vraisemblable que le comportement ou l'omission des organes a violé une disposition légale ou statutaire précise en indiquant en quoi consiste cette violation (arręt 4A_215/2010 du 27 juillet 2010 consid. 3.1.3, in SJ 2010 I p. 554 et les auteurs cités).Le contrôle spécial doit répondre ŕ un intéręt actuel et digne de protection; il ne peut donc pas porter sur des faits déjŕ connus. Il doit avoir pour objet des informations utiles pour permettre ŕ l'actionnaire d'exercer ses droits, en particulier d'intenter une action en responsabilité contre les organes sociaux (ATF 123 III 261 consid. 4a p. 268; arręt 4A_215/2010 déjŕ cité consid. 3.1.2). Le contrôle spécial doit tendre ŕ établir des faits déterminés, et non pas ŕ obtenir des appréciations ou des jugements de valeur; il n'est pas admissible de demander un examen ŕ des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir des irrégularités dont le requérant ne sait rien (arręt 4A_215/2010 déjŕ cité consid. 3.1.4 et les références indiquées). Le contrôle spécial ne peut pas avoir pour but de procéder ŕ un examen complet des comptes en se substituant ŕ l'organe de révision (ATF 133 III 453 consid. 7.5 p. 461).
3.2 En l'espčce, il n'est pas douteux que la recourante a préalablement posé ses questions au conseil d'administration lors de l'assemblée BGE 138 III 252 S. 258générale, qu'elle a proposé en vain l'institution d'un contrôle spécial et qu'elle a saisi le juge en temps utile, disposant du quorum requis. Les questions ŕ poser au contrôleur spécial correspondent bien - mis ŕ part le fait que leur nombre a diminué - ŕ celles qui ont été posées au conseil d'administration et proposées ŕ l'assemblée générale pour un contrôle spécial.Comme l'a bien vu la recourante, la question ŕ résoudre est de savoir si elle a rendu vraisemblable que des organes ont violé la loi ou les statuts et qu'ils ont ainsi causé un préjudice ŕ la société ou aux actionnaires (art. 697b al. 2 CO).Il faut préalablement observer que l'art. 697b al. 2 CO parle d'une violation de la loi ou des statuts et qu'il ne suffit donc pas de rendre vraisemblable que la gestion aurait contrevenu ŕ telle ou telle phrase contenue dans un prospectus de cotation ou une directive interne d'investissement.Pour dire si la recourante a ou non rendu vraisemblable une telle violation, il faut tout d'abord pouvoir déterminer quelle est la violation qui fait l'objet de l'examen. Comme on vient de le rappeler, il incombe ŕ la partie requérante d'indiquer quelle est la violation soupçonnée et de fixer ainsi l'objet de l'examen. Elle ne saurait requérir un contrôle spécial ŕ des fins purement exploratoires dans l'espoir de découvrir une violation dont elle n'a aucune connaissance.Or, il faut constater en l'espčce que la recourante a maintes fois changé l'objet de ses soupçons, rendant la discussion de plus en plus confuse.Selon l'arręt cantonal, la recourante avait reproché aux administrateurs d'avoir maintenu un niveau excessif de liquidités uniquement dans le but de favoriser le groupe majoritaire qui éprouvait des problčmes de trésorerie. L'arręt indique qu'elle a produit ŕ ce sujet une expertise privée, qui a été contrée par une autre expertise fournie par l'intimée. Devant le Tribunal fédéral, la recourante ne parle plus du tout de cette question. Il faut en déduire qu'elle admet n'ętre pas parvenue, sur ce point, ŕ rendre vraisemblables ses soupçons. Il doit ętre rappelé que l'argumentation ŕ l'appui d'un recours au Tribunal fédéral doit ętre contenue dans le mémoire et qu'il n'est pas admissible de se référer ŕ des écritures antérieures (ATF 133 II 396 consid. 3.1 p. 399 s.).Il ressort également de l'arręt cantonal que la recourante aurait reproché aux administrateurs d'avoir déposé les liquidités auprčs d'une BGE 138 III 252 S. 259seule banque, celle du groupe majoritaire. Il est indiqué par la suite que les liquidités ont été réparties sur trois banques. La recourante ne développe pas cette question devant le Tribunal fédéral. On ne parvient pas ŕ discerner pourquoi la ou les banques choisie(s) auraient présenté un risque particulier.Quant ŕ la rčgle selon laquelle il ne fallait pas investir plus de 20 % des fonds sur un seul poste, elle ne concerne manifestement pas le dépôt des liquidités auprčs d'une banque, puisqu'il ne s'agit pas lŕ, selon le sens ordinaire des mots, d'un instrument financier. De plus, la rčgle des 20 % ne peut concerner qu'un investissement particulier, et non pas une catégorie de placements (les obligations évoquées par la recourante) dans son entier.La recourante reproche aux administrateurs d'avoir conservé trop de liquidités pendant la période du 1er janvier 2009 au 24 juin 2010. La cour cantonale a constaté en fait - sans que l'arbitraire ne soit invoqué avec précision sur ce point - qu'au 31 décembre 2009, les liquidités correspondaient ŕ 14,62 % des actifs, le solde étant affecté aux actions et aux obligations; ŕ la fin du premier semestre de l'année 2010, les liquidités représentaient 9,69 % des avoirs alors que le solde était constitué d'actions et d'obligations. On ne voit pas pourquoi - et la recourante ne le dit pas non plus - un tel pourcentage serait contraire ŕ la loi ou au statut. La cour cantonale a certes constaté que la part des liquidités était plus importante durant le premier semestre 2009; elle a cependant observé qu'une crise a frappé les marchés financiers ŕ tout le moins jusqu'ŕ la fin du premier semestre 2009. Une situation de crise pouvait assurément justifier - la recourante ne prétend pas le contraire - de garder un pourcentage particuličrement élevé de liquidités, plutôt que d'investir les fonds sur un marché chaotique. La recourante semble certes contester la durée de la crise financičre, mais elle ne montre pas, en se référant ŕ des pičces indiscutables du dossier, que la cour cantonale, dans sa constatation, serait tombée dans l'arbitraire.La recourante se plaint aussi d'un rendement insuffisant des liquidités, ainsi que d'un problčme d'honoraires. Etant rappelé qu'un renvoi aux écritures cantonales n'est pas admissible, on ne parvient pas ŕ discerner, en lisant l'acte de recours, ce qui permettrait de penser que le rendement des liquidités était insuffisant ou que les honoraires étaient excessifs. On ne voit donc pas que la recourante ait rendu vraisemblable une violation de la loi ou des statuts. BGE 138 III 252 S. 260 Devant le Tribunal fédéral, la recourante se plaint essentiellement de ce que le conseil d'administration a utilisé des liquidités pour acheter des obligations, alors que, selon le prospectus de cotation et la directive d'investissement les fonds devaient essentiellement ętre investis, parfois jusqu'ŕ prendre le contrôle des sociétés, dans des entreprises non cotées des pays de la CEI et des Etats baltes. On pourrait déjŕ douter de la pertinence de cette argumentation parce que les questions qui devraient ętre posées au contrôleur spécial ne portent pas sur le pourcentage d'obligations et que la recourante ne prétend pas avoir besoin de cette mesure pour connaître les faits ŕ cet égard. Quoi qu'il en soit, les textes cités par la recourante, en particulier les art. 3 et 3A des statuts, ne permettent en aucune façon de déduire que les placements en obligations sont prohibés. Certes, on peut déduire de ces articles que la société intimée devait se caractériser par des placements en "private equity" dans des sociétés de la zone géographique indiquée. Rien dans les textes cités ne permet de supposer que la totalité des fonds ou une quote-part déterminée de ceux-ci devait impérativement ętre investie de cette maničre. Il n'est pas possible de penser, toujours ŕ la lecture de ces dispositions statutaires, que les investissements en obligations étaient prohibés. La recourante admet elle-męme qu'il était possible, suivant les circonstances, de maintenir des liquidités plus ou moins importantes et de procéder ŕ d'autres placements, notamment en obligations. La cour cantonale a retenu que la crise financičre - dont la constatation relčve du fait - justifiait cette attitude défensive. Le propre d'une crise financičre est précisément que l'on ne peut pas savoir par avance ŕ quel moment elle s'arręte définitivement. Dčs lors que la cour cantonale a retenu - d'une maničre qui lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF) - que cette crise a duré jusqu'ŕ la fin du premier semestre 2009, on peut comprendre que les administrateurs, ne sachant pas si elle avait durablement pris fin, aient adopté encore pendant quelque temps une attitude défensive. Ainsi, la recourante n'est pas parvenue ŕ rendre vraisemblable que les administrateurs aient violé la loi ou les statuts en achetant des obligations pendant la période litigieuse.En se référant au résultat d'un autre fonds et ŕ l'évolution favorable de la bourse russe, c'est-ŕ-dire des actions cotées, la recourante reproche en définitive aux administrateurs un manque de performance. Il faut cependant rappeler qu'un contrôle spécial ne peut pas tendre ŕ un jugement de valeur sur la gestion opérée. Pour obtenir cette mesure, la recourante devait rendre vraisemblable que les organes avaient BGE 138 III 252 S. 261violé la loi ou les statuts. Qu'un autre fonds, peut-ętre plus audacieux ou plus perspicace, ait pu obtenir de meilleurs résultats ou que les actions cotées ŕ la bourse russe aient connu une évolution favorable est ici sans pertinence. Męme si les administrateurs de l'intimée ont fait preuve d'un excčs de prudence, qu'ils n'ont pas fait les choix qui apparaissent a posteriori comme les plus judicieux ou qu'ils n'aient pas démontré avoir les connaissances les plus expertes du marché considéré, cela ne suffit pas pour constituer une violation de la loi ou des statuts.Dčs lors qu'une telle violation n'est pas rendue vraisemblable, la mesure sollicitée a été refusée sans violer le droit fédéral (art. 697b al. 2 CO).