Urteilskopf
140 I 381
30. Extrait de l'arręt de la Ire Cour de droit public dans la cause Parti socialiste genevois et consorts contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve (recours en matičre de droit public)1C_518/2013 du 1er octobre 2014
Regeste
Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 EMRK; Genfer Polizeigesetz; Observation, verdeckte Fahndung und verdeckte Vorermittlung; Schutz der Privatsphäre. Umschreibung der Observation, der verdeckten Fahndung und der verdeckten Vorermittlung im Sinne des Genfer Polizeigesetzes (E. 4.2). Diese drei Massnahmen stellen eine Beeinträchtigung des Schutzes der Privatsphäre dar (E. 4.3), die auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage basiert (E. 4.4). Sie respektieren jedoch das Prinzip der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne nicht, da keine nachträgliche Information der observierten Person (Gründe, Form und Dauer) und kein Beschwerderecht vorgesehen sind; die Regelung über die nachträgliche Information kann indessen Ausnahmen vorsehen. Wie bei der Observation ist bei einer verdeckten Fahndung eine Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft oder durch den Richter erforderlich, wenn die Massnahme länger als einen Monat dauert; bei der verdeckten Vorermittlung ist eine Genehmigung durch den Richter ab Beginn der Massnahme notwendig (E. 4.5).
Sachverhalt ab Seite 382
BGE 140 I 381 S. 382
A. Le 21 février 2013, le Grand Conseil du canton de Genčve a adopté une loi modifiant la loi du 26 octobre 1957 sur la police (LPol/GE; rs/GE F 1 05). A l'issue du délai référendaire, le Conseil d'Etat du canton de Genčve a promulgué cette modification législative par arręté du 17 avril 2013, publié dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genčve du 19 avril 2013. Ces modifications, intitulées "Mesures préalables", ont la teneur suivante: Art. 21A Observation préventive 1 Avant l'ouverture d'une procédure pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empęcher la commission, la police peut observer secrčtement des personnes et des choses dans des lieux librement accessibles aux conditions suivantes:a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait ętre commise;b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. 2 Lors de l'observation, la police peut avoir recours ŕ des enregistrements audio ou vidéo ou ŕ d'autres moyens techniques. 3 Au-delŕ de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise pour que l'observation se poursuive. Art. 21B Recherches préventives secrčtes Afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empęcher la commission, la police peut engager un de ses membres, dont l'identité et la fonction ne sont pas décelables, au cours d'interventions brčves et sans utilisation d'une identité d'emprunt, aux conditions suivantes:a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait ętre commise;b) d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. Art. 22 Enquęte sous couverture 1 Avant l'ouverture d'une instruction pénale et afin de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empęcher la commission, la police peut mener des enquętes sous couverture aux conditions suivantes:a) il existe des indices sérieux qu'une infraction pourrait ętre commise;b) la gravité ou la particularité de l'infraction considérée le justifie; BGE 140 I 381 S. 383 c) d'autres mesures d'enquęte n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. 2 Seul un membre de la police peut procéder ŕ des actes d'enquęte sous couverture. 3 Le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt. 4 La mise en oeuvre d'actes d'enquęte sous couverture est soumise ŕ l'autorisation du chef du département. 5 L'article 151 du code de procédure pénale suisse, du 5 octobre 2007, s'applique par analogie.
B. Par acte du 21 mai 2013, le Parti Socialiste Genevois, Les Verts genevois, A., B., C. et D. forment un recours en matičre de droit public contre cette modification législative. Ils demandent l'annulation des art. 21A al. 2, 21B et 22 de la loi sur la police du 21 février 2013.(...)
C. Le 1er octobre 2014, le Tribunal fédéral a délibéré sur le présent recours en séance publique. Il a admis le recours et annulé les art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE. (extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4. Les recourants mettent en cause la conformité des art. 21A al. 2, 21B et 22 LPol/GE ŕ la Constitution fédérale et ŕ la Convention européenne des droits de l'homme. Ils font valoir une violation de la protection de la sphčre privée (art. 13 Cst. et art. 8 CEDH).
4.1 A teneur de l'art. 13 al. 1 Cst., toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile, de sa correspondance et des relations qu'elle établit par la poste et les télécommunications. L'alinéa 2 de cette disposition précise que toute personne a le droit d'ętre protégée contre l'emploi abusif des données qui la concernent.L'art. 13 Cst. protčge la sphčre privée dans une acception large, qui comprend la protection des données personnelles (PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale [...], 2003, n° 2 ad art. 13 Cst.; SYLVAIN MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux, 2011, n. 226-228). Sont visés l'identité, les relations sociales et les comportements intimes de chaque personne physique, l'honneur et la réputation ainsi que, notamment, toutes les informations se rapportant ŕ une personne qui ne sont pas accessibles au public, en particulier les informations relatives aux dossiers de procédures civiles, pénales ou administratives, qui porteraient atteinte ŕ sa considération sociale (ATF 137 II 371 consid. 6.1 p. 380). BGE 140 I 381 S. 384Dans le domaine de la protection des données, le droit ŕ l'autodétermination en matičre d'informations personnelles, consacré par la Constitution (art. 13 al. 2 Cst. et art. 8 CEDH), garantit que l'individu demeure en principe maître des données le concernant, indépendamment du degré de sensibilité effectif des informations en cause (ATF 138 II 346 consid. 8.2 p. 360 et les références citées).
4.2 En l'espčce, la loi cantonale litigieuse distingue trois mesures, l'observation préventive (consid. 4.2.1), les recherches préventives secrčtes (consid. 4.2.2) et l'enquęte sous couverture (consid. 4.2.3).
4.2.1 L' observation préventive (art. 21A LPol/GE) est une mesure de surveillance qui intervient avant la commission d'une infraction et donc avant l'ouverture d'une procédure pénale, afin d'empęcher des infractions. Elle porte sur une personne ou une chose déterminée et s'étend sur une période relativement longue ou, du moins, elle doit avoir été planifiée pour une certaine durée. Elle n'est envisageable que dans des lieux librement accessibles au public et peut faire l'objet d'enregistrements audio ou vidéo. Au contraire des recherches préventives secrčtes et de l'enquęte sous couverture, un contact direct entre l'observateur et la personne cible n'est pas prévu (exposé des motifs du Grand Conseil). Au-delŕ de 30 jours, l'autorisation du procureur de permanence est requise (art. 21A al. 3 LPol/GE). L'art. 21A al. 3 LPol/GE a été modifié lors de son adoption par le Grand Conseil le 21 février 2013. Dans sa version antérieure, il prévoyait qu'au-delŕ de 30 jours, l'autorisation du chef du département était requise pour que l'observation se poursuive. Les recourants se réfčrent par erreur ŕ cette premičre version.
4.2.2 Dans son exposé des motifs, le Conseil d'Etat définit les recherches préventives secrčtes, prévues ŕ l'art. 21B LPol/GE, comme une forme plus légčre d'investigation secrčte, "moins invasive et par principe beaucoup plus ponctuelle. Celles-ci doivent permettre ŕ des agents de police judiciaire n'agissant pas sous une identité d'emprunt, mais sans toutefois se faire connaître čs qualités des personnes avec lesquelles elles entrent en contact, de constater éventuellement que des infractions étaient sur le point d'ętre commises". "L'art. 21B LPol/GE constitue ainsi la base légale qui manque actuellement ŕ la police pour procéder ŕ des opérations ponctuelles permettant de constater la commission de crimes ou délits sans que les agents de police judiciaire engagés fassent connaître leur identité ou leur fonction. Il s'agit donc de favoriser les interpellations en cas de 'flagrant délit' hors les cas oů des soupçons existent qu'une infraction a été commise, mais dans ceux oů il est probable qu'elle pourrait ętre BGE 140 I 381 S. 385commise. C'est tout particuličrement en matičre de trafic de stupéfiants qu'une telle mesure d'investigation pourra ętre déployée, notamment lorsque des policiers, engagés sur le terrain, se porteront faussement acquéreurs de drogues auprčs de revendeurs. Sous l'angle de la politique criminelle, il s'agit lŕ d'une démarche extręmement précieuse puisque, en plus de permettre des interpellations qui seraient illusoires autrement, elle génčre, pour les personnes se livrant ŕ la fourniture de produits illicites, le risque permanent d'ętre confrontées ŕ des policiers plutôt qu'ŕ de véritables clients".Au titre des conditions de mise en oeuvre, comme pour l'observation secrčte, il doit exister des indices sérieux qu'une infraction pourrait ętre commise. Il faut compter en outre l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation.
4.2.3 Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat, l'enquęte sous couverture, prévue ŕ l'art. 22 LPol/GE, suppose quant ŕ elle l'intervention d'un "agent infiltré", lequel dispose d'une identité d'emprunt. La police a la possibilité de procéder ŕ des opérations d'enquęte sous couverture avant la commission d'une infraction. Les conditions d'une telle mesure secrčte tiennent en ceci: la probable commission d'une infraction grave ou particuličre, d'une part, et l'échec avéré ou probable d'autres procédés d'investigation, d'autre part (clause de subsidiarité).Une interprétation littérale de l'art. 22 al. 3 LPol/GE permettrait de distinguer l'enquęte sous couverture selon que l'agent infiltré dispose - ou non - d'une identité d'emprunt, dans la mesure oů la disposition précitée prévoit que "le chef de la police peut doter l'agent infiltré d'une identité d'emprunt". Il ne ressort cependant pas des travaux préparatoires que le législateur genevois a voulu opérer une telle distinction. Par ailleurs, l'utilisation fréquente du verbe "pouvoir" par le législateur genevois dans le texte de la loi sur la police tend ŕ démontrer que ce verbe doit ętre compris dans le sens de "avoir le droit de" (cf. art. 21A al. 1 et 2, 21B, 22A, 22B al. 1 et 2 LPol/GE). L'enquęte sous couverture prévue ŕ l'art. 22 LPol/GE implique donc nécessairement que l'agent infiltré dispose d'une identité d'emprunt.
4.3 Les art. 21B et 22 LPol/GE constituent des atteintes ŕ la protection de la sphčre privée dčs lors qu'ils impliquent l'intervention secrčte de la police dans des domaines couverts par la sphčre privée, soit notamment les relations sociales, la communication avec autrui et l'autodétermination. Il en va de męme de l'enregistrement audio ou vidéo de données sur la voie publique, leur conservation et leur BGE 140 I 381 S. 386traitement, tels que prévus par l'art. 21A al. 2 LPol/GE. Il découle de l'art. 36 Cst. que toute restriction d'un droit fondamental doit ętre fondée sur une base légale (les restrictions graves devant ętre prévues par une loi au sens formel), ętre justifiée par un intéręt public et ętre proportionnée au but visé.Les recourants ne contestent pas l'existence d'un intéręt public (le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions). Ils se plaignent en revanche d'une violation des principes de la légalité (consid. 4.4) et de la proportionnalité (consid. 4.5).
4.4 Le principe de la légalité, consacré ŕ l'art. 5 al. 1 Cst., exige que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Hormis en droit pénal et fiscal oů il a une signification particuličre, le principe de la légalité n'est pas un droit constitutionnel du citoyen. Il s'agit d'un principe constitutionnel qui ne peut pas ętre invoqué en tant que tel, mais seulement en relation avec la violation, notamment, du principe de la séparation des pouvoirs, de l'égalité, de l'interdiction de l'arbitraire ou la violation d'un droit fondamental spécial (ATF 134 I 322 consid. 2.1).L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement ŕ recourir ŕ des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient ŕ la nature générale et abstraite inhérente ŕ toute rčgle de droit et ŕ la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 123 I 112 consid. 7a p. 124; arręt 2C_118/2008 du 21 novembre 2008 consid. 4.4). La jurisprudence admet en outre que, dans une certaine mesure, l'imprécision des normes peut ętre compensée par des garanties de procédure (ATF 132 I 49 consid. 6.2 p. 58 s.; ATF 109 Ia 273 consid. 4d p. 284). En matičre de droit de police, l'exigence de précision de la rčgle se heurte généralement ŕ des difficultés particuličres en raison de la spécificité du domaine ŕ réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement ętre décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables (ATF 136 I 87 consid. 3.1 p. 90; ATF 132 I 49 consid. 6.2 et 6.3 p. 58 s.; ATF 128 I 327 consid. 4.2 p. 339 ss et les références citées). BGE 140 I 381 S. 387
4.4.1 En l'occurrence, s'agissant de l'observation préventive, les recourants déplorent qu'aucune information concernant la durée de conservation des données et qu'aucune limitation quant aux types de délits concernés n'existent. Ils soutiennent enfin que l'exigence de densité normative devrait ętre plus élevée, vu le cercle large de personnes potentiellement visées par la mesure - n'ayant aucun lien avec le milieu criminel - et la possibilité de filmer (et d'enregistrer) des lieux publics et des objets.L'art. 21A LPol/GE indique clairement ses objectifs. L'observation préventive n'est possible que dans des lieux librement accessibles au public dans le but de détecter la préparation de crimes ou de délits ou d'en empęcher la commission. La lettre a) exige en outre des indices sérieux qu'une infraction pourrait ętre commise. Cette disposition n'est pas critiquable au motif qu'elle n'est pas rattachée ŕ un catalogue d'infractions; le Tribunal fédéral a admis la constitutionnalité de réglementations cantonales en matičre d'enregistrements visuels et sonores dans des lieux accessibles au public qui ne contenaient pas de catalogue d'infractions (ATF 136 I 87 consid. 8.5 p. 117 s.; ATF 109 Ia 273 consid. 6c p. 288). L'art. 282 CPP qui régit les enregistrements sonores et visuels de l'observation secrčte en cas d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis ne prévoit d'ailleurs pas de limitation quant au type d'infractions. Cette disposition ne fixe pas non plus de durée quant ŕ la conservation des données (cf. ATF 133 I 77 consid. 5 p. 83 ss). L'art. 21A LPol/GE repose ainsi sur une base légale suffisante.
4.4.2 S'agissant des recherches préventives secrčtes, les recourants estiment que l'art. 21B LPol/GE viole le principe de la légalité dans la mesure oů il n'existe aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application et qu'il ne contient męme pas les notions de gravité ou de particularité de l'infraction.L'art. 21B LPol/GE décrit la mesure prévue (l'engagement secret d'un membre de la police dans le cadre d'interventions brčves), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux et le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Le Grand Conseil et le Conseil d'Etat considčrent que l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-męmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet de recherches préventives secrčtes. Ils soulignent qu'une liste serait concevable mais ne s'impose pas. Ils avancent encore que l'on peut BGE 140 I 381 S. 388certes ętre d'avis que certains délits ne mériteraient pas d'ętre prévenus par l'engagement secret d'un membre de la police: il s'agit toutefois d'un choix politique, qui n'a été ni celui du Conseil d'Etat, ni celui de la majorité du Grand Conseil ni celui des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse.La densité normative de l'art. 21B LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu. Les art. 298a ss CPP ne disposent d'ailleurs pas que le recours aux recherches secrčtes est limité ŕ certaines infractions. A l'instar de ce que prévoit l'art. 298b CPP, il n'est pas non plus nécessaire que l'art. 21B LPol/GE contienne les notions de "gravité" et de "particularité", contrairement ŕ ce que soutiennent les recourants. Le fait que les recherches préventives secrčtes sont réservées aux crimes et aux délits et ne sont pas autorisées en cas de simples contraventions constitue déjŕ une limitation ŕ l'activité policičre: dans le cadre d'un contrôle abstrait des normes, cela suffit ŕ respecter le principe de la légalité.
4.4.3 S'agissant de l'enquęte sous couverture, l'art. 22 LPol/GE viole, selon les recourants, le principe de la légalité dans la mesure oů il ne contient aucune liste limitative des infractions pour lesquelles il trouvera application.L'atteinte ŕ la sphčre privée causée par l'enquęte sous couverture avec un agent infiltré disposant d'une identité d'emprunt doit ętre qualifiée de grave car elle instaure une relation de confiance entre l'agent infiltré, muni d'une fausse identité attestée par un titre, et la personne visée. L'intensité de l'atteinte est élevée car l'existence d'un titre attestant une fausse identité augmente le potentiel d'abus.S'agissant de la densité normative, l'art. 22 LPol/GE décrit la mesure prévue (la possibilité d'engager un agent infiltré), son but (la recherche des informations en lien avec des crimes ou des délits futurs et la prévention de leur commission) et ses conditions (des indices sérieux, la gravité et la particularité de l'infraction ainsi que le respect des principes de nécessité et de subsidiarité). Pour le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, l'application stricte des principes de nécessité et de subsidiarité font que seuls certains types bien particuliers de crimes ou de délits (eux-męmes définis et tous d'un certain degré de gravité) pourront faire l'objet d'enquęte sous couverture. Ils insistent ŕ nouveau sur le choix politique du Conseil d'Etat, de la majorité du Grand Conseil et des citoyens qui n'ont demandé aucun référendum contre la loi litigieuse, de ne pas concevoir de liste des infractions entrant en ligne de compte. BGE 140 I 381 S. 389 La densité normative de l'art. 22 LPol/GE n'est pas critiquable en raison du fait qu'aucun catalogue d'infractions n'est prévu, męme si l'art. 286 al. 2 CPP prévoit que le recours ŕ l'investigation secrčte est limité ŕ certaines infractions, lorsque des soupçons existent qu'une infraction a été commise. Le fait que l'enquęte sous couverture est réservée aux crimes et aux délits graves ou particuliers suffit ŕ respecter le principe de la légalité.
4.4.4 En définitive, l'atteinte ŕ la sphčre privée causée par les dispositions litigieuses repose sur une base légale suffisante.
4.5 Il reste ŕ examiner la conformité de l'atteinte ŕ la sphčre privée au principe de la proportionnalité. Celui-ci exige qu'une mesure restrictive soit apte ŕ produire les résultats escomptés (rčgle de l'aptitude) et que ceux-ci ne puissent ętre atteints par une mesure moins incisive (rčgle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delŕ du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intéręts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intéręts; ATF 136 IV 97 consid. 5.2.2 p. 104 et les arręts cités). En matičre de droit de police, qui régit l'activité étatique dans le cadre du monopole de la violence légitime (Gewaltmonopol), le principe de la proportionnalité, ancré également ŕ l'art. 5 al. 2 Cst., a une importance particuličre (ATF 140 I 353 consid. 8.7 p. 373).
4.5.1 S'agissant de l'observation préventive, les recourants critiquent le fait qu'aucune procédure d'autorisation n'est prévue s'agissant des enregistrements audio et vidéo avant leur mise en place et durant les 30 jours qui suivent. Ils regrettent qu'aucun contrôle judiciaire de la mesure n'existe et que seule l'autorisation du chef du département (recte: l'autorisation du procureur de permanence) soit requise au-delŕ de 30 jours.Selon l'exposé des motifs du Conseil d'Etat du 14 novembre 2012, "il est disproportionné que l'observation de courte durée, qui ne suppose pas de contact direct entre la police et la personne observée fasse l'objet d'une autorisation par une autorité extrapolicičre si elle ne se prolonge pas. Ce n'est que si elle dure au-delŕ d'un mois qu'il paraît utile d'en soumettre la poursuite ŕ l'autorisation du chef du département".Du point de vue de la proportionnalité, l'observation préventive est apte ŕ produire le résultat escompté, ŕ savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (rčgle de l'aptitude). La BGE 140 I 381 S. 390disposition litigieuse précise dans sa lettre b) que d'autres mesures de recherche d'information n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles. Elle prévoit ainsi une clause de subsidiarité. Etant donné que l'atteinte aux droits fondamentaux est faible, et qu'il s'agit d'une mesure de courte durée, il n'est pas contraire au principe de la proportionnalité que l'observation préventive secrčte soit menée sans autorisation pendant 30 jours (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif ŕ l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057, 1235 ch. 2.5.8.3). L'art. 282 CPP précité ne prévoit d'ailleurs pas d'autorisation préalable judiciaire mais uniquement une autorisation du Ministčre public lorsque l'observation se poursuit au-delŕ de 30 jours. L'art. 21A LPol/GE s'inscrit dans le contexte de la prévention d'infractions et celle-ci peut justifier, en présence d'indices sérieux, que l'on recueille des enregistrements visuels et sonores dans tous les lieux accessibles au public, ce d'autant plus que la loi exprime suffisamment le caractčre subsidiaire de la mesure. Reste ŕ examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intéręts privés compromis. Il s'agit de trouver un équilibre entre le droit ŕ la sphčre privée et la nécessité de prévoir une observation préventive pour protéger la société. Une maničre d'établir une garantie pour se protéger d'un éventuel abus et de pouvoir contrôler le travail de la police est d'avertir aprčs coup la personne visée de la surveillance dont elle a fait l'objet et de lui donner la possibilité de recourir (MÉTILLE, op. cit., n. 262-264). En effet, si on ne l'avise pas des mesures prises ŕ son insu, l'intéressé ne peut gučre en principe en contester rétrospectivement la légalité en justice. Il n'y a par conséquent pour la personne observée aucune possibilité de recourir contre les mesures adoptées. A cet égard, le Grand Conseil et le Conseil d'Etat exposent que des contrôles judiciaires existent tant dans l'hypothčse oů l'investigation secrčte préventive ne conduit ŕ aucun résultat que dans celle oů une procédure pénale est ouverte (art. 40 al. 1, 46 et 47 de la loi du 5 octobre 2001 sur l'information du public, l'accčs aux documents et la protection des données personnelles [LIPAD/GE; rs/GE A 2 08]; art. 22D LPol/GE): de tels contrôles, survenant uniquement sur requęte de la personne concernée, sont toutefois insuffisants dans la mesure oů ladite personne n'est pas informée de la mesure et donc bien en peine d'exercer son droit de recours.Par ailleurs, l'art. 283 al. 1 CPP prévoit une telle communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'observation ŕ la BGE 140 I 381 S. 391personne concernée. Or le risque que des mesures d'investigation soient ordonnées ŕ tort peut ętre considéré comme étant plus élevé dans la phase préventive qu'aprčs l'ouverture d'une enquęte pénale qui suppose l'existence d'indices concrets laissant présumer que des crimes ou des délits ont été commis: ces mesures permettent en effet une atteinte ŕ la sphčre privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors de l'observation préventive soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. Plusieurs législations cantonales prévoient une telle communication a posteriori (voir en particulier art. 58b al. 3 de la loi du 20 février 2007 sur la police neuchâteloise [LPol/NE; RSN 561.1]; art. 33a al. 3 de la loi du 15 novembre 1990 sur la Police cantonale du canton de Fribourg [LPol/FR;RSF 551.1]; art. 21b al. 3 de la loi du 17 novembre 1975 sur la police cantonale du canton de Vaud [LPol/VD; RSV 133.11]; art. 27bis al. 3 de la loi du 20 janvier 1953 sur la police cantonale du canton du Valais [LPol/VS; RS/VS 550.1]; art. 32 al. 4 Polizeigesetz du 23 avril2007 du canton de Zurich [PolG/ZH; LS 550.1]).Ce droit ŕ l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises, ŕ l'instar de ce que prévoit l'art. 283 al. 2 CPP. Si le législateur genevois est tenu de prévoir le principe d'une communication ultérieure ŕ la personne observée, il peut toutefois assortir cette obligation d'exceptions.Il résulte de ce qui précčde que l'atteinte ŕ la sphčre privée opérée par l'art. 21A al. 2 LPol/GE viole le principe de la proportionnalité au sens étroit, faute de prévoir une communication ultérieure ŕ la personne observée assortie de protection juridique effective. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.2 S'agissant des recherches préventives secrčtes, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 21B LPol/GE permet une atteinte ŕ la sphčre privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent aussi que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée ŕ la sphčre privée.Quant au Conseil d'Etat, il a exposé dans ses motifs que "compte tenu du caractčre ponctuel de la mesure d'investigation visée et de l'aspect non prévisible du résultat sur lequel elle pourra éventuellement déboucher, notamment quant aux personnes qui en feront l'objet, ilBGE 140 I 381 S. 392ne semble pas opportun de soumettre sa mise en oeuvre ŕ l'autorisation d'une autorité, sauf ŕ la rendre d'emblée illusoire."Du point de vue de la proportionnalité, les recherches préventives secrčtes sont aptes ŕ produire le résultat escompté, ŕ savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (rčgle de l'aptitude). On a recours aux recherches préventives uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquęte n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". La subsidiarité de la mesure est ainsi exprimée dans la loi.Reste ŕ examiner le principe de la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intéręts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier une atteinte ŕ la sphčre privée. Afin d'empęcher que les atteintes ŕ la sphčre privée demeurent secrčtes sur la durée, il est nécessaire de prévoir une autorisation par le ministčre public ou par un juge lorsque les recherches préventives secrčtes durent plus de 30 jours. C'est en effet ce qu'impose l'art. 21A LPol/GE pour l'observation préventive alors que l'atteinte ŕ la situation juridique de la personne visée est dans ce cas ŕ tout le moins de męme niveau qu'en matičre de recherches préventives secrčtes. Par ailleurs, les art. 298a ss CPP qui traitent des recherches secrčtes lorsque des soupçons laissent présumer qu'un crime ou un délit a été commis soumettent la poursuite des recherches ŕ l'aval du Ministčre public lorsqu'elles durent plus d'un mois (art. 298b al. 2 CPP). Une telle autorisation préalable a pour but de vérifier dans le cas particulier l'intéręt public poursuivi ainsi que la proportionnalité de la mesure sollicitée.De surcroît, pour les męmes motifs que ceux exposés dans le considérant précédent se rapportant ŕ l'observation préventive (cf. consid. 4.5.1 supra), il y a lieu de prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée des recherches effectuées sur la personne concernée (cf. art. 298d al. 4 CPP). La communication ultérieure a en outre l'avantage de diminuer le risque que les preuves obtenues lors des recherches préventives secrčtes soient déclarées inexploitables dans la procédure pénale qui pourrait s'ouvrir par la suite. La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle communication (voir en particulier art. 58d al. 4 LPol/NE; art. 33b al. 2 et 4 LPol/FR; art. 21a al. 5 LPol/VD; art. 27ter al. 2 et 4 LPol/VS). Ce droit ŕ l'information a posteriori peut cependant contenir des exceptions pour préserver l'efficacité et la confidentialité des mesures prises (cf. supra consid. 4.5.1) BGE 140 I 381 S. 393 Par conséquent, l'atteinte ŕ la sphčre privée causée par l'art. 21B LPol/GE n'est pas conforme au principe de la proportionnalité. Il y a donc lieu d'annuler cette disposition.
4.5.3 Enfin, s'agissant de l'enquęte sous couverture, les recourants dénoncent une violation du principe de la proportionnalité puisque l'art. 22 LPol/GE permet une atteinte ŕ la sphčre privée d'individus n'ayant pas encore commis d'acte pénalement répréhensible. Ils soutiennent enfin que l'absence de tout contrôle judiciaire amplifie l'atteinte portée ŕ la sphčre privée.Quant au Conseil d'Etat, il considčre que compte tenu des particularités de l'enquęte sous couverture, procédé tout ŕ fait exceptionnel et invasif, il paraît nécessaire qu'une telle mesure ne soit mise en oeuvre que sur autorisation du chef du département (art. 22 al. 4 LPol/GE).Les enquętes sous couverture sont aptes ŕ produire le résultat escompté, ŕ savoir le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions (rčgle de l'aptitude). Comme pour les recherches préventives secrčtes, on recourt ŕ l'enquęte sous couverture uniquement "si d'autres mesures de recherche d'information ou d'enquęte n'ont pas abouti, n'auraient aucune chance d'aboutir ou seraient excessivement difficiles". De surcroît l'enquęte sous couverture est encore conditionnée ŕ "la gravité ou la particularité de l'infraction". La rčgle de la nécessité est ainsi exprimée dans la loi.Reste ŕ examiner la proportionnalité au sens étroit, soit le rapport raisonnable entre le but visé et les intéręts publics ou privés compromis. Le maintien de l'ordre public et la prévention d'infractions peuvent justifier cette atteinte ŕ la sphčre privée.L'autorisation d'un juge indépendant est cependant requise si des titres doivent ętre fabriqués ou modifiés pour constituer une identité d'emprunt (cf. Message du 1er juillet 1998 concernant les lois fédérales sur la surveillance de la correspondance postale et des télécommunications et sur l'investigation secrčte, FF 1998 3689, 3733 ch. 221.4). Il faut alors une garantie de procédure supplémentaire afin de protéger les atteintes graves ŕ la sphčre privée et de mettre des garde-fous ŕ l'utilisation du statut d'agent infiltré. La soumission ŕ l'autorisation d'un juge est une maničre de rendre conforme ŕ la Constitution l'art. 22 LPol/GE, ŕ l'instar de ce que prévoit la nouvelle loi genevoise sur la police adoptée le 9 septembre 2014 (Loi 11228) - mais dont le délai référendaire n'est pas encore échu au BGE 140 I 381 S. 394moment oů le présent arręt est rendu. Cette loi prévoit en effet que la mise en oeuvre d'actes d'enquęte sous couverture est soumise ŕ l'autorisation du tribunal administratif de premičre instance (nouvel art. 58 al. 4 LPol/GE qui reprend l'art. 22 LPol/GE). La plupart des législations cantonales prévoient d'ailleurs une telle autorisation judiciaire (voir en particulier art. 58e al. 3 LPol/NE; art. 33c al. 3 LPol/FR; art. 21a al. 4 LPol/VD; art. 27quater al. 3 LPol/VS; art. 32e al. 4 PolG/ZH). Comme pour l'observation préventive et les recherches préventives secrčtes, le législateur genevois doit prévoir une communication a posteriori des motifs, du mode et de la durée de l'enquęte sous couverture, assortie d'un droit de recours (cf. art. 298 CPP; supra consid. 4.5.1 et 4.5.2).Faute de prévoir une autorisation judiciaire préalable et une communication ultérieure aux personnes qui ont fait l'objet d'une enquęte sous couverture, l'art. 22 LPol/GE n'offre pas de garantie suffisante contre les abus. L'atteinte ŕ la sphčre privée des personnes touchées par l'enquęte sous couverture avec agent infiltré viole ainsi le principe de la proportionnalité au sens étroit et n'est pas compatible avec l'art. 13 al. 1 Cst. Par conséquent, l'art. 22 LPol/GE doit ętre annulé.