Urteilskopf
143 III 462
61. Extrait de l'arręt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Fédération X. contre Z. Sŕrl (recours en matičre civile)4A_98/2017 du 20 juillet 2017
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit des Schiedsgerichts (Art. 186 IPRG); mit Beschwerde in Zivilsachen anfechtbare Entscheide wegen Verletzung von Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG. Zusammenstellung der Entscheide, insbesondere der Zwischenentscheide über die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, die Anfechtungsobjekt einer Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG bilden können (E. 2.1 und 2.2) oder sogar umgehend angefochten werden müssen (E. 2.3). Vor Bundesgericht kann einzig der Entscheid - Zwischen- oder Endentscheid - direkt angefochten werden, der die Zuständigkeit des Schiedsgerichts endgültig regelt. Dies ist nicht der Fall bei einem Zwischenentscheid, bei dem das Schiedsgericht vorab einzelne oder mehrere von der beklagten Partei vorgebrachte Gründe zur Stützung der Unzuständigkeitseinrede definitiv verwirft unter Vorbehalt, einen oder mehrere verbleibende Gründe zusammen mit der Hauptsache zu behandeln (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 463
BGE 143 III 462 S. 463
A. Le 15 février 2013, Z. Sŕrl (ci-aprčs: Z.), se fondant sur l'art. 26 par. 4 point b) du Traité du 17 décembre 1994 sur la Charte de l'énergie (TCE; RS 0.730.0), a introduit une procédure d'arbitrage contre la Fédération X. en vue d'obtenir le paiement d'un peu plus de 13 milliards de dollars états-uniens ŕ titre de dommages-intéręts dérivant d'une prétendue expropriation illégale des investissements effectués par elle dans le pays X. Un Tribunal arbitral de trois membres a été constitué, conformément au Rčglement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), sous l'égide de la Cour permanente d'arbitrage (CPA), et son sičge fixé ŕ Genčve. L'anglais a été désigné comme langue de l'arbitrage.Par lettre du 11 avril 2014, la Fédération X., invoquant l'art. 21 al. 4 du Rčglement d'arbitrage de la CNUDCI, version 1976, a soulevé l'exception d'incompétence, qu'elle a fondée sur cinq motifs alternatifs.Le Tribunal arbitral, aprčs avoir consulté les parties, a rendu, le 24 avril 2014, une ordonnance de procédure n° 1 dans laquelle il a décidé de scinder la procédure et d'examiner préliminairement trois des cinq motifs étayant l'exception d'incompétence, les deux motifs restants devant ętre traités avec le fond de la cause. Les parties ayant fait valoir leurs arguments sur les trois motifs d'incompétence formant l'objet de son examen préalable, le Tribunal arbitral a rendu, le 18 janvier 2017, une sentence incidente sur compétence(Interim Award on Jurisdiction) dans le dispositif de BGE 143 III 462 S. 464laquelle il a écarté ces trois motifs, dit que toutes les autres objections concernant la compétence et la recevabilité seraient traitées avec le fond et ordonné la reprise de l'instruction.
B. Le 17 février 2017, la Fédération X. (ci-aprčs: la recourante) a interjeté un recours en matičre civile pour violation de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP (RS 291). Elle y invite le Tribunal fédéral ŕ lui donner acte qu'elle s'en remet ŕ justice quant ŕ la recevabilité dudit recours, puis, dans l'hypothčse oů il entrerait en matičre, ŕ annuler la sentence attaquée et ŕ déclarer que le Tribunal arbitral n'est pas compétent pour connaître des demandes formées par Z. (ci-aprčs: l'intimée).L'intimée et le Tribunal arbitral n'ont pas été priés de déposer une réponse.(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1 Le recours en matičre civile visé par l'art. 77 al. 1 let. a LTF en liaison avec les art. 190 ŕ 192 LDIP n'est recevable qu'ŕ l'encontre d'une sentence. L'acte attaquable peut ętre une sentence finale, qui met un terme ŕ l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence partielle, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin ŕ la procédure ŕ l'égard d'une partie des consorts (arręt 4A_222/2015 du 28 janvier 2016 consid. 3.1.1 avec une référence ŕ l' ATF 116 II 80 consid. 2b p. 83), voire une sentence préjudicielle ou incidente, qui rčgle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf. l' ATF 130 III 755 consid. 1.2.1 p. 757). En revanche, une simple ordonnance de procédure pouvant ętre modifiée ou rapportée en cours d'instance n'est pas susceptible de recours (ATF 136 III 200 consid. 2.3.1 p. 203, ATF 136 III 597 consid. 4.2; arręt 4A_596/2012 du 15 avril 2013 consid. 3.3). Il en va de męme d'une décision sur mesures provisionnelles visée par l'art. 183 LDIP (ATF 136 III 200 consid. 2.3 et les références).Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (ATF 142 III 284 consid. 1.1.1; arręt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.1).
2.2 Lorsqu'un tribunal arbitral, par une sentence séparée, écarte une exception d'incompétence, il rend une décision incidente (art. 186 al. 3 LDIP),BGE 143 III 462 S. 465quel que soit le nom qu'il lui donne (arręt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 1.1). En vertu de l'art. 190 al. 3 LDIP, cette décision, que la partie défenderesse doit entreprendre immédiatement (ATF 130 III 66 consid. 4.3), ne peut ętre attaquée devant le Tribunal fédéral que pour les motifs tirés de la composition irréguličre (art. 190 al. 2 let. a LDIP) ou de l'incompétence (art. 190 al. 2 let. b LDIP) du tribunal arbitral. Dans deux arręts rendus en 2014, la I re Cour de droit civil a indiqué que les griefs visés ŕ l'art. 190 al. 2 let. c ŕ e LDIP peuvent ętre aussi soulevés contre les décisions incidentes au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, mais uniquement dans la mesure oů ils se limitent strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (ATF 140 III 477 consid. 1, ATF 140 III 520 consid. 2.2.3), condition non réalisée dans le dernier arręt cité (ibid.). L'art. 186 al. 3 LDIP prévoit qu'en général, le tribunal arbitral statue sur sa compétence par une décision incidente. Cette disposition exprime certes une rčgle, mais celle-ci ne présente aucun caractčre impératif et absolu, sa violation étant d'ailleurs dépourvue de sanction (arręt 4A_222/2015, précité, consid. 3.1.2 et les références). Le tribunal arbitral y dérogera s'il estime que l'exception d'incompétence est trop liée aux faits de la cause pour ętre jugée séparément du fond (ATF 121 III 495 consid. 6d p. 503). En effet, comme il est tenu d'examiner sans réserve toutes les questions dont dépend sa compétence, lorsque celle-ci est contestée, il ne saurait faire application de la théorie de la double pertinence, car il est exclu de contraindre une partie ŕ souffrir qu'un tel tribunal se prononce sur des droits et obligations litigieux qui ne seraient pas couverts par une convention d'arbitrage valable (ATF 141 III 294 consid. 5.3 et les arręts cités).
2.3 Aux termes de l'art. 186 al. 2 LDIP, l'exception d'incompétence doit ętre soulevée préalablement ŕ toute défense sur le fond. Il s'agit lŕ d'un cas d'application du principe de la bonne foi, ancré ŕ l'art. 2 al. 1 CC, qui régit l'ensemble des domaines du droit, y compris la procédure civile (cf. art. 52 du Code de procédure civile [CPC] du 19 décembre 2008; RS 272). Enoncée différemment, la rčgle posée ŕ l'art. 186 al. 2 LDIP, ŕ l'instar de celle, plus générale, de l'art. 6 de la męme loi, implique que le tribunal arbitral devant lequel le défendeur procčde au fond sans faire de réserve est compétent de ce seul fait. Dčs lors, celui qui entre en matičre sans réserve sur le fond (vorbehaltlose Einlassung) dans une procédure arbitrale BGE 143 III 462 S. 466contradictoire portant sur une cause arbitrable reconnaît, par cet acte concluant, la compétence du tribunal arbitral et perd définitivement le droit d'exciper de l'incompétence dudit tribunal. Toutefois, le défendeur peut se déterminer ŕ titre éventuel sur le fond, pour le cas oů l'exception d'incompétence ne serait pas admise, sans que pareil comportement vaille acceptation tacite de la compétence du tribunal arbitral (ATF 128 III 50 consid. 2c/aa et les références).
3.
3.1 En vertu de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, une sentence rendue dans le cadre d'un arbitrage international peut ętre attaquée "lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré ŕ tort compétent ou incompétent". Du texte de cette disposition, lu en parallčle avec celui de l'art. 190 al. 3 LDIP et considéré ŕ la lumičre des principes jurisprudentiels qui viennent d'ętre rappelés, il est possible de tirer les déductions indiquées ci-aprčs.Si le tribunal arbitral, examinant la question de la compétence ŕ titre préalable, se déclare incompétent, mettant ainsi un terme ŕ la procédure, il rend une sentence finale (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, International Arbitration, Law and Practice in Switzerland, 2015, n. 8.20; BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 3 e éd. 2015, n. 704; pour un cas d'application en matičre d'arbitrage d'investissement, cf. arręt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016). C'est dire que l'expression "statue sur sa compétence", qui figure ŕ l'art. 186 al. 3 LDIP, est trop large en ce qu'elle paraît admettre la possibilité de constater l'incompétence du tribunal arbitral au moyen d'une décision incidente; aussi cette expression ne peut-elle viser que la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral se déclare compétent (BERGER/KELLERHALS, ibid.).La sentence partielle proprement dite, mentionnée ŕ l'art. 188 LDIP, peut faire l'objet d'un recours immédiat aux męmes conditions qu'une sentence finale. L'incompétence du tribunal arbitral qui l'a rendue est ainsi l'un des griefs permettant de l'attaquer (art. 190 al. 2 let. b LDIP). En réalité, cette sentence non seulement peut, mais, qui plus est, doit ętre entreprise dans les trente jours suivant sa communication, sous peine de forclusion (arręt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).Le prononcé, rendu en cours de procédure, par lequel le tribunal arbitral se déclare expressément compétent, ce qui signifie que l'arbitrage se poursuivra, est une décision incidente, au sens de l'art. 190 al. 3 LDIP, contre laquelle un recours doit ętre intenté BGE 143 III 462 S. 467immédiatement, sous la męme sanction (KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, ibid.). Ilfaut lui assimiler la sentence incidente ou préjudicielle dans laquelle le tribunal arbitral, sans se prononcer directement sur sa compétence, admet néanmoins celle-ci de maničre implicite et reconnaissable par le fait męme de régler une ou plusieurs questions préalables de procédure ou de fond (ATF 130 III 76 consid. 3.2.1 p. 80, 2 e tiret et le précédent cité; arręt 4A_370/2007 du 21 février 2008 consid. 2.3.1 et les références).Quant ŕ la simple ordonnance de procédure pouvant ętre modifiée ou rapportée en cours d'instance, elle n'est pas susceptible de recours, sauf circonstances exceptionnelles (arręt 4A_596/2012, précité, consid. 3.3-3.7). En effet, la ratio legis de la réglementation touchant les décisions incidentes n'est pas d'obliger la partie défenderesse ŕ attaquer n'importe quelle directive de procédure du tribunal arbitral dans le seul but de contester les pouvoirs de celui-ci (cf., au sujet des décisions émanant de la justice étatique, arręt 4A_697/2016 du 14 mars 2017 consid. 1.6 et les références).
3.2 Le dénominateur commun de toutes ces décisions, hormis celles entrant dans la derničre catégorie citée, est qu'elles rčglent une fois pour toutes la question de la compétence du tribunal arbitral, dans un sens ou dans l'autre. En d'autres termes, dans chacune d'entre elles, qu'il s'agisse d'une sentence finale, d'une sentence partielle ou d'une sentence incidente ou préjudicielle, le tribunal arbitral tranche définitivement cette question, en admettant ou en excluant sa compétence par une décision explicite ou un comportement procédural dont le caractčre définitif s'imposera ŕ lui ainsi qu'aux parties. Semblable caractčre apparaît ainsi comme l'élément consubstantiel ŕ l'ensemble de ces décisions, quels que soient l'objet et la forme de celles-ci. Dčs lors, comme le Tribunal fédéral l'a déjŕ souligné relativement ŕ l'art. 92 LTF, dans le cadre d'une procédure pénale, en exigeant qu'une décision séparée portant sur la compétence internationale tranche la question de maničre définitive pour pouvoir faire l'objet du recours prévu par cette disposition (ATF 133 IV 288 consid. 2.2), il n'est pas non plus possible de recourir devant lui contre une décision ne réglant que provisoirement le problčme de la compétence d'un tribunal arbitral international (arręt 4A_222/2015, précité, consid. 3.4).
3.2.1 Sans doute le devoir, qui est fait ŕ la partie défenderesse, d'attaquer dčs que possible la décision par laquelle le tribunal arbitral, BGE 143 III 462 S. 468statuant sur sa propre compétence conformément ŕ l'art. 186 al. 1 LDIP, écarte l'exception d'incompétence soulevée par elle répond-il ŕ des motifs d'économie de la procédure, s'agissant d'une question qui doit ętre tranchée, autant que faire se peut, sans attendre l'issue de la cause au fond. Cependant, il faut bien voir, sur un plan plus général, que la réglementation touchant les recours au Tribunal fédéral contre les décisions préjudicielles ou incidentes prises par les autorités cantonales de derničre instance obéit aux męmes motifs: en tant qu'autorité judiciaire supręme de la Confédération (art. 1 er al. 1 LTF), le Tribunal fédéral ne devrait en principe connaître qu'une seule fois de la męme affaire, ŕ la fin de la procédure, ŕ moins que l'on se trouve dans un cas oů la loi autorise exceptionnellement, précisément pour des raisons d'économie de la procédure, un recours immédiat contre de telles décisions (ATF 133 III 629 consid. 2.1 p. 631). Qu'il puisse y avoir un certain antagonisme, en dépit de cette identité de motifs, entre, d'une part, l'intéręt des parties et/ou du tribunal arbitral ŕ ne pas poursuivre l'instruction d'une cause dont l'autorité de recours pourrait sceller le sort en admettant le recours dirigé contre une décision incidente, męme si la décision attaquée ne rčgle pas définitivement la question de la compétence du tribunal arbitral, et, d'autre part, celui de l'autorité de recours ŕ ne pas devoir connaître d'une affaire ŕ réitérées reprises, en fonction des multiples questions relatives ŕ la compétence pouvant ętre soumises successivement ŕ l'examen du tribunal arbitral, n'est pas contestable. Pour arbitrer ce conflit d'intéręts, on mettra tout d'abord en évidence, d'un point de vue purement factuel, le risque d'abus que comporterait l'entrée en matičre sur des décisions incidentes ne réglant pas définitivement la question de la compétence, tant il est vrai que, dans des arbitrages internationaux aux enjeux financiers considérables, comme celui dont il est ici question, la tentation serait grande, pour les parties défenderesses, de recourir systématiquement ŕ la tactique dite du saucissonnage (Salamitaktik), afin de bloquer l'avancement normal de la procédure arbitrale par des manoeuvres consistant ŕ invoquer successivement de multiples motifs d'incompétence préalablement ŕ toute défense sur le fond, ŕ tenter d'obtenir des décisions distinctes ŕ leur sujet, puis ŕ attaquer chaque décision devant le Tribunal fédéral. On fera également observer que les motifs d'économie de la procédure seront souvent largement tempérés par les retards liés ŕ d'éventuels recours immédiats (cf. déjŕ, mutatis mutandis: ATF 117 Ia 88 consid. 3b p. 90), d'autant plus qu'en ce domaine, la procédure BGE 143 III 462 S. 469 de recours fédérale devra souvent ętre suspendue en raison du dépôt, par la partie adverse, d'une requęte tendant ŕ la fourniture de sűretés en garantie de ses dépens, notamment lorsque la partie recourante n'aura pas de domicile fixe en Suisse et qu'elle ne pourra pas se prévaloir des dispositions d'un traité bilatéral ou multilatéral interdisant ŕ son adversaire de lui réclamer pareille garantie (art. 62 al. 2 LTF). C'est sans compter, par ailleurs, que, dans les procédures de recours ayant pour objet des sentences arbitrales internationales, un double échange d'écritures (cf. art. 102 al. 3 LTF), souvent interrompu du reste par les féries judiciaires (art. 46 LTF), est de rčgle en pratique, sinon en droit. Il appert donc de ces remarques que le bénéfice escompté par les parties et/ou le tribunal arbitral d'un assouplissement de la jurisprudence en matičre de saisine du Tribunal fédéral relativement ŕ des décisions sur compétence ne réglant pas cette question une fois pour toutes reste ŕ démontrer.
3.2.2 Ces considérations d'opportunité mises ŕ part, des motifs d'ordre juridique s'opposent, quoi qu'il en soit, ŕ l'adoption d'une telle solution, laquelle, faut-il le préciser, n'a apparemment pas fait l'objet de discussions au sein de la doctrine.D'abord et surtout, le texte de la disposition topique, i.e. l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, constitue un argument incontournable en tant qu'il subordonne le droit de former un recours en matičre civile au Tribunal fédéral ŕ l'existence d'une décision (expresse ou implicite) par laquelle le tribunal arbitral n'a pas seulement réglé une ou plusieurs questions afférentes ŕ sa compétence, mais encore "s'est déclaré (...) compétent ou incompétent". Or, le tribunal arbitral qui prend position sur l'un ou l'autre des différents moyens invoqués par la partie défenderesse pour étayer son exception d'incompétence, en renvoyant l'examen des moyens résiduels ŕ un stade ultérieur de la procédure arbitrale, ne rend aucune décision - positive ou négative - sur sa compétence ŕ juger au fond les prétentions que la partie demanderesse a élevées devant lui. Qu'il écarte l'ensemble des moyens examinés par lui ŕ titre préalable n'y change rien, puisqu'il n'est pas possible de dire, ŕ ce stade de la procédure, s'il entrera finalement en matičre sur le fond ou si l'analyse ŕ venir de l'un ou l'autre des moyens non encore traités par lui le convaincra de se déclarer incompétent.Ensuite, si l'on voulait tenter une comparaison, un tel prononcé s'aparenterait davantage ŕ une décision préjudicielle, au sens de l'art. 93 al. 1 let. b LTF, qu'ŕ une décision concernant la compétence, visée BGE 143 III 462 S. 470ŕ l'art. 92 al. 1 LTF, car, si ce prononcé ne constate pas directement la compétence du tribunal arbitral saisi, l'admission d'un recours dirigé contre lui pourrait conduire immédiatement ŕ une décision finale d'incompétence, pour autant que chacun des moyens alternatifs sous-tendant l'exception d'incompétence qui ont été écartés par le tribunal arbitral mčne ŕ ce résultat-lŕ, et permettre d'éviter, le cas échéant, une procédure probatoire longue et coűteuse. Toutefois, la possibilité de recourir contre une sentence incidente ou préjudicielle ne dépend pas des conditions posées ŕ l'art. 93 al. 1 LTF puisqu'aussi bien le texte de l'art. 77 al. 2 LTF, modifié ŕ l'occasion de l'entrée en vigueur du CPC, le 1er janvier 2011, exclut, dans le recours en matičre d'arbitrage (international ou interne), l'application des art. 90 ŕ 98 LTF (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, nos 56/57 ad art. 77 LTF).Au demeurant, sous l'angle de la sécurité du droit et, plus généralement, au regard du rôle dévolu ŕ une cour supręme, la possibilité ne saurait ętre offerte aux parties et/ou au tribunal arbitral d'imposer au Tribunal fédéral, pour des raisons tactiques notamment, de connaître, ŕ plusieurs reprises, d'une męme affaire par le simple fait de conduire la procédure arbitrale de telle ou telle maničre.Enfin, s'agissant du principe de l'économie de la procédure, ce serait aller ŕ l'encontre de l'objectif assigné au pouvoir judiciaire par le pouvoir législatif que de privilégier l'application dudit principe dans la procédure arbitrale par rapport ŕ son application dans la procédure de recours fédérale, quitte ŕ tolérer qu'une méthode privée de rčglement des conflits ŕ caractčre international, n'intéressant de surcroît qu'un nombre restreint d'initiés en Suisse, puisse interférer avec la mission premičre du Tribunal fédéral qui consiste ŕ assurer l'application uniforme du droit fédéral et ŕ garantir le respect des droits fondamentaux (ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 13 ad art. 1er LTF).
3.3 En l'espčce, le Tribunal arbitral, dans son Interim Award on Jurisdiction du 18 janvier 2017, a certes écarté de maničre définitive trois des cinq motifs alternatifs avancés par la recourante ŕ l'appui de son exception d'incompétence. Il ne s'est, toutefois, pas prononcé sur les deux autres, qu'il a décidé de traiter avec la cause au fond (ch. 5 du dispositif de la sentence incidente sur compétence). Force est ainsi de constater qu'il ne s'est pas encore déclaré compétent ou incompétent au sens de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. On ne peut donc BGE 143 III 462 S. 471pas exclure, en l'état, que, nonobstant la décision incidente favorable ŕ la demanderesse et intimée au recours qu'il a rendue sur les points examinés par lui, le tribunal arbitral en vienne finalement ŕ se déclarer incompétent, aprčs avoir analysé les deux derniers motifs étayant l'exception d'incompétence, et refuse, partant, d'entrer en matičre. Dans cette hypothčse, et sous réserve que cette décision finale d'incompétence ne soit pas erronée, la Cour de céans, si elle était entrée en matičre sur le présent recours et l'avait rejeté, aurait effectué en vain un important travail consistant ŕ examiner les délicates questions que soulčvent les griefs articulés par la recourante ŕ l'encontre de la mise ŕ l'écart de trois des cinq motifs d'incompétence invoqués par elle.Il suit de lŕ que le présent recours n'est pas recevable.La recourante évoque incidemment la possibilité d'une suspension de la procédure de recours jusqu'au moment oů le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa propre compétence. Cependant, le précédent qu'elle cite ŕ ce propos - une ordonnance présidentielle rendue le 29 novembre 2007 dans la cause 4A_306/2007 - n'est pas topique et celui qui l'est - une ordonnance de la I re Cour de droit civil du 23 juillet 2014 dans la cause 4A_118/2014 - vise la situation bien différente dans laquelle le point de savoir si le tribunal arbitral était compétent ou non dépendait de la réponse ŕ donner ŕ une question préjudicielle de droit étranger qui se posait dans une affaire pendante devant le tribunal étranger compétent pour l'application de ce droit. Il n'y a donc aucune raison qui justifierait de suspendre la procédure fédérale de recours, semblable mesure ne devant d'ailleurs ętre prise qu'ŕ titre exceptionnel afin d'éviter qu'un dossier ne reste ouvert devant le Tribunal fédéral durant une période pouvant s'avérer longue.Il va sans dire que, lorsque le Tribunal arbitral aura statué définitivement sur sa compétence, sa décision pourra ętre attaquée par la recourante, y compris ŕ l'égard des trois motifs d'incompétence ayant été écartés dans la sentence incidente sur compétence du 18 janvier 2017, sans que l'intéressée puisse se voir imputer un comportement contraire aux rčgles de la bonne foi (cf. consid. 2.3 ci-dessus).