Urteilskopf
144 II 184
16. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit public dans la cause intermobility SA contre Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve et TPG Vélo SA (recours en matičre de droit public)2C_229/2017 du 9 mars 2018
Regeste
Art. 83 lit. f BGG; Art. 29 Abs. 1 BV; öffentliches Beschaffungswesen; Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Abgrenzung zwischen öffentlicher Beschaffung und Sondernutzungskonzession; öffentliches Veloverleihsystem. Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, wenn ein oberes kantonales Gericht letztinstanzlich entschieden hat, die Streitsache betreffe eine Sondernutzungskonzession und die Beschwerdeführerin geltend macht, es handle sich um eine öffentliche Beschaffung (E. 1.3). Begriff der öffentlichen Beschaffung (E. 2.1 und 2.2) und Darlegung der angebotenen Dienstleistung im vorliegenden Fall (E. 2.3). Wenn eine private Unternehmung durch den Staat beauftragt wird, eine Aufgabe von öffentlichem Interesse zu erfüllen, so ist diese grundsätzlich als öffentliche Beschaffung zu qualifizieren, selbst wenn der Nutzer den öffentlichen Grund für seine Aktivitäten benutzen darf (E. 2.4). Die Zurverfügungstellung des öffentlichen Grundes durch den Staat bildet dabei die vom Staat eingeräumte Gegenleistung (E. 2.5; vgl. auch BGE 144 II 177). Indem das obere kantonale Gericht letztinstanzlich nicht auf einen von der interessierten Gesellschaft fristgerecht erhobenen Rekurs gegen eine Auschreibung eingetreten ist, hat sie gegen das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verstossen (E. 3.2).
Sachverhalt ab Seite 185
BGE 144 II 184 S. 185
A. La société intermobility SA, dont le sičge se trouve dans le canton de Berne, est active dans le développement et la commercialisation d'un systčme spécifique de vélos en libre-service.
B. La société TPG Vélo SA, sise dans le canton de Genčve, a organisé un appel ŕ candidatures pour l'attribution d'une concession d'ocupation du domaine public en vue de l'exploitation d'un systčme de vélos en libre-service. Cet appel, publié le 3 novembre 2015 dans la Feuille d'avis officielle de la République et canton de Genčve, visait ŕ sélectionner un concessionnaire unique qui mettrait en oeuvre un systčme de vélos en libre-service au sein du périmčtre de la concession. Celle-ci, d'une durée de sept ans, n'était, selon la publication, pas soumise aux dispositions intercantonales et internationales sur les marchés publics.Le 13 novembre 2015, la société intermobility SA a recouru auprčs de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genčve (ci-aprčs: la Cour de justice), demandant l'annulation de l'appel ŕ candidatures publié le 3 novembre 2015. Selon elle, les exigences techniques de cet appel ŕ candidatures excluaient le systčme de vélos en libre-service qu'elle avait développé. S'agissant de l'octroi d'une concession, le Conseil d'Etat de la République et canton de Genčve (ci-aprčs: le Conseil d'Etat), ainsi que les six communes concédantes ont été inclus dans la procédure. Aprčs que ces derniers ont vainement contesté devant le Tribunal BGE 144 II 184 S. 186fédéral une décision du président de la Chambre administrative faisant interdiction ŕ la société TPG Vélo SA de procéder ŕ l'ouverture et ŕ l'évaluation des offres reçues jusqu'ŕ droit jugé ou nouvelle décision sur mesures provisionnelles (cf. arręt 2C_82/2016 du 30 juin 2016), la Cour de justice, par arręt du 17 janvier 2017, a déclaré irrecevable le recours interjeté le 13 novembre 2015 par la société intermobility SA. Elle a en outre exclu la qualité de partie des six communes genevoises concernées.
C. Agissant par la voie du recours en matičre de droit public et celle, subsidiaire, du recours constitutionnel, la société intermobility SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, outre l'effet suspensif, d'annuler l'arręt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 et de renvoyer la cause ŕ cette autorité pour nouvel examen. Elle se plaint de déni de justice et de violation du principe de la bonne foi.Par ordonnance du 22 mars 2017, le Président de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a interdit aux intimés d'octroyer la concession ayant fait l'objet d'un appel ŕ candidatures le 3 novembre 2015 jusqu'ŕ droit connu sur le présent recours.La Cour de justice persiste dans les considérants et le dispositif de son arręt. Le Conseil d'Etat et la société TPG Vélo SA concluent au rejet du recours. Dans un échange d'écritures subséquent, les parties ont confirmé leurs conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 141 II 113 consid. 1 p. 116).
1.1 Le recours est notamment recevable contre les décisions qui mettent fin ŕ la procédure (art. 90 LTF, par renvoi de l'art. 117 LTF en cas de recours constitutionnel subsidiaire). L'arręt entrepris déclare irrecevable le recours déposé par la recourante ŕ l'encontre de l'appel ŕ candidatures publié le 3 novembre 2015, faute de décision attaquable. La Cour de justice a estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, dčs lors qu'il s'agissait d'une concession. Par sa décision d'irrecevabilité, la Cour de justice a mis un terme ŕ la procédure pendante devant elle, raison pour laquelle cette décision constitue une décision finale au sens de l'art. 90 LTF (cf. arręt 2C_1014/2015 BGE 144 II 184 S. 187du 21 juillet 2016 consid. 1.2). Contre une telle décision, le recours en matičre de droit public est en principe ouvert. Lorsque l'autorité précédente n'entre pas en matičre sur le recours, sans męme en traiter matériellement de maničre subsidiaire, seule la question de l'irrecevabilité peut ętre portée devant le Tribunal fédéral. Dans la mesure oů le recours devrait ętre admis, le Tribunal fédéral renverrait la cause ŕ l'autorité précédente pour un examen sur le fond (cf. ATF 139 II 233 consid. 3.2 p. 236; ATF 135 II 38 consid. 1.2 p. 41). Pour cette raison, la conclusion tendant au renvoi de la cause ŕ l'autorité précédente est recevable (cf. arręt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 1.2).
1.2 En matičre de marchés publics, le recours en matičre de droit public n'est recevable que lorsque la valeur estimée du mandat ŕ attribuer atteint les seuils déterminants et qu'il soulčve une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 1 et 2 LTF). Ces deux conditions sont cumulatives (ATF 141 II 14 consid. 1.2 p. 20 s.). En revanche, en matičre de concession, l'art. 83 LTF ne prévoit aucune exception, si bien que le recours en matičre de droit public est en principe ouvert.Contrairement ŕ la Cour de justice, qui a considéré que la présente cause constituait un cas de concession, la recourante est d'avis que le systčme de vélos en libre-service que le concessionnaire doit mettre ŕ disposition justifie l'application des rčgles sur les marchés publics. Elle fait en outre valoir que le mandat ŕ octroyer atteint les valeurs seuils de l'art. 83 let. f ch. 1 LTF et que la question ŕ traiter constitue une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF).
1.3 Le point de savoir si la présente cause est soumise aux dispositions des marchés publics constitue donc une question ŕ double pertinence, dčs lors qu'elle concerne aussi bien l'application des conditions de l'art. 83 let. f LTF que le droit applicable au fond. Dans un arręt récent, le Tribunal fédéral a jugé que lorsque cette question se pose et que l'une des conditions cumulatives de l'art. 83 let. f LTF n'est pas donnée, il convient d'y répondre en priorité, c'est-ŕ-dire avant de procéder ŕ l'examen de la recevabilité du recours en matičre de droit public. En effet, ŕ défaut d'un tel examen ŕ ce stade, les recours contre des décisions cantonales traitant de l'existence d'une procédure de marchés publics suivraient obligatoirement la voie du recours constitutionnel subsidiaire et seule la violation de droits constitutionnels pourrait ętre invoquée (cf. art. 116 LTF; ATF 143 II 425 BGE 144 II 184 S. 188consid. 1.3 p. 427 s.; arręt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.1).Il convient néanmoins ici d'ajouter qu'en matičre de marchés publics, ce n'est pas parce que les conditions objectives posées ŕ l'application de cette matičre sont réunies (le marché en cause entre dans le champ d'application des marchés publics), que les conditions subjectives le sont également (l'adjudicateur est effectivement soumis aux dispositions des marchés publics). Dčs lors, lorsque l'autorité cantonale est d'avis que le marché n'entre pas dans le champ d'application des marchés publics, elle peut se dispenser de traiter des autres questions. En conséquence, męme si le Tribunal fédéral juge que la cause entre objectivement dans le champ d'application des marchés publics, il n'est pas exclu qu'il ne puisse en définitive pas se prononcer sur l'application de l'art. 83 let. f LTF en raison d'un manque d'éléments de fait ŕ sa disposition pour statuer. Ainsi, lorsque, comme en l'espčce, le Tribunal fédéral est amené ŕ examiner une cause dans laquelle la question est de savoir si c'est le droit des marchés publics ou si c'est un autre domaine du droit public, non soumis aux exceptions de l'art. 83 LTF, qui s'applique, la voie de droit permettant au Tribunal fédéral d'examiner le plus largement possible la cause doit ętre retenue. A défaut, le Tribunal fédéral pourrait devoir limiter sa cognition ŕ des griefs d'ordre constitutionnel dans des causes de droit public, relevant par exemple du domaine des concessions, pour lesquelles le recours en matičre de droit public est en principe ouvert.
1.4 Formé contre un arręt d'un tribunal supérieur statuant en derničre instance cantonale (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF), le présent recours a par ailleurs été déposé en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) et dans les formes prescrites (art. 42 LTF) par la société qui a qualité pour recourir (cf. art. 89 al. 1 LTF). Il est par conséquent recevable en tant que recours en matičre de droit public.
2. La recourante estime que la concession attribuée par l'intimée 2 aurait dű ętre soumise aux rčgles des marchés publics.
2.1 Il y a décision en matičre de marchés publics lorsque cette décision est (ou aurait dű ętre) fondée sur des dispositions topiques du droit des marchés publics (cf. arręt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2.4). Ces dispositions ne contiennent cependant pas de définition de la notion de "marché public" (cf. arręt 2C_198/2012 BGE 144 II 184 S. 189du 16 octobre 2012 consid. 5.1.1; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 605). Ainsi, ŕ teneur de l'art. I ch. 1 de l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (RS 0.632. 231.422; ci-aprčs: AMP), l'AMP s'applique ŕ toute loi, tout rčglement, ainsi qu'ŕ toute procédure ou pratique concernant les marchés publics. L'AMP présente une conception large de la notion de "marché public". La loi du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) dispose pour sa part, ŕ son art. 5, que les marchés publics des cantons, des communes et des autres organes assumant des tâches cantonales ou communales sont régis par le droit cantonal ou intercantonal (al. 1 phr. 1) et que ces autorités tiennent compte des engagements internationaux pris par la Confédération (al. 2 phr. 2). L'accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (avec les modifications du 15 mars 2001 [AIMP/GE; rs/GE L 6 05]), auquel la République et canton de Genčve a adhéré (cf. art. 1 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Conseil d'Etat ŕ adhérer ŕ l'accord intercantonal sur les marchés publics [L-AIMP/GE; rs/GE L 6 05.0]) prévoit en particulier l'attribution de marchés publics (cf. art. 6 AIMP/GE). L'accord intercantonal ne précise cependant pas ce qu'il faut comprendre par "marché public".
2.2 Selon la doctrine et la jurisprudence, le fait que la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que "demandeur", acquiert auprčs d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont elle a besoin pour exécuter ses tâches publiques est caractéristique d'un marché public (cf. ATF 141 II 113 consid. 1.2.2 p. 117; ATF 125 I 209 consid. 6b p. 212 s.; arręt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.2 et les références citées). En revanche, le simple fait que la collectivité publique permette ŕ une entreprise privée d'exercer une activité déterminée n'a pas pour conséquence de soumettre cette activité aux rčgles des marchés publics. En effet, dans une telle situation, la collectivité ne charge pas l'entreprise privée d'exercer une activité, pas plus qu'elle ne se procure un bien, mais se limite ŕ ordonner ou réguler une activité privée (ATF 125 I 209 consid. 6b p. 214 s.; arręt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Il en va en principe de męme lorsque l'Etat octroie une concession exclusive pour l'utilisation du domaine public. Par cet acte, l'Etat n'obtient rien, mais se limite ŕ accorder un droit ŕ une entreprise privée et (en principe) ŕ percevoir une contre-prestation (ATF 143 II 120 consid. 6 p. 126; ATF 125 I 209 BGE 144 II 184 S. 190consid. 6b p. 212; arręt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3). Selon la jurisprudence, il en va toutefois différemment lorsque la concession octroyée est indissociablement liée ŕ des contre-prestations d'une certaine importance qui devraient normalement faire l'objet d'un marché public (cf. ATF 135 II 49 consid. 4.4 p. 56; arręt 2C_198/2012 du 16 octobre 2012 consid. 5.1.3 et les références citées). L'octroi d'une concession n'exclut donc pas d'emblée l'application du droit des marchés publics. Si l'octroi d'une concession exclusive est inclus dans un marché global, l'appréciation de certaines circonstances peut en effet conduire ŕ qualifier l'entier du marché de "marché public" (cf. BEYELER, op. cit., n. 819; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, n. 188). Tel est notamment le cas lorsque l'octroi d'une concession exclusive ne vise pas en premier lieu un but de régulation (rčgles quant ŕ l'utilisation du domaine public), mais accorde un droit (onéreux) tendant ŕ exécuter des tâches publiques (cf. BEYELER, op. cit., n. 830).
2.3 En l'occurrence, il ressort de l'arręt entrepris que l'intimée 2 a mis au concours l'octroi d'une concession d'occupation du domaine public pour l'exploitation d'un systčme de vélos en libre-service accessible ŕ tous, afin de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo. On constate en outre, ŕ la lecture du cahier des charges (description technique pour la mise en concurrence; cf. art. 105 al. 2 LTF), que les exigences, notamment techniques, sont relativement importantes. Le candidat doit ainsi en particulier proposer un accčs ŕ ses vélos au moyen de la technologie de la radio-identification (RFID, cahier des charges p. 10), respecter le nom, le graphisme et le "corporate" du systčme des vélos en libre-service appartenant ŕ l'intimée 2 (cahier des charges p. 12), laisser le canton et les communes participantes apposer leur logo et leur graphisme sur les supports électroniques tel le site Internet (cahier des charges p. 13) ou encore proposer des bornes ou points d'attaches spécifiques (cahier des charges p. 14) et des vélos respectant certaines particularités (cahier des charges p. 14 s.). Le cahier des charges prévoit également certains détails quant ŕ la tarification, comme par exemple la gratuité de la premičre demi-heure de location (cahier des charges p. 22). On constate donc que le contenu et l'étendue de la prestation ŕ fournir sont définis en détail par l'intimée 2.
2.4 A l'instar de ce qu'a retenu le Tribunal fédéral en relation avec l'exploitation de vélos en libre-service en ville de Berne (ATF 144 II 177 BGE 144 II 184 S. 191consid. 1.3.4 p. 182), le fait de faciliter le transfert modal des habitants du transport individuel motorisé au vélo constitue une tâche publique. Or, lorsqu'une entreprise privée est chargée par la collectivité publique d'accomplir une telle tâche, celle-ci doit en principe ętre considérée comme un marché public au sens de l'art. 6 al. 3 AIMP/GE (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; arręt 2C_1014/2015 du 21 juillet 2016 consid. 2.2). Le fait que l'exploitant choisi puisse utiliser le domaine public pour pratiquer son activité (lucrative) n'y change rien. Sur le vu des conditions précises posées ŕ l'exploitation du systčme de vélos en libre-service (cf. consid. 2.3 ci-dessus), on peut exclure que le but de régulation soit prépondérant. L'intimée 2 cherche au contraire ŕ obtenir une prestation particuličre dans l'intéręt public. Elle n'adopte pas prioritairement une fonction régulatrice pour l'utilisation du domaine public dans un quelconque but d'intéręt privé. Męme si l'exploitation d'un systčme de vélos en libre-service nécessite obligatoirement des droits de concession pour l'exploitation exclusive du domaine public, cela ne constitue toutefois qu'une simple part du marché global.
2.5 En l'occurrence, l'Etat ne s'acquitte pas directement d'une prestation financičre en faveur de l'exploitant choisi. Il n'en demeure pas moins qu'on ne saurait parler, comme l'a fait l'autorité précédente, d'une concession octroyée sans contrepartie financičre ou subvention. L'octroi d'un droit exclusif pour l'accomplissement d'une tâche publique et la mise ŕ disposition du domaine public constituent justement la contrepartie octroyée par la collectivité (ATF 144 II 177 consid. 1.3.5 p. 183). En effet, l'accomplissement d'une tâche publique par une entreprise privée peut ętre rémunéré sous une autre forme que le paiement d'une somme d'argent par la collectivité (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.2.2 p. 58; Art. II ch. 2 AMP; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3e éd. 2013, n. 179; BEYELER, op. cit., n. 726 et 730; POLTIER, op. cit., n. 153). Certes, une indemnité de 10 fr. par mčtre carré est demandée par l'Etat ŕ l'exploitant. Toutefois, outre que ce dernier est expressément autorisé ŕ obtenir une rétribution de la part de ses clients pour l'utilisation des vélos, un tel montant de 10 fr. par mčtre carré ne correspond nullement au prix habituellement fixé pour l'utilisation du domaine public par une installation fixe durant une période de sept ans. A titre d'exemple, selon l'art. 4 du rčglement genevois du 21 décembre 1988 fixant le tarif des empičtements sur ou sous le domaine public (RTEDP/GE; rs/GE L 1 10.15), le montant de 10 fr. BGE 144 II 184 S. 192(montant le moins important prévu par ce rčglement) correspond au prix ŕ payer pour une installation occasionnelle ponctuelle d'une durée de sept jours au maximum. Des éléments fixes, tels des distributeurs d'essence par exemple, coűtent 711 fr. par mčtre carré dans les secteurs les plus chers (art. 19 RTEDP/GE). Le prix de l'indemnité en cause étant ŕ ce point insignifiant par rapport ŕ la prestation de l'Etat, qui permet ŕ une entreprise privée d'utiliser le domaine public dans un but lucratif, il faut donc considérer que celui-ci fournit une contrepartie pour la prestation d'une tâche publique effectuée par une personne privée. Le fait, comme l'invoquent les intimés dans leur prise de position, que le montant de 10 fr. par mčtre carré ait déjŕ été appliqué précédemment ne permet pas de considérer ce montant comme correspondant ŕ la contrepartie fournie par l'Etat.
2.6 En conclusion, on doit retenir que, contrairement ŕ la position de l'arręt attaqué, le systčme de vélos en libre-service dont il est ici question entre dans le champ d'application objectif des marchés publics. Il convient néanmoins encore d'examiner la question du champ d'application subjectif. En effet, pour que les dispositions de l'AIMP/GE puissent s'appliquer, le pouvoir adjudicateur doit remplir les conditions de l'art. 8 al. 1 AIMP/GE (en cas de marché international) ou de l'art. 8 al. 2 AIMP/GE (en cas de marché interne). Or, en l'espčce, rien dans l'arręt entrepris ne permet de traiter de cette question. Il appartiendra donc ŕ la Cour de justice d'examiner ce point (cf. consid. 3.3 ci-dessous).
3. Citant les art. 9 et 29 al. 1 Cst., la recourante invoque un déni de justice formel et une application arbitraire du droit cantonal.
3.1 Aux termes de l'art. 29 al. 1 Cst., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, ŕ ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. Il y a déni de justice formel lorsqu'une autorité n'applique pas ou applique d'une façon incorrecte une rčgle de procédure, de sorte qu'elle ferme l'accčs ŕ la justice au particulier qui, normalement, y aurait droit. L'autorité qui se refuse ŕ statuer, ou ne le fait que partiellement, viole l'art. 29 al. 1 Cst. (cf. ATF 141 I 172 consid. 5 p. 181 et les références citées; arręts 2C_658/2016 du 25 aoűt 2016 consid. 3.3; 2C_601/2010 du 21 décembre 2010 consid. 2). Le Tribunal fédéral examine librement le point de savoir s'il y a déni de justice formel. Par contre, il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire l'interprétation et l'application des dispositions de droit cantonal topiques (ATF 135 I 6 consid. 2.1 p. 9). BGE 144 II 184 S. 193
3.2 Sur le vu de ce qui précčde, le mandat tendant ŕ l'exploitation d'un systčme de vélos en libre-service dans les communes concernées, contrairement ŕ l'avis de la Cour de justice, entre dans le champ d'application de l'accord intercantonal sur les marchés publics. La publication du 3 novembre 2015 constitue dčs lors un appel d'offres susceptible de recours, conformément ŕ l'art. 15 al. 1bis let. a AIMP/GE (cf. également art. 55 let. a du rčglement genevois du 17 décembre 2007 sur la passation des marchés publics [RMP/GE;rs/GE L 6 05.01]). La Cour de justice est compétente pour traiter de ce recours (art. 56 al. 1 RMP/GE). Compte tenu de ces dispositions cantonales relatives ŕ la compétence de la Cour de justice, le fait que cette autorité ait refusé d'entrer en matičre sur le recours de la société intéressée, déposé dans les dix jours suivant la publication (cf. art. 56 al. 1 RMP/GE), est insoutenable. En déclarant le recours de la société irrecevable, l'autorité précédente a procédé ŕ une application arbitraire du droit cantonal. L'arręt entrepris est, partant, constitutif d'un déni de justice formel (cf. arręt 2C_658/2016 du 25 aoűt 2016 consid. 3.4).
3.3 Par conséquent, le recours en matičre de droit public doit ętre admis et l'arręt de la Cour de justice du 17 janvier 2017 annulé. Il n'y a pas ŕ examiner les autres griefs soulevés par la recourante. La cause est renvoyée ŕ l'autorité précédente pour qu'elle en traite matériellement. Celle-ci, en application de l'AIMP/GE, examinera en particulier si les intimées peuvent ętre considérées comme pouvoir adjudicateur pour le marché en cause (art. 8 AIMP/GE) et déterminera la valeur de celui-ci (art. 7 AIMP/GE).