Urteilskopf
145 II 168
15. Extrait de l'arręt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. S.A., B., C. Inc. et D. S.A. contre X. S.A. et Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (recours en matičre de droit public)2C_105/2018 du 28 mai 2019
Regeste
Art. 83 lit. h BGG; Art. 37g BankG; Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; internationale Amtshilfe; Anerkennung einer ausländischen Insolvenzmassnahme; Beschwerde in Zivilsachen. Beschwerde gegen Nichteintretensentscheid des Bundesverwaltungsgerichts, der in materieller Hinsicht die Anerkennung eines Auflösungsplans einer andorranischen Bank durch die FINMA sowie die Bewilligung betraf, die eigenen Vermögenswerte in der Schweiz beizutreiben, welche der nunmehr durch eine ausländische Aufsichtsbehörde geführte Bank gleichzeitig erteilt worden war. Der Streit betrifft einen Fall der "internationalen Amtshilfe", d.h. einen Akt der Zusammenarbeit zwischen zwei Behörden, die unterschiedlichen Staaten angehören und sich bei der Erfüllung ihrer Aufgaben unterstützen. Unzulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten aufgrund von Art. 83 lit. h BGG (E. 1-3). Keine Umwandlung in eine Beschwerde in Zivilsachen (E. 4).
Sachverhalt ab Seite 169
BGE 145 II 168 S. 169 X. S.A., banque sise en Principauté d'Andorre, est soumise, depuis le 21 avril 2016, ŕ une procédure de liquidation solvable. Celle-ci a été décidée par l'Agčncia Estatal de Resolució d'Entitats Bancŕries (ci-aprčs: AREB) qui constitue une entité de droit public andorrane chargée de mener les procédures de résolution de banques dans la Principauté. La procédure de résolution de X. S.A. a été initiée suite ŕ des soupçons de blanchiment d'argent aux Etats-Unis qui ont conduit le Financial Crimes Enforcement Network (FinCEN), organisme américain chargé de lutter contre la délinquance financičre, ŕ exclure la banque précitée du systčme financier américain en 2015. Cette procédure de résolution bancaire s'est substituée ŕ une procédure judiciaire d'insolvabilité introduite spontanément par X. S.A. dont la viabilité était remise en question. En application du plan de résolution de ladite banque, qui a été mis en place et qui est exécuté par l'AREB, une banque-relais, nommée Z., a été créée. Elle est destinée ŕ reprendre les clients de X. S.A. aprčs examen de leur conformité aux normes internationales de lutte contre le blanchiment de capitaux et de lutte contre le financement du terrorisme (normes LAB-CFT). Les clients dont la conformité n'aura pas été établie demeureront auprčs de X. S.A., qui sera ŕ terme liquidée. BGE 145 II 168 S. 170X. S.A. est liée par un contrat de service ŕ la banque Y. SA auprčs de laquelle elle détient une position relative ŕ des espčces et des effets de change.Le 19 décembre 2016, X. S.A., désormais dirigée et administrée par l'AREB, a demandé ŕ l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-aprčs: la FINMA) de reconnaître le plan de résolution du 21 avril 2016. L'AREB a avancé les frais de procédure relatifs ŕ cette procédure de reconnaissance.Par décision du 13 mars 2017, la FINMA a reconnu en Suisse le plan susmentionné, le traitant comme une mesure prononcée ŕ l'étranger en cas d'insolvabilité d'une banque. Elle a par ailleurs considéré que les avoirs détenus en Suisse étaient susceptibles d'ętre remis ŕ l'AREB sans procédure ancillaire en Suisse.Le 1er mai 2017, A. S.A., B., C. Inc., ainsi que D. S.A., clientes de X. S.A. domiciliées au Panama et titulaires de titres sous-déposés par celle-ci auprčs de Y. SA, ont formé recours contre la décision de la FINMA du 13 mars 2017 auprčs du Tribunal administratif fédéral en concluant ŕ son annulation. Par arręt du 21 décembre 2017, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours déposé par les sociétés et fondation précitées, considérant qu'elles ne jouissaient pas de la qualité pour recourir.Le 1er février 2018, A. S.A., B., C. Inc. et D. S.A. ont déposé un recours en matičre de droit public auprčs du Tribunal fédéral, lequel a été déclaré irrecevable. (résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1. Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 144 II 184 consid. 1 p. 186).
2. En l'occurrence, les recourantes entendent contester un arręt d'irrecevabilité du Tribunal administratif fédéral qui leur a dénié la qualité pour recourir contre une décision de la FINMA. L'arręt attaqué est ainsi une décision finale (art. 90 LTF), rendue par le Tribunal administratif fédéral (art. 86 al. 1 let. a LTF) dans une cause de droit public (art. 82 let. a LTF). Destinataires de l'arręt entrepris, les recourantes ont par ailleurs un intéręt digne de protection ŕ en demander l'annulation, dčs lors que ledit arręt refuse d'entrer en matičre sur un BGE 145 II 168 S. 171recours qu'elles ont déposé. Cet intéręt existe indépendamment et sans préjudice du motif d'irrecevabilité retenu par le Tribunal administratif fédéral, lequel constitue l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral (ATF 135 II 145 consid. 3.1 p. 148; arręt 2C_36/2018 du 27 mars 2018 consid. 1.2). Partant, il faut reconnaître aux intéressées la qualité pour recourir dans la présente procédure au sens de l'art. 89 al. 1 LTF.
3. Il reste ŕ examiner d'office, sous l'angle de la recevabilité, si le recours ne concerne pas un domaine dans lequel la voie du recours en matičre de droit public auprčs du Tribunal fédéral est fermée en application de l'art. 83 LTF. En l'occurrence, le présent recours est dirigé contre un arręt d'irrecevabilité qui concerne, sur le fond, la reconnaissance, par une autorité helvétique, d'une décision étrangčre, ainsi que la faculté, donnée ŕ cette męme autorité étrangčre, de réclamer les avoirs appartenant ŕ une banque de son pays dans la mesure oů ces biens se trouvent en Suisse. Il s'agit ainsi de se demander si la présente cause, qui présente un lien étroit avec une procédure étrangčre, tombe dans le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF.
3.1 Aux termes de l'art. 83 let. h LTF, le recours en matičre de droit public est irrecevable contre les décisions en matičre d'entraide administrative internationale, ŕ l'exception de l'assistance administrative en matičre fiscale. Il ressort des travaux préparatoires relatifs ŕ la LTF, que le législateur fédéral a adopté l'exception de l'art. 83 let. h LTF, afin de décharger le Tribunal fédéral de toute juridiction en matičre d'entraide administrative internationale. Il a considéré que le Tribunal administratif fédéral devait reprendre le rôle d'instance unique de recours dans une matičre oů, jusqu'alors, les décisions des autorités administratives fédérales étaient, en rčgle générale, directement attaquables devant le Tribunal fédéral. Ce transfert de compétences du Tribunal fédéral au Tribunal administratif fédéral reposait sur la volonté de garantir une certaine bričveté de la procédure en matičre d'entraide administrative. Une exécution rapide des mesures d'entraide constituait, selon le Conseil fédéral, un atout considérable de la Suisse dans un domaine oů notre pays est soumis ŕ de fortes pressions au niveau international (Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4000, spéc. 4030 et 4121 s.; aussi YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, 2008, n. 2871). Cela étant, le Tribunal fédéral n'a jamais défini précisément la notion d'"entraide administrative internationale", ni par lŕ męme circonscrit le champ d'application de l'art. 83 let. h LTF.BGE 145 II 168 S. 172Il ne s'est notamment jamais prononcé sur la recevabilité, sous l'angle de cette disposition, d'un recours dirigé contre la reconnaissance de mesures applicables en cas d'insolvabilité d'une banque qui auraient été prononcées ŕ l'étranger. La question aurait pu se poser dans une affaire 2C_237/2009 du 28 septembre 2009. La cause a toutefois été rayée du rôle faute d'intéręt actuel au recours, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas eu besoin d'opérer un examen de recevabilité détaillé.
3.2 Pour déterminer si la présente cause concerne un cas d'entraide administrative internationale au sens de l'art. 83 let. h LTF, il convient tout d'abord de se demander si l'objet de la contestation constitue, au fond, un acte d'entraide internationale.
3.2.1 En l'occurrence, la décision de la FINMA du 13 mars 2017, contre laquelle les recourantes prétendent avoir qualité pour recourir, fait suite ŕ une demande de X. S.A., sous la direction de l'AREB. Elle reconnaît en Suisse un plan de résolution bancaire que cette autorité étrangčre a adopté en date du 21 avril 2016 et qui pose les bases d'une procédure d'assainissement et de liquidation de la banque précitée en Principauté d'Andorre. Cette procédure, décidée et exécutée par l'AREB, consiste, en substance et selon les constatations du Tribunal administratif fédéral et les pičces du dossier (cf. art. 105 al. 2 LTF), en la scission de la banque en deux entités, l'une apte ŕ reprendre dčs que possible une marche commerciale ordinaire (going concern), l'autre destinée ŕ une liquidation solvable (solvent wind down). Dans ce but, il a été prévu, entre autres mécanismes d'assainissement, de créer une banque-relais (bridge bank), en l'occurrence Z. Les clients de X. S.A. sont progressivement transférés vers celle-ci aprčs que l'AREB a établi qu'ils ne présentent aucune incertitude en lien avec les normes LAB-CFT.
3.2.2 La décision de la FINMA du 13 mars 2017 ne se limite pas ŕ reconnaître le plan de résolution susmentionné. Elle habilite simultanément l'AREB ŕ réclamer la position que détient X. S.A. auprčs de Y. SA. Elle présente ainsi un lien direct avec la procédure entamée par l'autorité étrangčre précitée en Principauté d'Andorre. Elle permet ŕ celle-ci de récupérer le patrimoine que X. S.A. détient en Suisse, en particulier les titres intermédiés qui pourraient y ętre déposés ou sous-déposés. Grâce ŕ la décision de la FINMA, l'AREB peut mener ŕ bien le plan de résolution adopté pour la banque andorrane, en particulier procéder au transfert de l'entier des avoirs des clients ayant démontré leur conformité aux normes de lutte contre BGE 145 II 168 S. 173le blanchiment d'argent auprčs de Z. et, ŕ terme, procéder ŕ la liquidation des biens de X. S.A. L'autorité andorrane a besoin de cette décision, qu'elle a d'ailleurs elle-męme requise par l'intermédiaire de X. S.A. qu'elle dirige, pour récupérer les avoirs de la banque précitée dans la mesure oů ils sont situés en Suisse.
3.2.3 Il convient de rappeler, ŕ titre de comparaison, qu'une société non bancaire déclarée en faillite ŕ l'étranger - respectivement sa masse en faillite - n'aurait pas qualité pour agir directement en Suisse, par voie d'actions ou de poursuites, aux fins de recouvrer une créance (parmi plusieurs: ATF 137 III 570 consid. 2 p. 572 ss; ATF 134 III 366 consid. 9 p. 374 ss). Elle devrait demander ŕ un tribunal suisse de reconnaître le jugement en Suisse et d'ouvrir une procédure de faillite ancillaire (art. 166 ss LDIP [RS 291]), c'est-ŕ-dire d'entamer une procédure que le Tribunal fédéral assimile ŕ un acte d'entraide judiciaire internationale (ATF 141 III 222 consid. 4 p. 222; ATF 139 III 236 consid. 4.2 p. 238; ATF 135 III 566 consid. 4.4 p. 573, ATF 135 III 40 consid. 2.5.1 p. 44; aussi arręt 5A_450/2013 du 6 juin 2014 consid. 1.1, non publié in ATF 140 III 379; aussi Message du 24 mai 2017 concernant une modification de la loi fédérale sur le droit international privé [chap. 11: faillite et concordat], FF 2017 3863, spéc. 3866). Le fait que la société intéressée soit, dans le cas d'espčce, une banque étrangčre n'a pas d'incidences juridiques fondamentales, les męmes principes étant mutatis mutandis applicables (arręt 5A_952/2013 du 25 juillet 2014 consid. 3; cf. aussi ATF 141 III 222 consid. 4 p. 224; DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, n° 1 ad art. 37g LB). D'un point de vue fonctionnel, la procédure de reconnaissance du plan de résolution de X. S.A. ne se distingue pas fondamentalement d'une procédure ordinaire de reconnaissance de faillite étrangčre. Il s'agit pour l'autorité étrangčre qui a adopté ce plan, soit l'AREB, de pouvoir récupérer les avoirs que la banque a déposés auprčs de Y. SA, afin de procéder ŕ l'assainissement et, ŕ terme, ŕ la liquidation de cette męme banque et d'exécuter ainsi une tâche publique qui lui a été confiée dans son pays.
3.2.4 Il découle de ce qui précčde que la décision de la FINMA qui permet ŕ l'AREB de mener ŕ bien l'exécution de sa résolution du 21 avril 2016 doit ętre qualifiée d'acte d'entraide internationale. En autorisant cette autorité andorrane ŕ exécuter son plan de résolution bancaire en Suisse, la FINMA a procédé ŕ un acte de collaboration qui, en l'espčce, implique deux autorités appartenant ŕ des Etats différents, mais se soutenant dans l'accomplissement de leurs tâches (cf. BGE 145 II 168 S. 174notamment ALAIN WURZBURGER, in Commentaire de la LTF, 2e éd. 2014, n° 5 ad art. 84a LTF; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, n. 2039; CHRISTOPH WINZELER, in Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Stichwort "Amtshilfe", 2002, p. 41). Le fait qu'en l'occurrence, la FINMA n'ait pas ouvert, ni mené elle-męme ŕ bien une procédure de faillite ancillaire, mais simplement autorisé l'AREB ŕ réclamer directement la position que X. S.A. détient auprčs de Y. SA, n'est pas déterminant. L'entraide couvre tous les actes de procédure requis par une autorité étrangčre qui lui servent ŕ instruire une cause ou ŕ exécuter une décision (cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., n. 2049). Elle peut évidemment consister, comme en l'espčce, dans le fait d'autoriser une autorité étrangčre ŕ effectuer des actes en Suisse (cf. SCHWOB/MÜLLER, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, 2015, n° 21 ad art. 37g LB; aussi MARTIN PHILIPP WYSS, Gesetzgebungsbedarf bei der internationalen Amtshilfe?, in Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, 2009, p. 245).
3.3 Pour tomber sous le coup de l'irrecevabilité prévue ŕ l'art. 83 let. h LTF, il ne suffit pas qu'un acte constitue un cas d'entraide internationale. Il faut encore que l'entraide octroyée par la FINMA soit de nature "administrative".
3.3.1 En l'espčce, la FINMA, établissement autonome de droit public chargé de surveiller les marchés financiers en Suisse (cf. art. 1 et 5 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers; loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA; RS 956.1), a donné droit ŕ la requęte de reconnaissance ŕ l'origine de la présente procédure en se fondant sur l'art. 37g al. 1 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques, LB; RS 952.0). Cette disposition lui confčre la compétence de reconnaître des décisions de faillite et des mesures applicables en cas d'insolvabilité prononcées ŕ l'étranger, ce qu'elle a en l'occurrence fait aprčs s'ętre assurée que la Principauté d'Andorre garantirait la réciprocité d'une mesure comparable requise par la Suisse (cf. art. 105 al. 2 LTF). La FINMA a considéré que l'art. 37g al. 1 LB s'appliquait en la présente cause, dčs lors que la résolution de l'AREB du 21 avril 2016 trouvait directement son origine dans l'insolvabilité effective de X. S.A. qui s'était déclarée en cessation de paiement devant le juge civil en 2015. La FINMA a en outre décidé qu'en application de l'art. 37g al. 2 LB, l'AREB pouvait BGE 145 II 168 S. 175également ętre habilitée ŕ réclamer la position que la banque andorrane détient auprčs de Y. SA, sans qu'il soit nécessaire de procéder ŕ une procédure de faillite ancillaire en Suisse. Aux termes de cette disposition, la FINMA peut en effet remettre le patrimoine situé en Suisse ŕ la masse en faillite étrangčre si la procédure d'insolvabilité étrangčre traite de maničre équivalente les créances garanties par gage et les créances privilégiées en vertu de l'art. 219 LP des créanciers domiciliés en Suisse et si elle prend dűment en compte les autres créances des créanciers domiciliés en Suisse. Le législateur a accordé une telle faculté ŕ la FINMA, afin de permettre la liquidation du patrimoine d'une banque étrangčre situé sur le territoire suisse sous forme simplifiée, sous la surveillance de la FINMA (par analogie au chap. 15 de la loi américaine sur les faillites; cf. Message du 12 mai 2010 concernant la modification de la loi fédérale sur les banques [garantie des dépôts], FF 2010 3645, spéc. 3673), et d'éviter l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse.
3.3.2 Il ressort de ce qui précčde que l'assistance fournie par la FINMA, par le truchement de sa décision du 13 mars 2017, représente un mécanisme administratif régi par le droit public suisse, en l'occurrence l'art. 37g LB. Le législateur suisse, ŕ l'instar du législateur andorran, a fait le choix de confier ŕ une autorité administrative chargée de la surveillance financičre la tâche de décider de la faillite des banques et des mesures en cas de risques d'insolvabilité, sur la base de rčgles spécifiques de droit public, et, le cas échéant, de reconnaître des décisions de faillite et des mesures similaires étrangčres. L'entraide fournie peut donc ętre qualifiée d'administrative (cf., dans ce sens et sur les conséquences de l'application des rčgles de la LB, plutôt que de celles de la LDIP, aux banques étrangčres en faillite, DANIEL STAEHELIN, in Basler Kommentar, Bankengesetz, 2e éd. 2013, nos 7, 8b et 8k ad art. 37g LB).
3.4 Il découle de ce qui précčde que le présent recours n'est pas recevable en tant que recours en matičre de droit public. Dirigé contre un arręt du Tribunal administratif fédéral portant, au fond, sur la reconnaissance d'un plan de résolution d'une banque étrangčre, ainsi que sur la liquidation simplifiée des biens de la banque se trouvant en Suisse, il concerne un cas d'entraide administrative internationale, soit un domaine dans lequel cette voie de recours n'est pas ouverte en application de l'art. 83 let. h LTF.
4. Le présent recours ne peut pas ętre transformé en recours en matičre civile. Comme cela a déjŕ été exposé, le législateur a BGE 145 II 168 S. 176expressément soumis la problématique de la surveillance, de la faillite et de l'assainissement des banques ŕ un régime spécial de droit public. L'arręt querellé ne s'assimile donc pas ŕ une décision en matičre de poursuite pour dettes et faillite, ni ŕ une décision prise en application de normes de droit public dans une matičre connexe au droit civil (p. ex. décision sur la reconnaissance et l'exécution d'une autre décision ou sur l'entraide en matičre civile; art. 72 al. 2 let. a et b, ch. 1, LTF; cf. arręts 5A_712/2018 du 20 novembre 2018 consid. 1.1 et 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 1.1, selon lesquels la reconnaissance et l'exécution d'une décision donnent lieu ŕ un recours en matičre civile, pour autant seulement que la décision ŕ reconnaître ou ŕ exécuter soit de nature civile; aussi KLETT/ESCHER, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 3e éd. 2018, n° 7 ad art. 72 LTF).Il est enfin précisé que, dirigé contre un arręt du Tribunal administratif fédéral, le recours n'est pas non plus recevable au titre de recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 LTF a contrario).