145 III 241 - Schweizerisches Bundesgericht

Urteilskopf
145 III 241


31. Extrait de l'arręt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matičre civile)4A_596/2018 du 7 mai 2019
Regeste
Art. 18 und 312 ff. OR; Negativzins; Auslegung nach dem Vertrauensprinzip. "Darlehen" einer Summe Geldes zu einem gegenüber einem Referenzzinssatz (LIBOR Zinssatz für sechs Monate) indexierten variablen Zins zuzüglich einem fixen Zinssatz (Marge). Unabhängig davon, ob eine solche Vereinbarung als Darlehensvertrag zu qualifizieren ist, steht es den Parteien jedenfalls frei, die Zahlung eines Negativzinses zu vereinbaren (der keinen Zins im juristischen Sinne darstellt). Ob der mittlerweile negative Referenzzinssatz zur Aufhebung der fixen Marge oder gar zur Umkehrung des Zinsflusses führen kann, ist eine Frage der Vertragsauslegung (E. 3).
Sachverhalt ab Seite 241
BGE 145 III 241 S. 241
A.
A.a Le 20 juillet 2006, A. et L. AG ont conclu un contrat intitulé "Certificate evidencing indebtedness (Schuldschein)" dont il ressortait que L. AG mettrait 100'000'000 fr. ŕ disposition de A. et que le pręt porterait intéręt au taux LIBOR-CHF (London Interbank Offered Rate) BGE 145 III 241 S. 242ŕ six mois augmenté d'un taux fixe de 0.0375 % par an dčs le 10 aoűt 2006.Les intéręts dus semestriellement les 10 février et 10 aoűt de chaque année devaient ętre déterminés par le taux LIBOR-CHF deux jours ouvrables avant le début de chaque période d'intéręts (art. 2). A. s'engageait ŕ rembourser intégralement le montant en capital ŕ l'échéance de paiement des intéręts survenant en aoűt 2026 (art. 3). Par ailleurs, tout paiement en exécution du contrat devait intervenir, en monnaie ayant cours en Suisse ŕ la date d'exigibilité, sur le compte du pręteur indiqué ŕ l'emprunteur (art. 4).Selon l'article 5, lettre a, deuxičme phrase, du contrat, "In the event that the Borrower is required by law to make any deductions or withholdings, the Borrower shall pay such additional amounts of principal and interest as may be necessary so that the Lender shall receive the same amounts that it would have received without such withholding or deduction".Parmi les cas de défauts prévus par le contrat, les parties sont convenues que: "The Lender and/or each assignee shall be entitled to declare the Loan or its participation in the loan due and to demand immediate redemption of the Loan or the relevant part thereof plus accrued interest if the Borrower fails to pay interest or principal within 10 Banking Days from the relevant due date after notice by the Agent on behalf of the Lender" (art. 6, [i]).
A.b Ultérieurement, la participation de L. AG a été reprise pour moitié par N. AG et pour moitié par B. (50'000'000 fr. chacune).
A.c L'introduction d'un taux d'intéręt négatif ŕ - 0.75 % sur les avoirs en comptes de virement, prélevé ŕ partir du 22 janvier 2015, ainsi que l'abolition du taux plancher entre le franc suisse et l'euro annoncée le 15 janvier 2015 par la Banque nationale suisse (ci-aprčs: BNS), ont eu pour conséquence le basculement du taux LIBOR-CHF ŕ six mois dans des taux négatifs.En avril 2013, ŕ la suite du maintien des taux de référence dans des valeurs négatives, la Loan Market Association a publié des recommandations dans lesquelles elle préconisait de prévoir un plancher de 0 % pour le taux d'intéręt variable prévu contractuellement ou d'ajouter des clauses de garantie de la marge fixe.Par pli du 2 février 2015, B. a suggéré ŕ A. que le contrat du 20 juillet 2006 soit modifié afin d'introduire un taux plancher du LIBOR-CHF BGE 145 III 241 S. 243ŕ six mois de 0 %. L'objectif consistait ŕ limiter le taux d'intéręt ŕ concurrence de la marge fixe de crédit pour le cas oů le taux variable serait négatif. A. a décliné cette proposition le lendemain.
A.d Par lettre du 31 mars 2015, A. a constaté que B. avait failli ŕ son obligation d'établir les taux d'intéręt applicables et de les lui transmettre aux échéances convenues.Par pli du 28 avril 2015, B. s'est exécutée et a fixé ŕ 0 % le montant global des intéręts dus en exécution du contrat du 20 juillet 2006, en précisant renoncer de façon exceptionnelle et gracieuse ŕ la marge fixe pour la période commençant le 10 février 2015.Par courrier électronique du 18 aoűt 2015, B. a informé A. que le taux d'intéręt pour la période du 10 aoűt 2015 au 10 février 2016 était similaire ŕ celui de la période précédente.
A.e Par courrier du 4 septembre 2015, A. a mis B. en demeure de fixer le taux d'intéręt applicable conformément au contrat - ce qui devait aboutir, selon elle, ŕ des taux négatifs - et de procéder ensuite au virement des sommes ainsi déterminées sur son compte bancaire avant le 21 septembre 2015. B. s'y est opposée.
A.f En septembre 2015, A. a reçu un avis de paiement d'intéręts de l'un de ses pręteurs menant au versement d'un total de 713'620 fr. d'intéręts négatifs en sa faveur. En octobre 2015, A. a reçu un autre avis de paiement d'intéręts négatifs. Le pręteur lui annonçait qu'un montant de 425'475 fr. lui serait crédité.Une offre de contrat de pręt transmise par U. SA ŕ A. fait également mention d'un emprunt en capital de 60'000'000 fr. avec un taux d'intéręt ŕ - 0,55 %. Le document précise que "les intéręts seront crédités directement sur [le] compte postal" de A.
B.
B.a Le 30 novembre 2016, A. a saisi le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve d'une demande en paiement dirigée contre B., dans laquelle elle concluait au paiement par cette derničre d'un montant de 183'539 fr. 03 avec intéręts ŕ 5 % l'an dčs le 10 décembre 2015.Par jugement du 22 décembre 2017, le Tribunal de premičre instance a rejeté la demande en paiement.
B.b Statuant par arręt du 17 septembre 2018, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genčve a rejeté l'appel interjeté par la demanderesse contre ce jugement, qu'elle a confirmé. BGE 145 III 241 S. 244 La cour cantonale a considéré en bref que la volonté réelle des parties était de conclure un contrat de pręt de consommation (art. 312 CO), ŕ teneur duquel la défenderesse devait mettre ŕ disposition de la demanderesse la somme de 100'000'000 fr., avec intéręts ŕ un taux LIBOR-CHF ŕ six mois plus 0.0375 % par an, soit un taux variable indexé plus une marge fixe. Le contrat était en revanche muet sur les conséquences d'un intéręt LIBOR-CHF négatif, ainsi que sur une éventuelle garantie de la marge de 0.0375 % convenue en faveur de la défenderesse. Par ailleurs, il ne ressortait aucunement des déclarations de volonté ou de l'attitude des parties, au moment de la conclusion du contrat, qu'elles auraient été d'accord sur les conséquences d'une chute de l'intéręt global (taux variable + marge) dans le négatif. Une interprétation subjective n'étant pas possible, il convenait de recourir ŕ l'interprétation objective du contrat et de rechercher le sens et la portée objectifs que les parties pouvaient de bonne foi donner ŕ leurs clauses contractuelles en référence aux normes relatives ŕ ce contrat.En concluant un contrat de pręt dont les clauses prévoyaient le paiement d'intéręts, les parties ne pouvaient de bonne foi qu'envisager leurs obligations respectives telles qu'elles ressortent de la loi, ŕ savoir que le pręteur met le capital ŕ disposition de l'emprunteur, qui s'engage ŕ lui payer des intéręts en rémunération du pręt (cf. art. 313 CO) et ŕ lui restituer ledit capital ŕ l'échéance du contrat (art. 312 CO). Ainsi, ŕ moins que les parties n'en aient expressément convenu, ce qui n'était pas le cas en l'espčce, une interprétation objective du contrat ne conduisait pas au retournement de l'obligation de paiement des intéręts de l'emprunteur au pręteur, ni ne garantissait ŕ ce dernier un droit absolu ŕ la marge convenue. Retenir le contraire, en l'absence de clauses contractuelles spécifiques, serait insoutenable au regard de l'économie du contrat de pręt telle qu'une personne de bonne foi devait la concevoir. Par conséquent, l'intéręt total - soit l'addition du taux variable et de la marge - ne pouvait ętre que positif ou nul.En l'espčce, la chute du taux LIBOR-CHF ŕ six mois avait réduit la marge ŕ néant, du fait de l'absence de toute clause contractuelle de garantie de celle-ci, entraînant la survenance d'un taux d'intéręt contractuel total négatif. Cette situation ne pouvant pas survenir dans le cadre d'un contrat de pręt dans lequel rien n'était expressément prévu ŕ ce sujet, le taux total devait ętre arręté ŕ zéro, sans qu'il soit nécessaire de recourir ŕ l'application de la clausula rebus sic stantibus. En conséquence, les prétentions de la demanderesse devaient ętre rejetées. BGE 145 III 241 S. 245
C. La demanderesse a interjeté un recours en matičre civile au Tribunal fédéral contre l'arręt du 17 septembre 2018.Le Tribunal fédéral a rejeté le recours. (résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1 Le pręt de consommation est un contrat par lequel le pręteur s'oblige ŕ transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles ŕ l'emprunteur, ŕ charge pour ce dernier de lui en rendre autant de męme espčce et qualité (art. 312 CO). A la fin du contrat, l'emprunteur doit rendre au pręteur la propriété d'autant de choses de męme espčce et qualité (SCHÄRER/MAURENBRECHER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 6e éd. 2015, n° 11 ad art. 312 CO; TERCIER ET AL., Les contrats spéciaux, 5e éd. 2016, n. 2529).Les dispositions régissant le contrat de pręt de consommation ne sont pas de nature impérative, de sorte que les parties peuvent en principe aménager librement leur relation contractuelle (art. 1 et 19 CO).
3.2 En matičre civile, le pręt est réputé gratuit (art. 313 al. 1 CO). En matičre de commerce, le pręt est en revanche présumé onéreux, de telle sorte que des intéręts sont dus (art. 313 al. 2 CO), ŕ moins que les parties n'aient prévu le contraire (ALEXANDER BLAESER, Die Zinsen im schweizerischen Obligationenrecht, 2011, p. 83; SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n° 2 ad art. 313 CO; ROLF H. WEBER, in Berner Kommentar, 2013, n° 9 ad art. 313 CO; BOVET/RICHA, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2e éd. 2012, n° 3 ad art. 313 CO; PETER HIGI, in Zürcher Kommentar, 3e éd. 2003, n° 13 ad art. 313 CO). Le pręt est de nature commerciale lorsque le pręteur octroie des pręts ŕ titre professionnel (comme une banque) ou lorsque l'emprunteur utilise les fonds dans un but lié ŕ ses affaires (SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n° 3 ad art. 313 CO; BOVET/RICHA, op. cit., n° 3 ad art. 313 CO).Le taux d'intéręt est en principe fixé par la convention (art. 314 al. 1 CO).
3.3 La notion d'intéręt n'est pas définie par le code des obligations. L'intéręt est généralement considéré comme étant la compensation due au créancier pour le capital dont celui-ci est privé (ATF 136 III 247 consid. 5; ATF 115 II 349 consid. 3; 52 II 228 consid. 3; VON TUHR/ BGE 145 III 241 S. 246PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, vol. I, 3e éd. 1974, p. 68; GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. II, 10e éd. 2014, n. 2350; TERCIER ET AL., op. cit., n. 2537; BLAESER, op. cit., p. 6; pour une définition partiellement différente, cf. BENEDIKT MAURENBRECHER, Das verzinsliche Darlehen im schweizerischen Recht, 1995, p. 89 ss). En d'autres termes, l'intéręt constitue la contrepartie de la mise ŕ disposition du capital pendant la durée du pręt (ATF 136 III 247 consid. 5). Son montant est déterminé en fonction du taux appliqué, de la somme prętée et de la durée du pręt (ATF 115 II 349 consid. 3; 52 II 228 consid. 3; TERCIER ET AL., op. cit., n. 2537).Considéré ŕ la lumičre de la définition susmentionnée, un intéręt négatif ne constitue pas un intéręt au sens juridique du terme visé par les dispositions du code des obligations (JEAN-MARC SCHALLER, Negativzinsen im Aktiv- und Passivgeschäft von Banken, in Festschrift für Rolf H. Weber, 2016, p. 250; MAURENBRECHER/ECKERT, Aktuelle vertragsrechtliche Aspekte von Negativzinsen, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2015 p. 369 s.;MARTIN PLENIO, Negativzinsen auf Girokontoguthaben bei der SNB - Eine rechtliche Betrachtung, RSDA 2015 p. 528; contra : ROHNER/WINKLER, Negativzinsen aus steuerrechtlicher Sicht, Zürcher Steuerpraxis [ZStP] 1/2018 p. 23ss). En effet, en présence d'intéręts négatifs, l'on assiste ŕ une inversion des flux de paiement. Ce n'est ainsi plus l'emprunteur qui rémunčre le pręteur, mais au contraire ce dernier qui rétribue celui-lŕ (MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 377; SCHALLER, op. cit., p. 250). Certains auteurs qualifient l'intéręt négatif de "frais" que le pręteur d'une somme d'argent doit payer ŕ l'emprunteur, calculés selon le montant dű et la durée de la dette, sans aucune conséquence sur la qualification du contrat comme contrat de pręt (cf. consid. 3.5.2 infra; MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 370; ANDREAS HÜNERWADEL, in OR, Kommentar, schweizerisches Obligationenrecht, 3e éd. 2016, no 6 ad art. 313 CO; cf. aussi ATF 105 lb 348; s'agissant de la qualification sous l'angle du droit fiscal, cf. ROHNER/WINKLER, op. cit., p. 4).
3.4 Selon l'art. 5 al. 1 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la Banque nationale suisse (LBN; RS 951.11), la BNS a pour mission de conduire la politique monétaire dans l'intéręt général du pays. Aux termes de l'art. 17 LBN, les banques doivent détenir des réserves minimales en vue de contribuer au bon fonctionnement du marché monétaire (al. 1). La BNS peut, au moyen d'une ordonnance, soumettre les émetteurs de monnaie électronique et d'autres émetteurs de moyens BGE 145 III 241 S. 247de paiement ŕ l'obligation de détenir des réserves minimales, lorsque leur activité menace d'entraver gravement la mise en oeuvre de la politique monétaire (al. 2). Selon l'art. 18 al. 1 LBN, la BNS fixe le taux des réserves minimales que les banques doivent détenir en moyenne pour une période donnée; sont considérés comme réserves minimales les pičces de monnaie, billets de banque et avoirs en comptes de virement ŕ la BNS que les banques détiennent en francs suisses. Conformément ŕ l'art. 18 al. 5 LBN, la BNS fixe les modalités dans une ordonnance.Dans l'ordonnance du 18 mars 2004 relative ŕ la loi fédérale sur la Banque nationale suisse (OBN; RS 951.131), la BNS a défini ŕ l'art. 13 OBN les actifs libellés en francs suisses que les banques peuvent prendre en compte pour satisfaire ŕ l'obligation de détenir des réserves minimales - soit les pičces de monnaie courantes, les billets de banque et les avoirs en comptes de virement ŕ la BNS - et ŕ l'art. 14 OBN les engagements, libellés en francs suisses, dont elles doivent tenir compte pour le calcul des réserves minimales. Selon l'art. 15 al. 1 OBN, les réserves minimales ŕ détenir s'élčvent ŕ 2,5 % de la moyenne des montants que les engagements déterminants ont atteints ŕ la fin de chacun des trois mois précédant la période d'application concernée.Selon le chiffre 2.2.1 de ses Conditions générales - qui régissent les opérations qu'elle conclut en vertu des art. 9 ss LBN -, la BNS peut rémunérer les avoirs en comptes de virement ou prélever un intéręt négatif sur ces avoirs s'ils excčdent un certain montant (montant exonéré) qu'elle détermine; le cas échéant, la BNS fixe dans une note le taux de l'intéręt négatif, les montants exonérés et d'autres modalités; le taux d'intéręt et les montants exonérés peuvent ętre modifiés en tout temps.Selon sa note du 1er mai 2015 concernant le prélčvement d'un intéręt négatif sur les avoirs en comptes de virement, la BNS, se fondant sur le chiffre 2.1.3 de ses anciennes Conditions générales (correspondant au chiffre 2.2.1 en vigueur depuis le 1er janvier 2019), prélčve un intéręt négatif, fixé ŕ - 0,75 % par an ŕ compter du 22 janvier 2015 et jusqu'ŕ nouvel avis, sur les avoirs en comptes de virement libellés en francs suisses, si ces avoirs excčdent un certain montant exonéré, calculé selon le chiffre 4 de la note.En prélevant un intéręt négatif sur les avoirs en comptes de virement détenus par les banques auprčs d'elle, la BNS avait pour objectif de BGE 145 III 241 S. 248faire passer le taux LIBOR pour les pręts interbancaires en francs suisses - qu'elle ne contrôle pas directement, puisqu'il est déterminé par les conditions sur le marché interbancaire, mais dont elle peut influencer le niveau notamment par le prélčvement d'un intéręt négatif sur les avoirs en comptes de virement - en territoire négatif, ce qui a immédiatement été le cas et est encore le cas ŕ ce jour, étant précisé que l'intéręt négatif prélevé sur les avoirs en comptes de virement est toujours fixé ŕ - 0,75 % par an.
3.5
3.5.1 Dans le cadre des pręts bancaires, il est fréquent que les parties prévoient un taux d'intéręt indexé ŕ un taux variable (par exemple LIBOR ou EURIBOR [Euro Interbank Offered Rate]), de maničre que le calcul des intéręts contractuels soit lié aux conditions du marché (SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n° 2 ad art. 314 CO; MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 375; CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT, Negativzins: Vergütung für die Übernahme des Geldwertrisikos durch den Kapitalnehmer, Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft [ZfPW] 1/2015 p. 370). Elles ajoutent généralement ŕ ce taux variable servant d'indice un taux fixe, lequel est communément considéré comme la marge que la banque se réserve en guise de rémunération et de compensation pour le risque de crédit encouru (BLAESER, op. cit., p. 93; MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 375; ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., p. 370; SCHALLER, op. cit., p. 265 s.).La chute du taux de référence dans des valeurs négatives - en raison singuličrement de la politique monétaire de la BNS (cf. consid. 3.4 supra) - peut, en fonction de la marge convenue par les parties ŕ un tel contrat de pręt, mener ŕ un taux d'intéręt total négatif (SCHALLER, op. cit., p. 265). Il reste ŕ déterminer si les intéręts négatifs sont compatibles avec la notion męme de pręt de consommation et les conséquences qu'entraîne le passage d'un taux d'intéręt total dans des valeurs négatives.
3.5.2 A l'échéance du pręt, l'emprunteur est en principe tenu de restituer au pręteur autant de biens de męme espčce et qualité (art. 312 al. 1 CO). Comme les dispositions régissant le contrat de pręt de consommation ne sont pas de nature impérative, les parties peuvent en principe aménager librement leur relation contractuelle (cf. consid. 3.1 supra). Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que les parties étaient libres de prévoir, dans le cadre d'un contrat de pręt partiaire, une participation aux pertes, admettant par lŕ męme que le montant ŕ BGE 145 III 241 S. 249 restituer ŕ l'issue du contrat puisse ętre inférieur ŕ celui consenti au départ, sans que cela altčre la qualification du contrat de pręt partiaire (ATF 99 II 303 consid. 4). La doctrine majoritaire estime également que les parties peuvent déroger ŕ l'art. 312 CO, en prévoyant notamment que l'emprunteur devra restituer, au terme du pręt, un montant inférieur ŕ celui qu'il a reçu (SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., no 11 ad art. 312 CO; MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 377; WEBER, op. cit., no 64 ad art. 312 CO; MAURENBRECHER, op. cit., p. 126; contra: DIETER MEIER, Das partiarische Darlehen, 1988, p. 25). Si les parties conviennent que l'emprunteur devra rembourser un montant supérieur ŕ celui mis ŕ sa disposition, il s'agit d'un pręt onéreux. Si elles prévoient que l'emprunteur restituera une somme inférieure au capital pręté, cette différence correspond ŕ une donation (SCHÄRER/ MAURENBRECHER, op. cit., no 12a ad art. 312 CO; BLAESER, op. cit., p. 81; HIGI, op. cit., no 92 ad art. 312 CO). Plus délicate est en revanche la question de savoir si les intéręts négatifs sont conciliables avec l'essence męme du contrat de pręt. En effet, les intéręts négatifs affectent l'équilibre męme du contrat de pręt, puisque les intéręts ne constituent alors plus la contrepartie de la mise ŕ disposition du capital, mais une obligation supplémentaire ŕ la charge du pręteur. En d'autres termes, l'emprunteur est rétribué pour l'utilisation d'un capital mis ŕ sa disposition et peut se contenter de rembourser une somme inférieure au montant pręté (SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., no 1c ad art. 314 CO). Plusieurs auteurs semblent admettre que les parties puissent convenir d'un taux d'intéręt aléatoire pouvant, le cas échéant, aboutir au versement d'intéręts négatifs, sans que cela ne remette en question la qualification de pręt (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., p. 373 s.; SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., n° 1c ad art. 314 CO, qui opčrent une distinction entre les opérations de dépôt et l'activité de crédit de la banque; MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 377. Ces deux auteurs estiment en revanche qu'un contrat prévoyant un taux d'intéręt négatif fixe serait contraire ŕ la nature du contrat de pręt). Les parties peuvent exclure le paiement d'intéręts négatifs en prévoyant expressément que le taux d'intéręt total (taux de référence + taux fixe) ne peut pas ętre inférieur ŕ zéro, ou encore stipuler que le taux de référence lui-męme, en tant que base de calcul de l'intéręt dű contractuellement, ne peut pas ętre inférieur ŕ zéro, ce qui permet de garantir dans tous les cas la marge de la banque (cf. les recommandations de la Loan Market Association, lettre A.c supra). En vertu du principe de la liberté contractuelle, il leur est également BGE 145 III 241 S. 250 loisible de prévoir expressément le paiement d'intéręts négatifs par le pręteur ŕ l'emprunteur (PLENIO, op. cit., p. 528 s.). S'il n'est pas certain qu'une telle convention soit encore compatible avec l'essence męme du contrat de pręt, elle n'en est pas moins valable et devrait ętre qualifiée de contrat de pręt atypique ou de contrat innommé (cf. sur ce point, SCHÄRER/MAURENBRECHER, op. cit., no 1c ad art. 314 CO).La question de savoir si le passage en territoire négatif du taux de référence, voire du taux d'intéręt total incluant la marge de la banque, peut conduire ŕ la suppression de cette marge, voire ŕ l'inversion de l'obligation de paiement des intéręts en ce sens que c'est le pręteur qui doit payer des intéręts négatifs ŕ l'emprunteur, doit ętre résolue par l'interprétation du contrat conclu par les parties. En l'absence de clauses expresses dans le contrat de pręt et lorsqu'une volonté réelle et commune des parties ŕ cet égard ne peut pas ętre établie, comme en l'espčce, il y a lieu d'interpréter le contrat selon la théorie de la confiance.
3.5.3 Trois conceptions s'affrontent s'agissant des conséquences du passage en territoire négatif du taux de référence.Selon une premičre approche, le taux d'intéręt global ne saurait ętre inférieur ŕ la marge de la banque (MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 376; SCHÄRER/MAURENBRECHER, op.cit., no 1c ad art. 314 CO; cf. aussi en droit allemand: HANNS-PETER KOLLMANN, Negative Zinsen, Eine rechtsökonomische Analyse, 2016, p. 135; WOLFGANG ERNST, Negativzinsen aus zivilrechtlicher Sicht - ein Problemaufriss, Zeitschrift für die gesamte Privatrechtswissenschaft[ZfPW] 1/2015p. 253; en droit français: FRANCIS-J. CRÉDOT, Variation du taux d'intéręt en fonction d'un indice monétaire (LIBOR CHF 3 mois) - Taux devenu négatif - Obligation du pręteur d'appliquer le taux d'intéręt négatif, Revue de droit bancaire et financier n. 2, mars 2016, p. 18; SAMIN/TORCK, Taux d'intéręt négatif, obligation de restitution de l'emprunteur, rémunération du pręteur et marge commerciale de la banque: zéro est arrivé ou zéro pointé ?, Revue de droit bancaire et financier n. 6, novembre 2018, p. 3 s.). Une interprétation objective de la convention devrait ainsi aboutir ŕ la conclusion que le pręteur souhaitait conserver un bénéfice issu des intéręts fixes prévus contractuellement. En d'autres termes, il existerait une limitation (floor) de l'indice de référence ŕ 0 %. Selon MAURENBRECHER/ECKERT, lorsque les parties n'ont pas expressément convenu du paiement d'intéręts BGE 145 III 241 S. 251négatifs par le pręteur ŕ l'emprunteur, un renversement du paiement des intéręts ne devrait qu'exceptionnellement ętre couvert par la volonté hypothétique des parties, d'autant plus que dans le contrat de crédit, la partie intitulée "intéręts" ne fait généralement référence qu'aux obligations de l'emprunteur (MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 375 s.).Selon une deuxičme conception, si le taux d'intéręt total devient négatif au point que la marge est réduite ŕ néant, le taux d'intéręt total équivaut ŕ 0 % et aucune des parties ne doit payer d'intéręts ŕ l'autre. Ainsi, si la marge ne doit pas ętre préservée, cela ne signifie pas encore que l'emprunteur dispose d'une prétention ŕ l'encontre du pręteur pour le solde des intéręts qui serait inférieur ŕ 0 % (SCHALLER, op. cit., p. 266 s.; cf. aussi en droit allemand: SIMON BEHR, Vertragsrechtliche Zulässigkeit negativer Verzinsung im Einlagenbereich, 2018, p. 195 s.; BINDER/ETTENSBERGER, "Automatischer" Negativzins bei darlehensvertraglichen Zinsänderungsklauseln im Niedrigzinsumfeld? - Vertragsauslegung und Lösungsansätze -, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht [WM] 2015 p. 2073 s.; en droit français: FRANCK AUCKENTHALER, Taux d'intéręt négatif: le monde ŕ l'envers?, Revue de droit bancaire et financier n. 6, novembre 2016, p. 11; Rapport du Haut Comité Juridique de la place financičre de Paris sur la problématique des taux d'intéręts négatifs du 30 mars 2017, p. 10 s.). Si les parties souhaitent maintenir la marge, indépendamment de la variation de l'indice de référence, elles doivent dčs lors prévoir une clause spécifique ŕ cet effet (SCHALLER, op. cit., p. 267).La troisičme approche revient ŕ admettre que le taux d'intéręt global puisse entrer en territoire négatif, permettant ainsi ŕ l'emprunteur de réclamer des intéręts au pręteur. Ainsi, lorsque les parties ont prévu un calcul des intéręts selon la formule "taux variable + marge", elles ont accepté que cela puisse entraîner un intéręt total négatif (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., p. 373 s.; cf. aussi en droit allemand: LANGNER/MÜLLER, Negativzinsen im Passivgeschäft auf dem Prüfstand, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht [WM] 2015 p. 1983). Selon ZELLWEGER-GUTKNECHT, si une inversion de l'obligation de paiement des intéręts ne va pas ŕ l'encontre de la nature de l'intéręt en tant que contrepartie du pręt - en tout cas lorsque les parties ont prévu de fixer le taux d'intéręt contractuel selon une formule comprenant distinctement une marge générale et un taux de référence -, il convient de déterminer par interprétation si les parties ont effectivement pręté ŕ la composante variable le sens d'une garantie de valeur. BGE 145 III 241 S. 252A cet égard, cet auteur estime que tant que les parties ne devaient pas, lors de la conclusion du contrat, tabler sur des taux de refinancement négatifs, un indice variable négatif pourrait, pour les contrats conclus avant l'apparition de taux d'intéręts négatifs, ętre considéré comme égal ŕ zéro en tant que taux de référence pour la détermination de l'intéręt contractuel (ZELLWEGER-GUTKNECHT, op. cit., p. 373 s.).
3.5.4 En l'espčce, il est constant que les parties ont conclu un contrat de pręt de consommation (art. 312 CO), ŕ teneur duquel le pręteur devait mettre ŕ disposition de la demanderesse la somme de 100'000'000 fr., le pręt portant intéręt au taux LIBOR-CHF ŕ six mois augmenté d'un taux fixe de 0.0375 % par an, soit un taux variable indexé plus une marge fixe, et que cette clause ne prévoyait ni plafond ni plancher ŕ son application.Le contrat ne contient aucune disposition sur les conséquences d'un éventuel passage du taux LIBOR-CHF ŕ six mois en territoire négatif, ni sur une éventuelle garantie de la marge de 0.0375 % convenue en faveur de la défenderesse. Aucune clause du contrat ne traite expressément de la possibilité d'un renversement de l'obligation de paiement des intéręts. Au contraire, plusieurs de ses dispositions se réfčrent expressément au paiement d'intéręts par la seule demanderesse.Par ailleurs, il n'apparaît pas que les parties devaient, lors de la conclusion du contrat le 20 juillet 2006 - soit huit ans et demi avant l'introduction par la BNS, le 22 janvier 2015, d'un taux d'intéręt négatif sur les avoirs en comptes de virement -, tabler sur des taux de refinancement négatifs, ni que la défenderesse puisse se refinancer ŕ un taux d'intéręt négatif, étant précisé que les banques ne se refinancent pas nécessairement aux taux de référence sur le marché interbancaire (cf. MAURENBRECHER/ECKERT, op. cit., p. 375).Dans ces circonstances, l'interprétation objective du contrat ne permet pas de retenir, selon le sens qui pouvait lui ętre donné de bonne foi au moment de sa conclusion, qu'en cas d'évolution du taux LIBOR-CHF ŕ six mois en territoire négatif, ce serait le cas échéant ŕ la défenderesse de payer ŕ la demanderesse des intéręts négatifs.Le caractčre onéreux du pręt s'apprécie en principe au regard de la durée totale du pręt, sauf lorsque comme en l'espčce les parties ont réglé spécifiquement le calcul des intéręts en prévoyant des périodes d'intéręts déterminées. Ainsi, la question du flux des intéręts doit ętre examinée en fonction de chaque période d'intéręts choisie par les parties. BGE 145 III 241 S. 253 La cour cantonale a certes retenu que compte tenu de leur qualité de professionnels de la branche et du caractčre fluctuant des marchés monétaires et financiers, les parties avaient clairement envisagé que des fluctuations du taux LIBOR-CHF puissent survenir. Toutefois, cela ne suffit pas ŕ retenir qu'elles auraient également envisagé un renversement, ne serait-ce que temporaire, de l'obligation de payer des intéręts, en cas de passage du taux LIBOR-CHF ŕ six mois en territoire négatif.La demanderesse ne peut par ailleurs rien déduire en sa faveur du fait que, dans le cadre d'autres pręts qu'elle a contractés ou aurait pu contracter ŕ des dates inconnues, des intéręts négatifs lui ont été ou auraient pu lui ętre versés par le pręteur (cf. lettre A.f supra), dčs lors qu'on ignore tout du contenu des relations contractuelles qui ont été ou auraient pu ętre nouées.De męme, la demanderesse ne peut rien tirer en sa faveur du fait que, selon des pičces qu'elle a produites en appel seulement et que les juges cantonaux ont considérées comme irrecevables - soit un arręt de la Cour d'appel de Colmar (France) du 8 mars 2017 (pičce 38) ainsi qu'une ordonnance de référé d'un Tribunal parisien rendue le 25 septembre 2017 (pičce 39) -, des tribunaux français auraient jugé que dans le cas de pręts en francs suisses d'une durée de 25 ans, avec un taux d'intéręt variable basé sur le taux LIBOR-CH ŕ trois mois sans stipulation d'un plancher, le caractčre onéreux du pręt devait s'apprécier sur la totalité de la durée contractuelle et n'était pas annulé par le fait que le taux d'intéręt devienne négatif durant une certaine période. En effet, des décisions françaises prises en application du droit français, et au regard d'un état de fait largement inconnu, ne sont d'aucune pertinence pour l'interprétation objective du contrat présentement litigieux selon le droit suisse et sur la base des circonstances concrčtes de la présente espčce. De męme et pour les męmes motifs, il importe peu que dans deux décisions récentes auxquelles se réfčre la défenderesse, la Cour supręme d'Autriche ait considéré qu'une évolution négative du taux d'intéręt de référence ne pouvait pas aboutir ŕ ce que le pręteur soit tenu de payer des intéręts ŕ l'emprunteur.
3.5.5 Subsiste la question de savoir si, en application du principe de la confiance, l'interprétation du contrat conclu par les parties permet de retenir que celles-ci entendaient préserver la marge fixe du pręteur de 0,0375 %, indépendamment de la variation du taux LIBOR-CHF BGE 145 III 241 S. 254ŕ six mois, ou au contraire limiter uniquement le taux d'intéręt global ŕ 0 % sans garantir la marge bénéficiaire du pręteur. La marge correspond ŕ la rémunération du pręteur pour les coűts et les risques engagés dans l'exécution du contrat. Faute de clause spécifique, on pourrait soutenir que les parties n'entendaient objectivement pas assurer au pręteur la réalisation d'un gain minimum correspondant ŕ la marge. Par conséquent, le pręteur devrait supporter le risque de voir sa marge amputée par la variation, défavorable pour lui, de l'indice de référence.Il ne faut cependant pas perdre de vue que le contrat conclu en l'espčce est réputé onéreux (art. 313 al. 2 CO). A défaut d'accord contraire, l'emprunteur est ainsi tenu de verser des intéręts au pręteur. Le caractčre onéreux du pręt s'apprécie en principe au regard de la durée totale du pręt. En l'espčce, les parties ont toutefois prévu de calculer et de payer les intéręts ŕ intervalles semestriels, avec la possibilité de dénoncer le pręt en cas de retard dans le paiement des intéręts. Il paraît raisonnable d'y voir objectivement la volonté d'obtenir une contrepartie ŕ chaque échéance. Il est dčs lors tout aussi raisonnable de soutenir que la variation de l'indice de référence ne saurait en l'occurrence conduire ŕ la suppression de la marge, sous peine d'ôter ŕ la convention conclue par les parties son caractčre onéreux. La marge fixe, déterminée notamment en fonction du risque de crédit encouru, ne dépend pas de l'évolution de l'indice de référence, étranger ŕ sa fixation. Admettre le contraire et considérer que la marge puisse ętre réduite en cas de passage en territoire négatif du taux de référence LIBOR-CHF ŕ six mois pourrait revenir ŕ nier la fixité de la marge convenue par les parties et ŕ faire dépendre la marge de la variation de l'indice de référence. Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la convention a été conclue par les parties en 2006, soit ŕ une époque oů elles pouvaient difficilement prévoir que la marge serait potentiellement affectée par le passage en territoire négatif de l'indice de référence. Sur le vu de ce qui précčde, l'interprétation de la convention consistant ŕ retenir que les parties entendaient préserver la marge du pręteur, indépendamment de la variation du taux de référence LIBOR-CHF ŕ six mois, apparaît ŕ tout le moins tout aussi défendable que celle opérée par la cour cantonale.Point n'est toutefois besoin de trancher cette question dans la mesure oů la défenderesse a renoncé dans le cadre de la présente procédure ŕ déposer une demande reconventionnelle en vue de réclamer le paiement de la marge. BGE 145 III 241 S. 255
3.5.6 En définitive, force est de constater que, contrairement ŕ ce que soutient la demanderesse, les juges cantonaux n'ont pas violé les principes régissant l'interprétation des contrats en retenant, sur la base d'une interprétation objective du contrat de pręt litigieux qui échappe ŕ la critique, que la demanderesse ne peut pas réclamer ŕ la défenderesse le paiement d'intéręts négatifs, ce qui conduit au rejet de la demande.