BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 14 W (pat) 309/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 21. September 2004 … B E S C H L U S S In der Einspruchssache betreffend das Patent 100 58 558 … - 2 - hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 21. September 2004 unter Mitwirkung des Rich-ters Dr. Wagner als Vorsitzenden, des Richters Harrer sowie der Richterinnen Dr. Proksch-Ledig und Dr. Schuster beschlossen: Das Patent 100 58 558 wird widerrufen. G r ü n d e I Die Erteilung des Patents 100 58 558 mit der Bezeichnung „Verfahren und Vorrichtung zur Herstellung eines Quarzglaskörpers“ ist am 7. November 2002 veröffentlicht worden. Gegen dieses Patent ist am 6. Februar 2003 Einspruch erhoben worden. Der Ein-spruch ist auf die Behauptung gestützt, der Gegenstand des Streitpatents sei un-ter anderem gegenüber dem durch die Entgegenhaltungen E2 JP 61 – 091 035 A und E7 EP 0 968 969 A2 belegten Stand der Technik nicht patentfähig (§ 21 Abs Nr 1 PatG). In einer Zwischenverfügung ist ua E11 JP 60 – 081 035 A - 3 - als weiterer Stand der Technik genannt worden. Die Einsprechende ist insbesondere der Ansicht, dass die Verfahren nach den Ansprüchen 1 nach Haupt- und Hilfsantrag, ausgehend von den im Oberbegriff der Ansprüche enthaltenen Verfahrensmerkmalen, die dem Stand der Technik gemäß der Druckschrift E7 entsprächen, nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhten. Es sei dem Stand der Technik unzweifelhaft zu entnehmen, dass ein Quarzglas-körper mit einer kuppenförmigen Ablagerungsfläche erzeugt und diese während des Abscheidens durch das Zusammenwirken diverser Maßnahmen, die einer Änderung entgegenwirken, beibehalten werde. Dabei sei auch eine flache Kuppe als eine Kuppe anzusehen, zumal eine bestimmte Form in der Patentschrift ohne-hin nicht näher beschrieben sei. Zudem führe die Patentinhaberin in der Patent-schrift selbst aus, dass die konkrete Form der Kuppe erst in zweiter Linie für die Erzielung homogener Materialeigenschaften von Bedeutung sei. Auch die Ausgestaltung des sich bildenden Quarzglaskörpers mit einer Oberflä-chenschicht aus porösem SiO2 nach Anspruch 1 des Hauptantrags könne die er-finderische Tätigkeit nicht begründen. Denn ohne besondere Vorkehrungen bilde sich eine poröse Kruste an der Oberfläche des Glaskörpers im Verlauf seines Wachstums infolge der niedrigeren Temperatur von selbst aus. Die Anordnung der Messpunkte nach Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag sei trivial, weil die Beobachtung einer Wölbung schon aus geometrischen Überlegungen die Anordnung zweier Messpunkte im Abstand zueinander erfordere. Andernfalls könne keine verlässliche Aussage über die Krümmung einer kuppenförmigen Ab-lagerungsfläche als Voraussetzung für deren Beibehaltung während des Abschei-dens erhalten werden. Die Einsprechende beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen. - 4 - Die Patentinhaberin beantragt, das Patent mit einer Anspruchsfassung gemäß Hauptantrag vom 28. November 2003 aufrecht zu erhalten, hilfsweise das Patent mit einer Anspruchs- fassung gemäß Hilfsantrag vom 28. November 2003 aufrecht zu erhalten. Die ordnungsgemäß geladene Patentinhaberin hat ihren Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgezogen und ist, wie von ihr angekündigt, nicht erschienen. Schriftsätzlich trägt sie vor, sowohl die Patentansprüche 1 gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag, betreffend das Verfahren, als auch die auf die Vorrichtung abge-stellten Patentansprüche 13 und 12 gemäß Haupt- und Hilfsantrag seien gegen-über der Druckschrift E7 als nächst kommendem Stand der Technik abgegrenzt. Deren Ziel sei es aber, eine möglichst plane Ablagerungsfläche zu erzeugen. Da-her sehe sie auch keine Maßnahmen zur Beibehaltung einer kuppenförmigen Ab-lagerungsfläche vor. Darüber hinaus seien Maßnahmen, die einer Änderung der Kuppengeometrie während des Abscheidens entgegenwirken, um deren Kon-stanthaltung zu gewährleisten, nicht beschrieben. Im Ergebnis seien Verfahren und Vorrichtung gemäß Haupt- und Hilfsantrag neu und beruhten auch gegenüber einer Kombination der Druckschrift E7 mit dem üb-rigen im Verfahren befindlichen Stand der Technik auf einer erfinderischen Tätig-keit. Der Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag lautet: „1. Verfahren für die Herstellung eines Quarzglaskörpers, indem ei-nem Abscheidebrenner (7) eine siliziumhaltige Ausgangsverbindung zugeführt, in einer dem Abscheidebrenner (7) zugeordneten Brenner-flamme (6) daraus SiO2-Partikel gebildet, diese auf einer Ablage- - 5 - rungsfläche (9) eines um eine Mittelachse (3) rotierenden und mit ge-regelter Abzugsgeschwindigkeit in Richtung der Mittelachse (3) abge-zogenen Trägers (2) abgeschieden und unter Bildung des Quarzglas-körpers (8) verglast werden, wobei der Abstand zwischen dem Ab-scheidebrenner (7) und der Ablagerungsfläche (9) geregelt wird, und wobei die geometrische Form der Ablagerungsfläche (9) während des Abscheidens beibehalten wird, dadurch gekennzeichnet, dass eine kuppenförmige Form der Ablagerungsfläche (9) während des Abscheidens erzeugt und beibehalten wird, indem bei einer Ände-rung der Kuppengeometrie Maßnahmen ergriffen werden, um dieser Änderung entgegenzuwirken, und dass der sich bildende Quarzglas-körper (8) mit einer Oberflächenschicht (18) aus porösem SiO2 verse-hen ist, die eine Schichtdicke von mindestens 5 mm und eine Dichte von höchstens 80% der spezifischen Dichte von Quarzglas aufweist.“ Der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag hat folgenden Wortlaut: „1. Verfahren für die Herstellung eines Quarzglaskörpers, indem einem Abscheidebrenner (7) eine siliziumhaltige Ausgangsverbin-dung zugeführt, in einer dem Abscheidebrenner (7) zugeordneten Brennerflamme (6) daraus SiO2-Partikel gebildet, diese auf einer Ablagerungsfläche (9) eines um eine Mittelachse (3) rotierenden und mit geregelter Abzugsgeschwindigkeit in Richtung der Mit-telachse (3) abgezogenen Trägers (2) abgeschieden und unter Bildung des Quarzglaskörpers (8) verglast werden, wobei der Ab-stand zwischen dem Abscheidebrenner (7) und der Ablagerungs-fläche (9) geregelt wird, dadurch gekennzeichnet, dass eine kuppenförmige Form der Ablagerungsfläche (9) wäh-rend des Abscheidens erzeugt und beibehalten wird, indem bei - 6 - Änderungen der Kuppengeometrie Maßnahmen ergriffen werden, um dieser Änderung entgegenzuwirken, indem durch optische Ab-bildung von mindestens einem Teil der Ablagerungsfläche (9) eine Kuppenkontur (16) erhalten, und daraus ein Maß für die aktuelle geometrische Form der Ablagerungsfläche (9) ermittelt wird an-hand einer Messvorschrift, die eine Ermittlung mindestens zweier voneinander beabstandeter Messpunkte (30, 33) auf der Kuppen-kontur (16) umfasst, wovon der erste Messpunkt (30) auf Höhe der Mittellinie (3), und der zweite Messpunkt (33) mit vorgegebenem radialen Abstand (35) von der Mittellinie (3) ermittelt wird.“ Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der Ansprüche 2 bis 12 gemäß Hauptantrag und 2 bis 11 gemäß Hilfsantrag, welche besondere Ausfüh-rungsformen der Verfahren nach den Ansprüchen 1 betreffen, als auch der An-sprüche 13 bis 16 gemäß Hauptantrag und 12 bis 15 gemäß Hilfsantrag, die auf eine Vorrichtung zur Herstellung eines Quarzglaskörpers gerichtet sind, wird auf den Akteninhalt verwiesen. II 1. Über den Einspruch ist gemäß § 147 Abs 3 Satz 1 Ziff 1 PatG durch den Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts zu entscheiden. 2. Der Einspruch ist frist- und formgerecht erhoben und mit Gründen verse-hen, somit zulässig. Er führt zum Widerruf des Patents. 3. Die Zulässigkeit der geltenden Ansprüche 1 bis 16 gemäß Hauptantrag und 1 bis 15 gemäß Hilfsantrag ist unbestritten. Sie bedarf keiner näheren Erörterung, da die Ansprüche 1 gemäß Haupt- und Hilfsantrag an mangelnder Patentfähigkeit scheitern. - 7 - 4. Das Verfahren nach Anspruch 1 des Hauptantrags mag gegenüber dem entgegengehaltenen Stand der Technik neu sein, beruht aber jedenfalls gegen-über der Lehre der E7 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Anspruch 1 nach Hauptantrag betrifft nach seinem Oberbegriff ein Verfahren für die Herstellung eines Quarzglaskörpers, indem ei-nem Abscheidebrenner eine siliziumhaltige Ausgangsverbindung zugeführt, in einer dem Abscheidebrenner zugeordneten Brenner-flamme daraus SiO2-Partikel gebildet, diese auf einer Ablage-rungsfläche eines um eine Mittelachse rotierenden und mit gere-gelter Abzugsgeschwindigkeit in Richtung der Mittelachse abge-zogenen Trägers abgeschieden und unter Bildung des Quarzglas-körpers verglast werden, wobei der Abstand zwischen dem Ab-scheidebrenner und der Ablagerungsfläche geregelt wird, und wo-bei die geometrische Form der Ablagerungsfläche während des Abscheidens beibehalten wird. Die Patentinhaberin selbst hat diesen Oberbegriff formuliert, um das beanspruchte Verfahren gegen das aus E7 bekannte „abzugrenzen“. Eigenständig Erfinderi-sches hat sie für die Merkmale des Oberbegriffs nicht geltend gemacht; auch der Senat kann dies nicht erkennen. Ausgehend von diesem Stand der Technik liegt dem Streitpatent die Aufgabe zu Grunde, ein Verfahren anzugeben, das die Herstellung eines Quarzglaskörpers nach dem VAD-Prozess mit möglichst homogenen Materialeigenschaften ermög-licht; ferner soll eine Vorrichtung bereitgestellt werden, mittels der derartige Quarzglaskörper reproduzierbar hergestellt werden können (Sp 2 Z 53 bis 59). - 8 - Die Aufgabe soll gemäß Hauptantrag gelöst werden, indem in Verbindung mit den Maßnahmen des Oberbegriffs von Anspruch 1 a. eine kuppenförmige Form der Ablagerungsfläche während des Ab-scheidens erzeugt wird, b. diese während des Abscheidens beibehalten wird, c. indem bei einer Änderung der Kuppengeometrie Maßnahmen ergriffen wer-den, um dieser Änderung entgegenzuwirken, d. wobei der sich bildende Quarzglaskörper mit einer Oberflächenschicht aus porösem SiO2 versehen ist, die eine Schichtdicke von mindestens 5 mm und eine Dichte von höchstens 80% der spezifischen Dichte von Quarzglas aufweist. Die Erzeugung einer kuppenförmigen Ablagerungsfläche nach Merkmal a. und de-ren Beibehaltung nach Merkmal b. ist entgegen den Ausführungen der Patentin-haberin aber bereits durch E7 bekannt. Denn dort wird ausdrücklich darauf hinge-wiesen, dass die Ablagerungsfläche des sich bildenden Quarzglaskörpers auch konvex in Bezug auf die Aufwachsrichtung sein kann (vgl. insbesondere Fig 2A iVm S 7 Z 21 bis 29 u Fig 11 Sp A iVm S 14 Z 31 bis 33 u 45 bis 47). Auch auf die Verfahrensmaßnahme c. stellt die E7 bereits ab. So wird nach Bei-spiel 7 die Form der Ablagerungsfläche mit einer ITV-Kamera beobachtet und Än-derungen durch die Regelung der Brenngaszufuhr entgegengewirkt (insbes S 16 Z 27 bis 29). Dies betrifft zwar nur eine sehr flache Kuppe (iSd in Fig 5 bzw Fig 11 Sp B skizzierten Form). Anspruch 1 nach Hauptantrag schreibt aber -wie die ge-samte Streitpatentschrift- keine bestimmte Kuppenform vor, vielmehr wird in der Beschreibung ausgeführt, dass die konkrete Form der Kuppe für den Erfolg des Abscheideprozesses erst in zweiter Linie eine Rolle spielt (Streit-PS Sp 3 Z 42 bis 47) und im Ausführungsbeispiel hat der Einstellmechanismus für die „Abstandsre-gelung“ Vorrang vor dem Einstellmechanismus für die „Beibehaltung der Kuppen-form“. Im Übrigen bedarf es keines erfinderischen Zutuns, die in den Beispielen 6 - 9 - und 7 für die Beibehaltung einer flachen Form der Ablagerungsfläche beschriebe-nen Maßnahmen auf die ausdrücklich konvexen Ablagerungsflächen nach den Vergleichsbeispielen 1 bis 3 und Beispiel 8 zu übertragen. Das mit d. bezeichnete Merkmal des Anspruchs 1 nach Hauptantrag ist in der Druckschrift E7 nicht ausdrücklich beschrieben. Nach dem überzeugenden Vortrag der Einsprechenden, den die Patentinhaberin schon mangels Anwesenheit in der mündlichen Verhandlung nicht bestreiten, ge-schweige denn widerlegen konnte, bildet sich eine solche Oberflächenschicht ge-wissermaßen von selbst und regelmäßig, sofern hiergegen nicht besondere Maß-nahmen ergriffen werden. In Fig 2 der E2 ist am Beispiel eines Sootkörpers -also bei niedrigeren Temperaturen- der sich um den Auftreffpunkt der Brennerflamme einstellende Temperaturgradient aufgezeigt. Nach den Darlegungen der Einspre-chenden, an denen zu zweifeln für den Senat keine Veranlassung besteht, führt ein vergleichbarer Temperaturgradient bei den absolut höheren Temperaturen der (direkten) Quarzglaskörperherstellung dazu, dass an der Zylindermantelfläche die Temperatur für ein vollständiges Verglasen der SiO2-Partikel nicht mehr ausreicht und somit eine poröse Sootschicht entsteht. Für diese Argumentation der Einspre-chenden spricht, dass die Patentinhaberin keine Maßnahmen angegeben hat, die einen gezielten Aufbau der Schicht vorsehen (Sp 8 Z 37 bis 44, Sp 9 Z 46 bis 59). 5. Für das Verfahren nach Anspruch 1 des Hilfsantrags kann Neuheit unter-stellt werden, auch dieses beruht aber jedenfalls nicht auf einer erfinderischen Tä-tigkeit. Der Oberbegriff dieses Anspruchs unterscheidet sich vom Oberbegriff des Patent-anspruchs 1 nach Hauptantrag lediglich durch das Fehlen der am Ende aufge-führten Maßnahme „und wobei die geometrische Form der Ablagerungsfläche (9) während des Abscheidens beibehalten wird“, so dass hierfür sinngemäß die vor-stehenden Ausführungen zum Hauptantrag gelten. - 10 - Das hilfsweise beanspruchte Verfahren weist ferner anstelle von Merkmal d. des Verfahrens nach Anspruch 1 nach Hauptantrag folgende Merkmale auf: e. Durch optische Abbildung von mindestens einem Teil der Ablage-rungsfläche wird eine Kuppenkontur erhalten; f. daraus wird ein Maß für die aktuelle geometrische Form der Ablage-rungsfläche anhand einer Messvorschrift ermittelt, die eine Ermittlung mindestens zweier voneinander beabstandeter Messpunkte auf der Kuppenkontur umfasst, g. wovon der erste Messpunkt auf Höhe der Mittellinie und der zweite Messpunkt mit vorgegebenem radialen Abstand von der Mittellinie ermittelt wird. Bezüglich der Merkmale a. bis c. des Verfahrensanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag, die mit Verfahrensanspruch 1 nach Hauptantrag übereinstimmen, wird auf die obi-gen Ausführungen verwiesen. Eine Anregung, gemäß vorstehend mit e. bezeichnetem Verfahrensmerkmal, durch optische Abmessung mindestens eines Teils der Ablagerungsfläche Anga-ben über die Kuppenkontur zu erhalten, kann der Fachmann ebenfalls bereits der E7 entnehmen. Dort wird in den Vergleichsbeispielen 1 und 2 die Kuppenform überwacht (insbes S 14 Z 31 bis 33 u 45 bis 47 iVm Fig 11, Sp A). Erfolgt diese Überwachung der Kuppenform mit einer IR- bzw ITV-Kamera (gemäß S 6 Z 35 bis 39 bzw S 15 Z 47 bis 50, Z 56/57 u S 16 Z 27 bis 29), was für den Fachmann zu-mindest naheliegend ist, so ist zwangsläufig das Merkmal e. erfüllt. Ob damit auch schon die Merkmale f. und g. vorweggenommen sind, weil 1. die Überwachung der Kuppenform mittels einer IR bzw ITV-Kamera, die nach dem gesamten Inhalt der E7 über die Ermittlung der aktuel- - 11 - len Temperaturverteilung an der Ablagerungsfläche erfolgt, eine IR-Aufnahme dieser Fläche zumindest im Ausschnitt liefert, der sinnvoll-erweise das Zentrum, aber auch zahlreiche weitere, zwangsläufig ra-dial von der Mittelachse beabstandete Bildpunkte abbildet und 2. der Anspruch 1 gemäß Hilfsantrag nach seinem Wortlaut nicht fordert, dass die beabstandeten Messpunkte nicht Teile einer Gesamtabbil-dung sein dürfen, sondern isoliert voneinander vorliegen müssen, wie dies durch Fig 3 mit zugehöriger Beschreibung suggeriert werden könnte, kann dahinstehen. Auch die Vermessung einer Kuppenform an diskreten, vonein-ander isolierten Messpunkten war nämlich auf einem eng benachbarten Gebiet, der Herstellung poröser Glaskörper, ausweislich des Patents Abstract of Japan der E11 bereits bekannt. Die Übertragung dieses Messprinzips auf die Herstellung von Quarzglaskörpern übersteigt das Routinekönnen eines Fachmannes nicht. Nach alledem können die Patentansprüche 1 nach Haupt- und Hilfsantrag man-gels erfinderischer Tätigkeit ihrer Gegenstände keinen Bestand haben. 6. Die Ansprüche 2 bis 16 gemäß Hauptantrag und 2 bis 15 gemäß Hilfsan-trag teilen das Schicksal der jeweiligen Patentansprüche 1 („Elektrisches Spei-cherheizgerät“, GRUR 1997, 120). Wagner Harrer Proksch-Ledig SchusterNa
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