BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 14 W (pat) 8/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 17. Dezember 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache … betreffend die Patentanmeldung 101 08 906.6-41 hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2004 unter Mitwirkung des Vorsit-zenden Richters Dr. Schröder, des Richters Harrer sowie der Richterin Dr. Proksch-Ledig und des Richters Dr. Gerster - 2 - beschlossen: Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und das Patent erteilt. Bezeichnung: Kosmetisches Erzeugnis Anmeldetag: 23. Februar 2001 Der Erteilung liegen folgende Unterlagen zugrunde: Patentansprüche 1 bis 3, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2004, Beschreibung Seiten 1 bis 12, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 17. Dezember 2004, 1 Seite Zeichnungen, Figur 1 gemäß Offenlegungsschrift. G r ü n d e I. Mit dem angefochtenen Beschluß vom 17. Oktober 2002 hat die Prüfungsstelle für Klasse A 61 K des Deutschen Patent- und Markenamtes die Patentanmeldung 101 08 906.6 - 41 mit der Bezeichnung „Kosmetisches Erzeugnis" zurückgewiesen. - 3 - Die Zurückweisung ist im wesentlichen damit begründet, das seinerzeit bean-spruchte kosmetische Erzeugnis beruhe in Hinblick auf die Entgegenhaltungen (1) DE 42 15 502 C2 (2) US 54 74 777 A (3) EP 0 613 728 A2 (4) EP 0 565 713 B1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ihr Patentbegehren im Umfang der in der mündlichen Verhandlung überreichten Patentansprüche 1 bis 3 und einer hieran angepassten Beschreibung sowie Fi-gur 1 weiterverfolgt. Der geltende Patentanspruch 1 lautet: „Kosmetisches Erzeugnis, umfassend eine schäumbare flüssige kosmetische Zusammensetzung mit zwei beim Ruhen entmischba-ren flüssigen Phasen, wovon wenigstens eine Phase tensidhaltig ist, zur Reinigung der Haut oder der Haare, konfektioniert in einem an sich bekannten Behälter für flüssige kosmetische Erzeugnisse mit einem Schaum-applikator, wobei die kosmetische Zusammenset-zung eine Viskosität im Bereich von 5 bis 150 mPa·s aufweist und eine Kombination wenigstens eines anionischen Tensids mit we-nigstens einem amphoteren oder nichtionischen Tensid umfasst, und wobei der Behälter zumindest in einem Teilbereich durchsichtig oder transparent ist, wobei die kosmetische Zusammensetzung erhältlich ist durch Vermischen von 5 bis 60 Gew.-% einer Lipidphase und 40 bis 95 Gew.-% einer Tensid enthaltenden wässrigen Phase und sich die wässrige Phase beim Ruhen als untere Phase abscheidet, wobei die wässrige Phase einen Tensidgehalt von 21 bis 60 Gew.-% auf-weist.“ - 4 - Die sich daran anschließenden Patentansprüche 2 und 3 sind auf Weiterbildungen des mit Patentanspruch 1 angegebenen kosmetischen Erzeugnisses gerichtet. Zu deren Wortlaut wird auf den Inhalt der Akte verwiesen. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung trägt die Anmelderin im Wesentlichen vor, daß das nunmehr beanspruchte kosmetische Erzeugnis vom entgegengehal-tenen Stand der Technik nicht nahegelegt werde. Die Entgegenhaltung (2) nenne zwar kosmetische Reinigungsmittel, die anionische und amphotere Tenside ent-halten könnten, eine Schäumbarkeit der beschriebenen Zusammensetzungen sei dort aber nicht explizit angegeben. Diese ergebe sich für den Fachmann auch nicht aus dem Gebrauch der Formulierungen oder aus der im Beispiel 4 genann-ten Zusammensetzung. Selbst wenn diese oberflächenaktive Substanzen, die ua als Schaumverstärker Verwendung finden könnten, enthalte, sei damit nicht von vornherein die Schäumbarkeit der diese enthaltenden Zusammensetzungen ge-geben, weil die die Lipidphase bildenden Fette und Öle bekannterweise als Schaumbrecher fungierten. In diesem Zusammenhang verweist sie auch auf das bereits schriftsätzlich vorgelegte Dokument (5) Römpp’s Chemie-Lexikon 8. Auflage S 3705. Mit dem anmeldungsgemäß angegebenen Tensid-Gehalt in Verbindung mit den weiteren im Patentanspruch 1 genannten Maßnahmen sei es aber möglich, eine schäumbare Zusammensetzung bereitzustellen, die eine stabile Emulsionsphase mit nur einem Teil der wässrigen Phase zusammen mit der Lipidphase ausbilde, während sich mit dem Rest der wässrigen Phase sodann das im Ruhen ange-strebte zweiphasige System ergebe. Die Anmelderin beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und das Patent zu er-teilen auf der Basis der Patentansprüche 1 bis 3 und der ange- - 5 - passten Beschreibung, jeweils überreicht in der mündlichen Ver-handlung sowie Zeichnung gemäß Offenlegungsschrift. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig und führt zu dem im Tenor angege-benen Ergebnis. 1. Die geltendenden Patentansprüche 1 bis 3 sind zulässig. Der Patentanspruch 1 geht auf die ursprünglich eingereichten Patentansprüche 1, 2, 4 und 8 iVm der ur-sprünglich eingereichten Beschreibung S 5 Z 15 bis 17 sowie Z 34 bis S 6 Z 8, S 6 Z 10 bis 12 und S 7 Z 10 bis 12 iVm den Beispielen 1 und 2 zurück. Die rückbezo-genen Patentansprüche 2 und 3 entsprechen den ursprünglich eingereichten Pa-tentansprüchen 6 und 7. 2. Das beanspruchte kosmetische Erzeugnis ist neu. So werden zwar mit den Entgegenhaltungen (1) und (2) zweiphasige kosmetische Zusammensetzungen beschrieben. Abgesehen davon, daß dabei Hinweise zur Schäumbarkeit der Zu-sammensetzung fehlen, unterscheiden sich die dort angegebenen kosmetischen Formulierungen alleine schon hinsichtlich der Zusammensetzung bzw des Gehal-tes an Tensiden von den mit Patentanspruch 1 genannten. In den Entgegenhal-tungen (3) und (4) werden lediglich Shampoos und Seifen beispielhaft als schäumbare Flüssigkeiten erwähnt, ohne daß damit weitere Ausführungen zu de-ren Zusammensetzungen verbunden wäre. 3. Das kosmetische Erzeugnis gemäß geltendem Patentanspruch 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. - 6 - Der Anmeldung liegt die Aufgabe zugrunde, ein zweiphasiges kosmetisches Er-zeugnis bereitzustellen, das zur Verwendung als Duschbad geeignet ist (vgl gel-tende Unterlagen S 2 Abs 2). Gelöst werden soll diese Aufgabe durch das im Anspruch 1 angegebene kosmeti-sche Erzeugnis zur Reinigung der Haut oder der Haare, das eine aus zwei, beim Ruhen entmischbaren, flüssigen Phasen bestehende Zusammensetzung umfaßt, die eine Viskosität im Bereich von 5 bis 150 mPa·s aufweist und durch das Vermi-schen von 5 bis 60 Gew.-% einer Lipidphase und 40 bis 95 Gew.-% einer Tensid enthaltenden wässrigen Phase erhältlich ist, ferner eine Kombination wenigstens eines anionischen Tensids mit wenigstens einem amphoteren oder nichtionischen Tensid enthält, wobei die wässrige Phase einen Tensidgehalt von 21 bis 60 Gew.-% aufweist und diese Zusammensetzung sodann in einem an sich bekannten Be-hälter für flüssige kosmetische Erzeugnisse mit einem Schaumapplikator konfekti-oniert ist. Den nächstliegenden Stand der Technik stellt die im einleitenden Teil der vorlie-genden Beschreibung zitierte Entgegenhaltung (2) dar. Dieses Dokument be-schreibt flüssige, reinigende, kosmetische Zusammensetzungen, die aus zwei Phasen - einer wässrigen Phase und einer Ölphase - bestehen. Dabei enthält die wässrige Phase oberflächenaktive Substanzen, bei denen es sich ua auch um Mi-schungen anionischer und amphoterer Tenside handeln kann. Anwendung finden diese Zubereitungen in Form ihrer Emulsionen, die sich beim Ruhen wieder in zwei Phasen auftrennen und damit dem Verbraucher ein ästhetisch attraktives Er-scheinungsbild bieten (vgl Patentanspruch 1 iVm Beschreibung Sp 1 Z 11 bis 14, Z 37 bis 41 und 55 bis 59). Da diese gewünschte rasche Entmischung der Phasen bei solchen kosmetischen Formulierungen aber nur dann zu erreichen ist, wenn die Viskosität der Zusam-mensetzung hinreichend niedrig ist, sind diese, wie dazu in der vorliegenden Be-schreibung der Anmeldung ausgeführt wird, mit dem Nachteil verbunden, daß sie - 7 - im Zuge der Anwendung rasch von Haut und Haaren ablaufen. Die Zugabe von Verdickern jedoch, die diesem entgegenwirken könnte, wirken sich wiederum bei den Entmischungszeiten kontraproduktiv aus (vgl geltende Unterlagen S 1 Abs 2 bis S 2 Abs 1). Gemäß geltendem Patentanspruch 1 wird daher vorgeschlagen, diesem Nachteil durch die Applikation solcher Zusammensetzungen in Form eines Schaumes zu begegnen, ohne dabei allerdings die Viskosität zu erhöhen, um auf diese Weise weiterhin die gewünschte rasche Entmischbarkeit der Emulsionen zu gewährleisten. Anregungen jedoch, die gemäß Patentanspruch 1 zu ergreifenden Maßnahmen in Erwägung zu ziehen, um dieses Ziel zu erreichen, werden mit der Entgegenhal-tung (2) nicht gegeben. So enthält dieses Dokument an keiner Stelle Hinweise da-hingehend, es könnte sich bei den dort beschriebenen Zusammensetzungen auch um solche handeln, die schäumbar sind. Beispielhaft genannt werden nämlich ausschließlich Make-up-Entferner, mit deren Anwendung diese in Rede stehende Eigenschaft aber – wie der Vertreter der Anmelderin glaubhaft vortrug - nicht selbstverständlich von vornherein verbunden ist. Dieses gilt im Hinblick auf das Beispiel 4 ebenfalls. Zwar werden dort als als Komponenten Tenside benannt, die ebenso schäumbare Zubereitungen aufweisen können. Angesichts des hohen Li-pidanteils, der gemäß diesem Beispiel bei 25 Gew.-% liegt, werden diese jedoch mit 6 Gew.-% bezogen auf die gesamte Zusammensetzung nur in einer geringen Konzentration eingesetzt. Nachdem der Fachmann, ein Diplom Chemiker mit langjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der Herstellung von kosmetischen Reini-gungsmitteln, Lipide - wie ergänzend auch aus dem von der Anmelderin vorge-legten Dokument (5) zu ersehen ist - als Schaumverhinderer und Schaumbrecher kennt, wird er eine Schäumbarkeit dieser Formulierung von sich aus nicht implizit mitlesen. Vielmehr wird er dieses Verhalten, dh eine Schäumbarkeit der in (2) be-schriebenen Zusammensetzungen, angesichts der gegebenen Mengenverhält-nisse der Tenside zur Ölphase nicht erwarten. Damit hatte der Fachmann ange-sichts der mit (2) vermittelten Lehre, weder eine Veranlassung, zur Lösung der der Anmeldung zugrunde liegenden Aufgabe, überhaupt die Anwendung niedrig vis- - 8 - koser, reinigender, kosmetischer Zubereitungen wie sie in (2) beschrieben werden in Form eines Schaumes in Betracht zu ziehen, noch dafür Zubereitungen bereit-zustellen, die die im Patentanspruch 1 angegebenen Tenside im genannten Men-gen-Bereich beinhalten. Im Gegensatz zu den Zubereitungen gemäß (2) enthält die im Patentanspruch angegebene Zusammensetzung nämlich zwingend eine Mischung aus wenigstens einem anionischen Tensid mit wenigstens einem amphoteren oder nichtionischen Tensid und diese in der wässrigen Phase in ei-nem Konzentrationsbereich von 21 bis 60 Gew.-%. Mit dieser Maßnahme aber bil-det sich mit der Lipid-Phase ein Zweiphasen-System aus, das sich im Ruhen rasch in eine stabile, die gesamte Lipid-Phase beinhaltende Teilemulsionsphase und in eine die untere Phase bildende Wasser-Phase auftrennen kann. Das in (2) beschriebene Zweiphasen-System dagegen trennt sich nach der Anwendung nur in eine die untere Phase darstellende reine Ölphase und eine reine Wasserphase auf (vgl Sp 1 Z 11 bis 14 und 55 bis 65). Das anmeldungsgemäß im Ruhen mit ei-ner Teilemulsions- und einer davon klar abgegrenzten Wasserphase vorliegende Zweiphasen-System kann aber nach seiner vollständigen Emulgierung als ein über mehrere Minuten stabiler Schaum mit angemessener Dichte und Konsistenz appliziert werden, der sich leicht auf der Haut und den Haaren verteilen lässt (vgl geltende Unterlagen S 2/3 übergreifender Absatz, S 5/6 übergreifender Absatz und S 11 Beispiel 1). Damit wird dem Fachmann mit der Entgegenhaltung (2) nicht nahegelegt, ein kosmetisches Erzeugnis bereit zu stellen, das eine schäumbare Zusammensetzung umfasst, die die Tenside in der im Patentanspruch 1 angege-benen Zusammensetzung und dem dort angegebenen Konzentrations-Bereich enthält. Eine Zusammenschau der Entgegenhaltung (2) mit den weiteren im Verfahren ge-nannten Dokumenten (1), (3) und (4) kann zu keinem anderen Ergebnis führen. In der Entgegenhaltung (1) werden nämlich zweiphasige, kosmetische Zusam-mensetzungen angegeben, die keine Mischungen unterschiedlicher Tenside ent-halten, sondern einzig Tenside aus der Gruppe der Acyllactylate und diese in ei- - 9 - nem Konzentrations-Bereich von 0,25 bis 5 Gew.-%. Zudem wird hier ebenso an keiner Stelle auf eine Schäumbarkeit der Erzeugnisse hingewiesen (vgl Patentan-spruch 1 iVm Beschreibung S 2 Z 33 bis 37 und S 3 Z 7 bis 22). Die Entgegenhaltungen (3) und (4) liegen dem Anmeldungsgegenstand ferner. Mit ihnen werden zwar die anmeldungsgemäß in Betracht zu ziehenden Schaum-applikatoren beschrieben. Angaben im Hinblick auf zweiphasige, schäumbare kosmetische Zusammensetzungen enthalten diese aber nicht. Angesichts dieser Sachlage ist die Bereitstellung des kosmetischen Erzeugnisses gemäß Patentanspruch 1 als nicht nahe liegend anzusehen. 4. Das kosmetische Erzeugnis gemäß Patentanspruch 1 erfüllt somit alle Kriterien der Patentfähigkeit. Der geltende Patentanspruch 1 ist daher gewährbar. Die geltenden Patentansprü-che 2 und 3 betreffen besondere Ausführungsarten des kosmetischen Erzeugnis-ses gemäß Patentanspruch 1 und sind daher mit diesem gewährbar. Schröder Harrer Proksch-Ledig Gerster Na
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