BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 15 W (pat) 22/03 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 12. Januar 2004 … B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend das Patent 197 19 684 … - 2 - hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Kahr, des Richters Dr. Niklas, der Richterin Klante sowie des Richters Dr. Egerer beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Auf die am 9. Mai 1997 eingereichte Patentanmeldung hat das Deutsche Patent-amt das Patent 197 19 684 mit der Bezeichnung „Verfahren zur Herstellung von Speichermineralen für die Immobilisierung von Schadstoffen und Verwendung der er-haltenen Produkte“ erteilt. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 18. Juni 1998. Nach Prüfung des erhobenen Einspruchs wurde das Patent durch Beschluss der Patentabteilung 45 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 15. November 2002 widerrufen. Dem Beschluss lagen die Patentansprüche 1 bis 25 gemäß DE 197 19 684 C1 zugrunde. Patentanspruch 1 hat folgenden Wortlaut: „1. Verfahren zur Herstellung von Speichermineralen für die Immobilisierung von Schadstoffen, wobei ein oder mehrere - 3 - Aschen und und wasserhaltige Substanzen und gegebe-nenfalls Calciumoxid gemischt werden und die Mischung in einem Reaktor bei Temperaturen zwischen 100 und 600 oC erhitzt wird.“ Wegen des Wortlauts der Ansprüche 2 bis 25 wird auf die betreffende Patent-schrift verwiesen. Der Widerruf des Patents wurde damit begründet, dass das patentgemäße Verfah-ren gegenüber der Lehre der Druckschrift DE 38 24 514 A1 (1) nicht mehr neu sei. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde des Patentinhabers. In sei-nem Beschwerdeschriftsatz vom 17. Dezember 2002 führt er aus, die Lehre der Druckschrift DE 38 24 514 A1 (1) beziehe sich auf die Herstellung von Zeolithen und unterscheide sich in einigen wesentlichen Verfahrensschritten von dem Ver-fahren gemäß Streitpatent, was sich auch in demgegenüber unterschiedlichen Endprodukten niederschlage. Insbesondere lägen die Unterschiede des Verfah-rens gemäß (1) in der zwingend notwendigen Zugabe von wässrigen Alkalien zur Einstellung eines hohen pH-Wertes und der Verfügbarkeit von Kalium und/oder Natrium für die Zeolithbildung, einem erforderlichen Rührautoklaven zur Zeolithbil-dung, die immer über 100oC und unter Druck ablaufe – ein Durchlaufmischer könne nicht benutzt werden – in den erforderlichen exakten Mol- und Al/Si-Ver-hältnissen sowie in den erforderlichen Verweilzeiten von Stunden bis Tagen. Demgegenüber sei bei der streitpatentgemäßen Erfindung die Zugabe wässriger Alkalien ausgeschlossen, es bestehe keine Notwendigkeit zur Einhaltung von Mol-verhältnissen oder Al/Si-Verhältnissen und die Speichermineralbildung finde im Kurzzeitbereich beispielsweise in einem Durchlaufmischer statt, ein Rührautoklav sei nicht erforderlich. Im übrigen seien die nach der Entgegenhaltung hergestellten Zeolithe keine Spei-cherminerale, da sie adsorptiv und reversibel Schadstoffe in Kanälen aufnehmen, während die gemäß Streitpatent hergestellten Speicherminerale keine Zeolithe - 4 - sondern Mineralphasen seien, welche die Schadstoffe irreversibel kristallchemisch einbauten. Außerdem erklärte sich der Patentinhaber im Beschwerdeschriftsatz zwecks bes-serer Abgrenzung zu einer Einschränkung des Anspruchsbegehrens bereit, bei-spielsweise durch den Ausschluss von Alkalien, und schlug hierfür eine Anhörung vor. Die Einsprechende teilte mit Schreiben vom 2. Mai 2003 mit, dass sie keine schriftsätzlichen Eingaben beabsichtige. Zum geladenen Verhandlungstermin am Montag, 12. Januar 2004, 9.00 Uhr, ist der Patentinhaber und Beschwerdeführer nicht erschienen. Auf den Anruf der Ge-schäftsstelle am Verhandlungstermin um 9.15 Uhr unter der Telefonnummer 02296-622 und die Anfrage, ob er Kenntnis über den Verhandlungstermin bzw. die Ladung erhalten habe, teilte Herr Dr. G… mit, dass er keine Ladung zum Verhandlungstermin am 12. Januar 2004, 9.00 Uhr erhalten habe. Im übrigen habe er so viele Patente, dass er dazu keine Angaben machen könne. Weitere Versuche seitens des Senatsvorsitzenden, Herrn Dr. G… um 9.30 Uhr sowie um 9.35 Uhr unter der betreffenden Rufnummer zu erreichen, blieben erfolglos. Die Einsprechende und Beschwerdegegnerin ist, wie mit Schreiben vom 14. November 2003 angekündigt, ebenfalls nicht zum Verhandlungstermin er-schienen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. II. Die Beschwerde des Patentinhabers ist frist- und formgerecht eingelegt worden und zulässig (PatG § 73). Sie führt jedoch nicht zum Erfolg. - 5 - 1. Der Patentinhaber ist zu dem anberaumten Verhandlungstermin, zu dem er, ebenso wie die Einsprechende, mit Schreiben vom 14. Oktober 2003 geladen worden war, nicht erschienen. Die Zustellung der Terminsladung ist ordnungsgemäß erfolgt gemäß § 127 Abs 2 PatG iVm §§ 178, 180 ZPO. Ausweislich der Zustellungsurkunde ist das Schrei-ben mit der betreffenden Terminsladung vom Postbediensteten, Herrn W…, am 15. Oktober 2003 in den zur Wohnung des Adressaten gehörenden Briefkasten oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt worden, nachdem eine di-rekte Übergabe an den Adressaten in dessen Wohnung nicht möglich gewesen war. Mit der Niederlegung in dem zu seiner Wohnung gehörenden Briefkasten gilt die Zustellung per Zustellungsurkunde als ordnungsgemäß durchgeführt und damit erfolgt (vgl. § 127 Abs 2 PatG, 180 ZPO). Triftige Gründe, die ihn nach ordnungsgemäßer Zustellung des Schreibens ab-gehalten haben, von dessen Inhalt und damit von der Terminsladung Kenntnis zu erhalten, hat der Patentinhaber indessen nicht vorgebracht. Dem Patentinhaber ist am Verhandlungstermin vor der Beschlussfassung die Möglichkeit eingeräumt worden, sein Ausbleiben zum anberaumten Termin fern-mündlich zu erklären. In dem Telefonat der zuständigen Geschäftsstelle am Ver-handlungstermin hat der Patentinhaber keine schlüssige Begründung für sein Fernbleiben von der Verhandlung gegeben. Die unmittelbar anschließenden An-rufe des Senatsvorsitzenden an die gleiche Teilnehmernummer wurden nicht mehr entgegengenommen. Der Patentinhaber sah sich durch den Anruf der Geschäfts-stelle auch nicht dazu veranlasst, zurückzurufen und dadurch zu einer Klärung des versäumten Termins beizutragen. Auch die zusätzliche Erinnerung durch das formlose Schreiben des Bundespa-tentgerichts vom 18. November 2003, in dem ein Schriftsatz der Einsprechenden vom 14. November 2003 in gleicher Angelegenheit übersandt und in dem ihm desweiteren mitgeteilt worden war, dass der anberaumte Verhandlungstermin be-- 6 - stehen bleibe, hat der Patentinhaber unbeachtet gelassen und damit eine Gele-genheit zur Rückfrage wegen des Verhandlungstermins versäumt. 2. Der Patentinhaber hat den anberaumten Verhandlungstermin nicht wahrge-nommen. Für die Entscheidung sind deshalb die zuletzt eingegangenen Anträge, Patentansprüche und Beschreibungsunterlagen sowie alle in den Akten befindli-chen Eingaben und Schriftsätze zu berücksichtigen. Die im Beschwerdeschriftsatz vom 17. Dezember 2002 erklärte Bereitschaft zur Einschränkung des Anspruchs-begehrens kann durch Ausschluss von Alkalien kann nicht als formal zulässiger Hilfsantrag gewertet werden. Die Behebung bestehender Mängel zwecks Schaffung formal zulässiger Unterla-gen (entsprechend formulierte Patentansprüche und angepasste Beschreibung) war jedoch ausgeschlossen, da sich der Patentinhaber einer diesbezüglichen Er-örterung der Sach- und Rechtslage, die ihm durch Anberaumung einer mündlichen Verhandlung (PatG § 78 Nr 3 iVm ZPO § 139) eingeräumt worden ist, entzogen hat. Auch die nach dem Nichterscheinen zum Verhandlungstermin fernmündlich angebotene Gelegenheit zur Wahrung des rechtlichen Gehörs hat der Patentinha-ber nicht aufgegriffen. Es gelten deshalb die Unterlagen in der erteilten Fassung, die auch dem Wider-rufsbeschluss der Patentabteilung zugrunde liegen, und damit die Patentansprü-che 1 bis 25 gemäß DE 197 19 684 C1. Patentanspruch 1 betrifft demgemäss ein (1) Verfahren zur Herstellung von Speichermineralen für die Immobilisierung von Schadstoffen, wobei gemischt werden (2) ein oder mehrere Aschen, (3) wasserhaltige Substanzen, (4) gegebenenfalls Calciumoxid, (5) und die Mischung in einem Reaktor erhitzt wird (5.1) bei Temperaturen zwischen 100 bis 600 Grad Celsius. - 7 - Die Überprüfung des Sachverhalts durch den Senat hat ergeben, dass kein Anlass besteht, der Beschwerde stattzugeben, den Beschluss der Patentabteilung aufzu-heben und das Patent entweder unverändert oder hilfsweise eingeschränkt durch den Ausschluss von Alkalien aufrechtzuerhalten. Der Widerrufsgrund mangelnder Neuheit gegenüber der vorveröffentlichten Druckschrift DE 38 24 514 A1 (1) bleibt auch nach Überprüfung durch den Senat bestehen. Denn in (1) ist ein Verfahren zur Herstellung von selektiven Absorpti-onsmitteln durch hydrothermale Umsetzung glasiger Abfallstoffe aus Verbren-nungsanlagen beschrieben, das nicht von dem streitpatentgemäßen Verfahren mit den Merkmalen (1) bis (3) sowie (5) und (5.1) abgegrenzt ist. Gemäß (1) werden selektive Adsorptionsmittel für die Adsorption von zB Schwermetallionen aus Ab-wässern und damit Speicherminerale für die Immobilisierung von Schadstoffen hergestellt (vgl (1) Anspr 1 iVm S 3 Z 1 bis 8; Merkmal 1), wobei ein oder mehrere Aschen (vgl (1) S 3 Z 2 und Z 38 bis 46; Merkmal 2) gemischt mit wasserhaltigen Substanzen (vgl (1) S 2 Anspr 1 Z 7 iVm S 4 Z 21 bis 29; Merkmal 3) in einem Reaktor bei Temperaturen von über 100 Grad Celsius (vgl (1) S 3 Z 62 bis 64) er-hitzt werden. Über das optionale Merkmal (4) der geltenden Anspruchsfassung ist, wie im Widerrufsbeschluss zutreffend ausgeführt, eine Abgrenzung von der Lehre der Druckschrift nicht möglich. Die vom Patentinhaber im Beschwerdeschriftsatz vom 17. Dezember 2002 vorge-brachten Argumente greifen nicht. Die Druckschrift (1) bezieht sich jedenfalls nicht ausschließlich auf die Herstellung von Zeolithen, sondern es wird darin lediglich ausgeführt, dass die hergestellten selektiven Adsorptionsmittel in erheblichem Maße Zeolithe und zeolithhaltige Gemische enthalten (vgl aaO S 3 Z 8 bis 10). Im übrigen kann wegen fehlender Abgrenzung auch gemäß Streitpatent die Zeo-lithbildung nicht ausgeschlossen werden. Entsprechendes gilt für die Frage nach der Art der wässrigen Substanz, der Druckführung im Autoklaven sowie der Mol- und Al/Si-Verhältnisse, denn der geltende Patentanspruch 1 schließt die Anwe-senheit wässriger Alkalien, das Arbeiten unter Druck in jedwedem Reaktortyp so-- 8 - wie beliebige Molverhältnisse der aus den Aschen herrührenden stofflichen Be-standteile mit ein. Der Vollständigkeit halber und darauf hingewiesen, dass auch die Beschränkung des Patentanspruchs 1 gemäß Streitpatent in der vom Patentinhaber angebotenen Form durch Ausschluss von Alkalien nicht zu einem gewährbaren Verfahren ge-führt hätte. Denn aus den weiteren im Einspruchsverfahren entgegengehaltenen Druckschriften, die dem Patentinhaber zur Kenntnis gebracht worden sind und de-ren Inhalt dieser somit gegen sich gelten lassen muss, sind bereits Verfahren zur Herstellung von Speichermineralen zu entnehmen, in denen ebenfalls ohne die Zugabe von Alkalien gearbeitet wird (vgl Immobilisation schadstoffhaltiger Materi-alien, Berichtsband der internationalen Fachtagung, Innsbruck-Igls: 9. und 10. De-zember 1993, S 51 bis 59 (6), insbes S 51 iVm Bild 1). Ein entsprechend dem Vorbringen des Patentinhabers im Beschwerdeschriftsatz durch Ausnahme von Alkalien eingeschränktes Verfahren wäre aufgrund dieses einschlägigen Fachartikels somit zumindest nahegelegt und damit mangels erfin-derischer Tätigkeit nicht patentfähig. Die Ansprüche 2 bis 25 teilen das Schicksal des Patentanspruchs 1 (BGH „Elektri-sches Speicherheizgerät“, GRUR 1997, 120). Dr. Kahr Dr. Niklas Klante Dr. Egerer Pr
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