BPatG 154 6.70 BUNDESPATENTGERICHT 15 W (pat) 305/02 _______________ (Aktenzeichen) Verkündet am 19. Mai 2003 … B E S C H L U S S In der Einspruchssache betreffend das Patent 100 18 784 … - 2 - … hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Kahr, des Richters Dr. Niklas, der Richterin Klante sowie des Richters Dr. Egerer beschlossen: Das Patent wird widerrufen. G r ü n d e I. Auf die am 15. April 2000 eingereichte Patentanmeldung hat das Deutsche Pa-tent- und Markenamt das Patent 100 18 784 mit der Bezeichnung "Verfahren für die Analyse von gasförmigen Inhaltsstoffen sowie Testkit insbesondere zur Durchführung dieses Verfahrens" erteilt. Der Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 21. Februar 2002. Die Patentansprüche 1 und 6 gemäß Streitpatent haben folgenden Wortlaut: "1. Verfahren für die Analyse eines gasförmigen oder in Gasform überführbaren Inhaltsstoffes (23) einer Probe (5), bei dem die Pro-be (5) über eine Behälteröffnung (4) in einen Probeaufnahmebe-hälter (2) eingefüllt und ein zuvor mit einem Indikatorreagenz (8) versehener Analysenbehälter (7) mit seiner Behälteröffnung über - 3 - einen Adapter (10) mit der Behälteröffnung (4) des Probeaufnah-mebehälters (2) verbunden wird, wonach der Inhaltsstoff (23) aus dem Probeaufnahmebehälter (2) in den Analysenbehälter (7) ge-trieben wird, dadurch gekennzeichnet, dass der Analysenbehäl-ter (7) mit der Außenatmosphäre derart in Verbindung gesetzt wird, dass ein Druckausgleich stattfindet. 6. Testkit für die Analyse eines gasförmigen oder in Gasform über-führbaren Inhaltsstoffes (23) einer Probe (5) mit einem Probeauf-nahmebehälter (2) für die Aufnahme der Probe (5) über eine Be-hälteröffnung (4) und mit einem Analysenbehälter (7) für die Auf-nahme des zu analysierenden Inhaltsstoffes (23) über eine Behäl-teröffnung, wobei der Analysenbehälter (7) ein Indikatorrea-genz (8) enthält oder mit einem Indikatorreagenz (8) versehbar und als Messvorlage in einem optischen Messgerät (25) verwend-bar ist, sowie mit einem Adapter (10), über den die Behälteröffnun-gen (4) miteinander verbindbar sind, dadurch gekennzeichnet, dass der Analysenbehälter (8) eine Druckentlastungseinrich-tung (13) aufweist". Wegen des Wortlauts der darauf rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 5 sowie 7 bis 19 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen. Gegen die Patenterteilung hat die Einsprechende mit Schriftsatz vom 21. Mai 2002, eingegangen am 21. Mai 2002 beim Deutschen Patent- und Mar-kenamt per Fax, Einspruch erhoben und beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen. - 4 - Gegenüber der EP 663 239 A2 (1) sowie der entsprechenden EP 663 239 B1 (2) beruhe der Patentgegenstand nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Die Einsprechen-de führt aus, es habe nahegelegen, die aus (1) bzw aus (2) bekannte Vorrichtung bzw das Verfahren durch Einbau einer Druckentlastungseinrichtung bzw durch das Bewerkstelligen eines Druckausgleichs weiter auszugestalten. Wie die Einsprechende in der mündlichen Verhandlung darüber hinaus vorbringt, seien dem Chemiker aus dem analytischen bzw anorganischen Grundpraktikum bereits Gasprüfapparate bekannt, darunter auch das sogenannte Gärröhrchen, mit dessen Hilfe sich in einem Reaktionsgefäß bildende Gase in einer geeigneten Ab-sorptions- und Detektionslösung auffangen und nachweisen ließen. Sie reicht hier-zu einen Auszug aus G. Jander und E. Blasius, Lehrbuch der analytischen und präparativen anorganischen Chemie, 13. Aufl, S. Hirzel Verlag Stuttgart 1989, S 136 bis 137 (3) ein. Demgegenüber seien sowohl das Verfahren als auch der Testkit gemäß Streitpatent nicht mehr neu. In der mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2003 stellt die Einsprechende den An-trag, das Patent zu widerrufen. Die Patentinhaberin widerspricht dem Vorbringen der Einsprechenden und reicht in der mündlichen Verhandlung am 19. Mai 2003 eine geänderte Anspruchsfas-sung mit den Patentansprüchen 1 bis 19 folgenden Wortlauts ein: "1. Verfahren für die quantitative Analyse eines gasförmigen oder in Gasform überführbaren Inhaltsstoffes (23) einer Probe (5), bei dem die Probe (5) über eine Behälteröffnung (4) in einen Probe-aufnahmebehälter (2) eingefüllt und ein zuvor mit einem Indikator-reagenz (8) versehener Analysenbehälter (7) über einen Adap-ter (10) mit seiner Behälteröffnung (4) des Probeaufnahmebehäl-ters (2) verbunden wird, wonach der Inhaltsstoff (23) aus dem Pro-- 5 - beaufnahmebehälter (2) in den Analysenbehälter (7) getrieben wird, dadurch gekennzeichnet, dass der zunächst geschlossene Analysenbehälter (7) über eine Druckentlastungseinrichtung (13) vor oder während der Austreibung des Inhaltsstoffes (23) mit der Außenatmosphäre derart in Verbindung gesetzt wird, dass ein Druckausgleich stattfindet. 2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Verbindung zur Außenatmosphäre erst nach Anbringen des Adap-ters (10) am Analysenbehälter hergestellt wird. 3. Verfahren nach Anspruch 1 oder 2, dadurch gekennzeichnet, dass der Analysenbehälter (7) für den Druckausgleich mit einem Belüftungsröhrchen (21) durchstochen wird. 4. Verfahren nach einem der Ansprüche 1 bis 3, dadurch gekenn-zeichnet, dass der Probeaufnahmebehälter (2) nach Einfüllen der Probe (5) derart erhitzt wird, dass ein nicht zu analysierender In-haltsstoff ausgetrieben wird. 5. Verfahren nach Anspruch 4, dadurch gekennzeichnet, dass der Probeaufnahmebehälter (2) vor dem Erhitzen mit einem Austreib-reagenz versehen wird, der das Austreiben des nicht zu analysie-renden Inhaltsstoffes fördert. 6. Testkit für die quantitative Analyse eines gasförmigen oder in Gasform überführbaren Inhaltsstoffs (23) einer Probe (5) mit ei-nem Probeaufnahmebehälter (2) für die Aufnahme der Probe (5) über eine Behälteröffnung (4) und mit einem Analysenbehälter (7) für die Aufnahme des zu analysierenden Inhaltsstoffes (23) über eine Behälteröffnung, wobei der Analysenbehälter (7) ein Indika-- 6 - torreagenz (8) enthält oder mit einem Indikatorreagenz (8) verseh-bar und als Messvorlage in einem optischen Messgerät (25) ver-wendbar ist, sowie mit einem Adapter (10), über den die Behälter-öffnungen (4) miteinander verbindbar sind, dadurch gekennzeich-net, dass der Analysenbehälter (8) eine von seiner Behälteröff-nung gesonderte Druckentlastungseinrichtung (13) aufweist, über die der zunächst geschlossene Analysenbehälter (8) vor oder während der Austreibung des Inhaltsstoffes (23) mit der Außenat-mosphäre in Verbindung setzbar ist. 7. Testkit nach Anspruch 6, dadurch gekennzeichnet, dass die Druckentlastungseinrichtung (13) an dem der Behälteröffnung ge-genüberliegenden Ende des Analysenbehälters (7) angeordnet ist. 8. Testkit nach Anspruch 7, dadurch gekennzeichnet, dass die Druckentlastungseinrichtung (13) ausschließlich für Gase durch-lässig ist. 9. Testkit nach einem der Ansprüche 6 bis 8, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Druckentlastungseinrichtung (13) als mit einer semipermeablen Abdeckung (17) geschlossenen Behälterdurch-brechung (15) ausgebildet ist. 10. Testkit nach Anspruch 9, dadurch gekennzeichnet, dass die Abdeckung (17) aus hydrophobem Material besteht. 11. Testkit nach Anspruch 9 oder 10, dadurch gekennzeichnet, dass die Abdeckung (17) als Membran aus z.B. PTFE, PVDF oder FEP ausgebildet ist. - 7 - 12. Testkit nach einem der Ansprüche 6 bis 8, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Druckentlastungseinrichtung (13) als mit einer durchstechbaren Abdeckung (16) geschlossene Behälterdurchbre-chung (14) ausgebildet ist. 13. Teskit nach Anspruch 12, dadurch gekennzeichnet, dass die Abdeckung als Membran (16) ausgebildet ist. 14. Testkit nach Anspruch 13, dadurch gekennzeichnet, dass die Membran aus Gummi, insbesondere aus Butylkautschuk, vorzugs-weise mit PTFE oder FEP beschichtet, besteht. 15. Testkit nach einem der Ansprüche 12 bis 14, dadurch gekenn-zeichnet, dass zur Druckentlastungseinrichtung (13) ein Belüf-tungsröhrchen (21) gehört, das durch die Abdeckung (16) stech-bar ist. 16. Testkit nach einem der Ansprüche 9 bis 15, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Abdeckung (17,18) außenseitig mit einem ab-nehmbaren oder abziehbaren Schutzelement (20) versehen ist. 17. Testkit nach Anspruch 16, dadurch gekennzeichnet, dass das Abdeckelement als aufgeklebte Schutzfolie (20) ausgebildet ist. 18. Testkit nach einem der Ansprüche 6 bis 17, dadurch gekenn-zeichnet, dass die Adapter (10) mit einer für Gase durchlässigen Trennmembran (12) versehen ist. 19. Testkit nach Anspruch 18, dadurch gekennzeichnet, dass die Trennmembran (12) aus einem hydrophoben Material besteht." - 8 - Die Patentinhaberin führt aus, der nunmehr eingeschränkte Gegenstand sei ge-genüber den im Verfahren befindlichen Druckschriften einschließlich der in der mündlichen Verhandlung eingeführten Druckschrift (3) nicht nur neu, sondern auch erfinderisch. Sie stellt den Antrag, das Patent mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhal-ten: Patentansprüche 1 – 19, überreicht in der mündlichen Verhand-lung; die ggf. anzupassende Beschreibung gemäß DE 100 18 784 C2, Sp 1 – 6; 2 Blatt Zeichnungen mit Figuren 1 – 8 gemäß DE 100 18 784 C2. Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen. II. Der Senat entscheidet im Einspruchsverfahren auf Grund mündlicher Verhandlung in entsprechender Anwendung von § 78 PatG, nachdem die Patentinhaberin in Er-widerung auf den Einspruch mit Schriftsatz vom 17. Oktober 2002 hilfsweise Ter-minsantrag gestellt hat (vgl auch BPatG, 34. Senat, Mitt 2002, 417). III. Der zulässige Einspruch führt zum Erfolg. Das Patent war zu widerrufen. - 9 - Die gegenüber den Patentansprüchen 1 und 6 des Streitpatents vorgenommenen Änderungen lassen sich aus den ursprünglich eingereichten Unterlagen herleiten (vgl aaO Patentansprüche 1 und 6 iVm S 4 Z 4 bis 5, 12 bis 18, S 11 Abs 3 sowie Fig 3), sodass hinsichtlich der ursprünglichen Offenbarung keine Bedenken be-stehen. Die seitens der Einsprechenden in der mündlichen Verhandlung erhobenen Be-denken gegen die Offenbarung des Passus "... der zunächst geschlossene Analy-senbehälter..." greifen bei einer Gesamtbewertung der ursprünglichen Beschrei-bung nicht. Denn beide Behältnisse des Testkits können - dem Zweck gebrauchs-fertiger Testkits entsprechend - bereits ein vorbereitetes Reagenz bzw Indikator-reagenz enthalten, was vor der Anwendung des Testkits zwangsläufig gas- und flüssigkeitsdichte, also zunächst geschlossene Behältnisse und wegen der vor-handenen Schraubgewinde auch die Möglichkeit eines solchen Behältnisver-schlusses impliziert (vgl urspr Beschr S 8 vorle Abs sowie S 11 Abs 2 iVm Fig 3). Des weiteren bieten sich hierfür die mittels Klammerringen gas- und flüssigkeits-dicht ausgebildeten Verschlüsse entweder mit semipermeabler Membran und Kle-befolie oder mit Gummimembran zwanglos an (vgl urspr Beschr S 10 Abs 1 bis Abs 3 iVm Fig 4 Detailausschnitt). Die Einsprechende greift mit dem in der mündlichen Verhandlung übereichten Auszug aus G. Jander und E. Blasius, Lehrbuch der analytischen und präparati-ven anorganischen Chemie, 13. Aufl, S. Hirzel Verlag Stuttgart 1989, S 136 bis 137 (3) auch die Neuheit des beanspruchten Verfahrens und des beanspruchten Testkits an. Ein Gasprüfapparat gemäß (3) weise ein Reagenzglas und damit ei-nen Probeaufnahmebehälter auf, der über eine Behälteröffnung mit einem Gär-röhrchen und damit einem Analysenbehälter für die Aufnahme des zu analysieren-den Inhaltsstoffes über eine Behälteröffnung verbunden oder verbindbar sei, einen durchbrochenen Stopfen als Adapter für die Verbindung der beiden Behälter, eine von der einen Behälteröffnung gesonderte Druckentlastungseinrichtung im Gär-röhrchen und damit im Analysenbehälter, über die der Analysenbehälter vor oder - 10 - während der Austreibung des zu analysierenden Inhaltsstoffes mit der Aussenat-mosphäre in Verbindung stehe. Die Einsprechende sieht die vorgenommenen Änderungen zum einen als nicht einschränkend für ein Erzeugnis gemäß Patentanspruch 6 in der geltenden Fas-sung an und zum anderen unterscheide auch die Lehre in (3) nicht zwischen quali-tativer und quantitativer Analyse. Ob aufgrund der in der mündlichen Verhandlung überreichten geänderten An-spruchsfassung die Neuheit eines Verfahrens gemäß Patentanspruch 1 und eines Testkits gemäß Patentanspruch 6 sowohl gegenüber der EP 663 239 A2 (1) als auch gegenüber dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Auszug (3) ge-geben ist, kann dahinstehen. Denn die beanspruchte Vorrichtung beruht jedenfalls nicht auf erfinderischer Tätig-keit. Bei der Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist von der Aufgabe auszugehen, die darin besteht, einen Testkit für die Analyse eines gasförmigen oder eines in Gasform überführbaren Inhaltsstoffes einer Probe so auszugestalten, dass er schneller und quantitativer arbeitet und zu einer intensiveren optischen Änderung des Indikatorreagenzes führt (vgl Streitpatent Sp 2 Z 44 bis 49). Gelöst wird die Aufgabe unter anderem durch einen Testkit, welcher durch die Merkmale gemäß geltendem Patentanspruch 6 ausgebildet ist. Diese Lösung war indessen für den Durchschnittsfachmann - einen mit analyti-schen Aufgaben befassten und vertrauten Chemiker - ausgehend vom vorge-brachten Stand der Technik naheliegend. Aus der Druckschrift (1) ist bereits eine Vorrichtung zur chemischen Analyse gas-förmiger oder in die Gasform überführbarer Probeninhaltsstoffe bekannt, die aus zwei separaten Behältern besteht, die mittels eines Adapters über Behälteröffnun-gen verbunden oder verbindbar sind, wobei ein Behälter der Probeaufnahmebe-- 11 - hälter und der andere der Analysenbehälter ist mit einem Reagenz zur Detektion des zu analysierenden Inhaltsstoffes und somit einem Indikatorreagenz (vgl aaO Anspr 1 iVm Anspr 2). Dass der Analysenbehälter so ausgebildet ist, dass er in ei-nem optischen Messgerät verwendbar und damit auch zur quantitativen Analyse geeignet ist, ergibt sich aus der Möglichkeit, ihn zur Auswertung von optischen Veränderungen in der Detektionszone vorzugsweise als Küvette in ein Photometer einzusetzen (vgl (1) Anspr 9). Ebenso kann die Vorrichtung gemäß (1) als ge-brauchsfertiger Testkit konfektioniert sein und der Analysenbehälter zunächst in geschlossener Form vorliegen (vgl aaO Anspr 11 iVm Anspr 23). Darüber hinaus ist in (1) beschrieben, dass die Überführung der gasförmigen Be-standteile aus dem Probeaufnahmebehälter mit Reaktionszone, dem Reaktionsbe-hälter, in den Behälter mit der Detektionszone, dem Analysenbehälter beschleu-nigt und damit ein Druckausgleich durch Gastransport aus dem Probeaufnahme-behälter in den Analysenbehälter bewirkt werden kann, und zwar entweder durch Erzeugung eines erhöhten Gasdrucks in ersterem (Probeaufnahme)Behälter oder durch Erzeugung eines verminderten Gasdrucks im zweiten (Analysen)Behälter (vgl aaO S 4 Z 44 bis 48). Als Beispiel für die Erzeugung eines verminderten Gas-drucks im Analysenbehälter ist die Zehrung eines Gases, dh dessen Absorption, in der Detektionszone angeführt (vgl aaO S 4 Z 49 bis 50). In (1) ist somit eine Druckentlastung bzw ein Druckausgleich durch Druckminde-rung im Analysenbehälter bereits vorgesehen und dieses Merkmal damit in allge-meiner Form vorweggenommen. Auch wenn in der Druckschrift (1) eine Einrichtung zur Druckentlastung im Analy-senbehälter in der speziellen Form einer von seiner Behälteröffnung gesonderten Öffnungseinrichtung zur Aussenatmosphäre expressis verbis nicht vorbeschrieben ist, wird der Fachmann diese Möglichkeit des Druckausgleichs bzw der Druckent-lastung ohne weiteres in Erwägung ziehen. Anregung und Vorbild hierfür bietet ihm der seinem analytischen Grundwissen zu-zurechnende Gasprüfapparat, insbesondere in der einfachsten Ausführungsform eines sogenannten Gärröhrchens, bei dem das Prinzip der Erfindung des Streitpa-- 12 - tents bereits auf einfache Weise verwirklicht ist (vgl (3), insbes Abb 49). Dabei ist das Analysengefäß oberhalb der Detektions- bzw Indikatorlösung zur Aussenat-mosphäre jedenfalls während der Austreibung des Inhaltsstoffes aus dem Reak-tions- bzw Probenaufnahmebehälter stets offen (vgl (3) Abb 48 und 49), und die Geschwindigkeit des Gastransports vom Probeaufnahmebehälter zur Detektions-lösung ist beispielsweise über den Träger- bzw Treibgasstrom oder durch Energie-zufuhr zum Probenaufnahmebehälter einstellbar (vgl (3) S 136 le Z bis S 137 Z 5). Für den Fachmann versteht es sich einerseits von selbst, dass trotz Öffnung zur Aussenatmosphäre der hydrostatische Gegendruck der Detektionslösung nicht so groß sein darf, dass der Gastransport in die Detektionslösung unterbleibt (vgl hier-zu auch (3) S 136 fünftletzte bis viertletzte Z). Andererseits käme er bei Einsatz ei-nes Trägergasstromes nicht auf den Gedanken, bei den in (3) abgebildeten Gas-prüfapparaten die Öffnung zur Aussenatmosphäre oberhalb der Detektionslösung gasdicht zu verschließen, da sich hierdurch die Gastransportgeschwindigkeit zwi-schen den beiden Gefäßen erheblich reduzierte oder ein Gastransport ganz unter-bliebe. Unter dem Gesichtspunkt der Aufgabenstellung und damit einer schnelleren und quantitativer arbeitenden Analyse von gasförmigen Inhaltsstoffen musste der Fachmann somit insbesondere bei der Verwendung eines Trägergasstromes im Analysengefäß nach dem Vorbild eines Gasprüfapparates (vgl (3) Abb 48 iVm d Beschr S 136 le Abs) oberhalb der Detektionslösung zwangsläufig durch eine Öff-nung zur Aussenatmosphäre für Druckausgleich sorgen. Aber auch aus Gründen der Sicherheit bietet sich dem Fachmann im Analysenge-fäß oberhalb der Detektionslösung eine Öffnung zur Aussenatmosphäre an. Ei-nem Zweck des Gärröhrchens entsprechend kann sich bekanntlich dann in dem Reaktions- und Analysengefäß kein unerwünschter Überdruck aufbauen und somit auch nicht zu einem spontanen Druckausgleich durch Bersten eines Vorrichtungs-teils führen. - 13 - Somit bedurfte es für den Fachmann keines erfinderischen Zutuns, die in (1) be-reits als erforderlich erkannte Druckentlastung im Analysengefäß in Form einer ge-gebenenfalls auf übliche Weise durch einen Druckregler oder ein Sicherheitsventil weiter auszugestaltende Öffnung zur Aussenatmosphäre auszubilden. Der Senat kann sich der Auslegung der Patentinhaberin des Inhalts der Druck-schrift (1), insbesondere der Bewertung der Fähigkeiten des Fachmanns, nicht an-schließen (vgl Schriftsatz v 12. Dezember 2002 S 4 le Abs ff, insbes S 5 le Abs). Gerade weil der Gastransfer vom Probeaufnahmebehälter in den Analysenbehäl-ter - wie auch der Streitpatentschrift zu entnehmen (vgl aaO Sp 2 Z 4 bis 9) - ge-gen den Druck im Analysenbehälter stattfindet, wird der Fachmann vor allem bei Einsatz eines Trägergasstromes, wie er auch in (1) vorgesehen ist (vgl (1) S 2 Z 22 bis 33, insbes Z 27 bis 31, iVm S 4 Z 48 bis 49 und S 5 Z 37 bis 39), nicht umhin können, für einen Druckausgleich bzw eine Druckentlastung und damit für eine Erniedrigung des Druckes im Analysengefäß durch Öffnung zur Aussenat-mosphäre zu sorgen. Anzumerken bleibt schließlich noch, dass sich die betreffenden Textstellen in der Druckschrift (1), in denen ein gasdichter Verschluss gefordert wird, bei genauerer Betrachtung eher nur auf die gasdichte Verbindung von Probeaufnahmebehälter und Analysenbehälter, vor allem bei Koppelung der beiden Gefässe durch einen Adapter, zu lesen sind, dh nur der Gasraum zwischen der Reaktionslösung und der Detektionslösung darf jedenfalls während der Durchführung des analytischen Tests nicht mit der Aussenatmosphäre in Verbindung gelangen (vgl aaO Sp 3 Z 37 bis 38, Z 48 bis 50, S 4 Z 33 bis 40). Lediglich im Fall einer besonderen Ausgestal-tung des Adapters ist ausschließlich ein Austausch bzw Transfer von Gasen zwi-schen den Behältern in einem geschlossenen Kreislauf vorgesehen (vgl (1) S 3 Z 55 bis S 4 Z 10 iVm Fig 5 und 6). - 14 - Ein Testkit für die quantitative Analyse eines gasförmigen oder in Gasform über-führbaren Inhaltsstoffes einer Probe mit den Merkmalen gemäß geltendem Patent-anspruch 6 ist daher mangels erfinderischer Tätigkeit nicht patentfähig. Mit dem Patentanspruch 6 fallen auch alle übrigen Patentansprüche, ohne dass es einer Prüfung und Begründung dahin bedarf, ob diese etwas Schutzfähiges enthalten (BGH, GRUR 1997, 120 – Elektrisches Speicherheizgerät). Kahr Niklas Klante Egerer Pü
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