BPatG 15408.05BUNDESPATENTGERICHT15 W (pat) 353/05_______________(Aktenzeichen)An Verkündungs Statt zugestellt am6. April 2009…B E S C H L U S SIn der Einspruchssachebetreffend das Patent 41 21 115…- 2 -hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2009 unter Mitwirkung des Vorsitzen-den Richters Dr. Feuerlein und der Richter Harrer, Dr. Egerer und Dr. Langebeschlossen:Das Patent 41 21 115 wird widerrufen.- 3 -G r ü n d eI.Auf die am 26. Juni 1991 eingereichte Patentanmeldung hat das Deutsche Patent-und Markenamt das Patent 41 21 115 mit der Bezeichnung„Gemische sulfatierter Polysaccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide und mit niedrigem Moleku-largewicht, deren Herstellungsverfahren und Verwendung“erteilt. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 25. Mai 2005.Im Verlauf des Prüfungsverfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat die Anmelderin die Teilung der Patentanmeldung P 41 21 115.4 erklärt. Die Teilanmeldung ist unter dem Aktenzeichen P 41 43 695.4 anhängig.Die zueinander in Nebenordnung stehenden Patentansprüche 1, 3 und 10 gemäß Streitpatent haben folgenden Wortlaut:1. Gemische sulfatierter Polysaccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide, dadurch gekennzeich-net,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht besitzen, das geringer ist als dasjenige des Heparins,- dass sie zwischen 9 und 20 % Ketten mit einem Molekularge-wicht von geringer als 2000 Dalton und zwischen 5 und 20 % Ket-ten mit einem Molekulargewicht von höher als 8000 Dalton besit-zen,- 4 -- dass in ihnen das Verhältnis gewichtsmittleres Molekularge-wicht/zahlenmittleres Molekulargewicht zwischen 1,3 und 1,6 be-trägt,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht zwischen etwa 3500 Dalton und etwa 5500 Dalton besitzen und- dass sie weniger als 2 % Dermatansulfat enthalten.3. Verfahren zur Herstellung von Gemischen sulfatierter Polysac-charide gemäß einem der vorhergehenden Ansprüche, dadurch gekennzeichnet, dass man die folgenden Stufen durchführt:- man in einer ersten Stufe in wässrigem Milieu ein Heparin mit einem langkettigen, quaternären Ammoniumsalz in ein Salz über-führt,- man in einer zweiten Stufe das so erhaltene Salz verestert, um einen Ester mit einem Veresterungsgrad zwischen 9,5 % und 14 % zu bilden, und- man in einer dritten Stufe den erhaltenen Ester mit einem Ver-esterungsgrad zwischen 9,5 und 14 % depolymerisiert, worin man• die zweite Stufe in einem chlorierten, organischen Lösungs-mittel in Gegenwart eines Chlorderivats durchführt, indem man 1 Gew.-Teil des Heparinsalzes mit etwa 1 Vol.-Teil ei-nes Chlorderivats in dem Medium von 3 bis 5 Vol.-Teilen des chlorierten, organischen Lösungsmittels bei einer Tempera-tur zwischen 25 und 45oC mischt, und• die dritte Stufe durchführt, indem man den Ester mit einer starken Base in wässriger Lösung behandelt, in der das Ge-wichtsverhältnis Base/Ester zwischen 0,05 und 0,2 beträgt, das Gewichtsverhältnis Wasser/Ester zwischen 15 und 30 beträgt, wobei man die Temperatur des Milieus auf einen Wert zwischen 50 und 70oC einstellt und die Reaktion wäh-rend einer Dauer von 30 Minuten bis 3 Stunden durchführt.- 5 -10. Verwendung der Gemische der sulfatierten Polysaccharide ge-mäß den Ansprüchen 1 oder 2 zur Herstellung antithrombotischer Zusammensetzungen.Wegen des Wortlauts der auf die Patentansprüche 1, 3 und 10 unmittelbar oder mittelbar rückbezogenen Unteransprüche 2, 4 bis 9 sowie 11, jeweils in der erteil-ten Fassung, wird auf die DE 41 21 115 B9 verwiesen.Gegen die Patenterteilung haben die C… S.p.A. in C1… (MI)(I), mit Schriftsatz vom 22. August 2005, eingegangen am 23. August 2005,die H… AG in H1…, mit Schriftsatz vom 24. August 2005, einge-gangen per Telefax am 24. August 2005, die O… SPA (I) mit Schrift-satz vom 25. August 2005, eingegangen am 25. August 2005, sowie dier… GmbH in U…, mit Schriftsatz vom 25. August 2005, eingegangenam 25. August 2005, Einspruch erhoben und jeweils beantragt, das Patent in vollem Umfang zu widerrufen.Die Einsprechenden gründen ihren Einspruch jeweils auf mangelnde Neuheit und mangelnde erfinderische Tätigkeit und nennen hierzu unter anderem die Druck-schriften(1) EP 40 144 A1(2) J. Pharm. Sci. 79 (1990) 339-343(19) EP 133 078 A1(21) Ann. N.Y. Acad. Sci. 556 (1989) 333-353(31a) DE-AS 1 228 241(31b) FR 2739 M(32) DE-AS 1 242 203.Zur fehlenden Neuheit stützen sich die Einsprechenden außerdem auf offenkundi-ge Vorbenutzung durch die Handelsprodukte Lovenox®, Clexane® und auch - 6 -PK 10169. Die Einsprechende IV hat diesbezüglich beantragt, das Gericht möge der Patentinhaberin aufgeben, die Zulassungsunterlagen aus dem Jahr 1987 be-treffend das Handelprodukt Lovenox® herauszugeben und stützt ihren Antrag auf § 142 ZPO.Darüber hinaus hat die Einsprechende III vorgebracht, die streitpatentgemäße Er-findung sei betreffend des beanspruchten Verfahrens in Bezug auf den Vereste-rungsgrad nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie aus-führen könne. Insbesondere beschreibe das Streitpatent in keiner Weise, was un-ter „Veresterungsgrad“ zu verstehen sei, und dieser Wert könne von einem Fach-mann auf unterschiedliche Weise berechnet werden. Aus der betreffenden Offen-barungsstelle der Streitpatentschrift gehe nur hervor, dass im Falle des Benzylesters die Menge des vom Ester abhydrolysierten Benzylalkohols gemessen werde, jedoch nicht, wie der Veresterungsgrad ausgehend von den so ermittelten Gramm Benzylalkohol berechnet werde.Die Patentinhaberin hat dem Vorbringen der Einsprechenden mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2005 widersprochen und beantragt, die Einsprüche zurückzuweisen und das Patent in vollem Umfang aufrecht zu erhalten, hilfsweise mündliche Ver-handlung anzuberaumen.Mit Zwischenverfügung des Senats vom 19. Juli 2006 wurde den Verfahrensbetei-ligten mitgeteilt, dass die vorveröffentlichte Druckschrift Ann. N.Y. Acad. Sci. 556 (1989) 333-353, darin insbesondere das Präparat NOVO LMWH, Table 3 S. 338, Table 4 S. 339, von Bedeutung sein dürfte.Mit Schriftsatz vom 30. November 2006 hat die Patentinhaberin zu den vorge-brachten Einspruchsgründen Stellung genommen. Der Gegenstand des Streitpa-tents sei gegenüber den vorgebrachten Druckschriften und Dokumenten nicht nur neu, sondern beruhe demgegenüber auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Zur mangelnden Offenbarung betreffend den Veresterungsgrad des beanspruchten - 7 -Verfahrens hat sie unter anderem ausgeführt, das Streitpatent beschreibe, wie der Veresterungsgrad bestimmt werde und zwar - am Beispiel des Benzylesters - als das Verhältnis zwischen der Benzylalkoholmenge, freigesetzt während der Versei-fung bei 0oC, bestimmt durch HPLC-Messungen, und dem Gewicht des Esters, wobei eine solche Bestimmung routinemäßig möglich sei (vgl. Schrifts. v. 30. No-vember 2006 S. 48 bis 50).Des Weiteren hat die Patentinhaberin mit Schriftsatz vom 8. Januar 2009 bean-tragt, den Verhandlungstermin vom 15. Januar 2009 zu verschieben und einen neuen Termin erst dann anzuberaumen, wenn die schriftliche Begründung des kürzlich ergangenen Urteils des Bundesgerichtshofs in der Sache X ZR 89/07 „Olanzapin“ vorliegt.Sie begründet ihren Antrag auf Terminsverschiebung im Wesentlichen damit, dass in dem genannten Urteil mit Begründung mit hoher Wahrscheinlichkeit rechtsfort-bildende Gründe zu erwarten seien, zum Beispiel dazu, was Zahlenbereiche dem Fachmann in einer Vorveröffentlichung offenbaren, im Zusammenhang mit der BGH-Entscheidung „Elektrische Steckverbindung“, sowie zum Beispiel dazu, was der Fachmann in Gedanken ohne Weiteres mitliest, auch in Verbindung mit der BGH-Entscheidung „Fluoran“, und damit zu eben jener Auslegungsfrage von Ent-gegenhaltungen, die die Einsprechenden in ihren Einspruchsschriftsätzen aufwer-fen, indem sie von „immanenten“ bzw. „inhärenten“ bzw. „impliziten“ Merkmalen sprechen.Die Patentinhaberin legt zur Stützung ihres Vorbringens außerdem folgende Druckschriften und Dokumente vor:(35) Entscheidung des Europäischen Patentamts zum Widerruf des euro-päischen Patents EP 40 144 B1(35a) Deutsche Übersetzung von (35)- 8 -(36) Versuchsbericht Dr. Viskov - Nacharbeitung der Beispiele 6 bis 8 von (1)(37) Englische Übersetzung des Gerichtsgutachtens im italienischen Verfah-ren vom 28.7.2003(38) Fareed et al., Seminars in Thrombosis and Hemostasis 15 (1989) 440(39) Fareed et al., Haemostasis 18: Suppl. 3 (1988) 3(40) Pharmacopée Européenne - Tinzaparin-Natrium(41) Entscheidung des Zivilgerichts Mailand zum korrespondierenden italie-nischen Patent 1.248.557(41a) Englische Übersetzung von (41)(42) Béguin et al., Thromb. Haemost. 61 (1989) 30(43) EP 337 327 A1(44) MI 2003 A 0016 79(44a) Englische Übersetzung von (44)(45) Schriftsatz von Sanofi-Aventis vor dem US Court of Appeal(46) Römpp’s Chemie-Lexikon, 10. Aufl., S. 4558, Tinzaparin-Natrium(P1) Declaration Prof. J. Fareed vom 16.12.2008 mit Anlagen (115 Blatt)(P2) Enoxaparin, Zulassung USA (1 Blatt)(P3) Tinzaparin, Zulassung USA (4 Blatt)(P4) American Heart Journal 146 (2003) 304-310(P5) American Heart Journal 150 (2005) 385-391(P6) JAAC 41 No.4 Suppl S (2003) 55S-61S.In der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2009 verteidigt die Patentinhaberin das Patent gemäß Hauptantrag mit den Patentansprüchen 1 bis 11 in der erteilten Fassung. Hilfsweise verteidigt sie das Patent mit den Anspruchsfassungen der in der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsanträge 1 bis 3 folgenden Wort-lauts:- 9 -Hilfsantrag 1:„1. Gemische sulfatierter Polysaccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide, dadurch gekennzeichnet,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht besitzen, das geringer ist als dasjenige des Heparins,- dass sie zwischen 9 und 20 % Ketten mit einem Molekularge-wicht von geringer als 2000 Dalton und zwischen 5 und 20 % Ket-ten mit einem Molekulargewicht von höher als 8000 Dalton besit-zen,- dass in ihnen das Verhältnis gewichtsmittleres Molekularge-wicht/zahlenmittleres Molekulargewicht zwischen 1,3 und 1,6 be-trägt,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht zwischen etwa 3500 Dalton und etwa 5500 Dalton besitzen und- dass sie weniger als 2 % Dermatansulfat enthalten,erhältlich durch ein Verfahren dadurch gekennzeichnet, dass man die folgenden Stufen durchführt:- man in einer ersten Stufe in wässrigem Milieu ein Heparin mit einem langkettigen, quaternären Ammoniumsalz in ein Salz über-führt,- man in einer zweiten Stufe das so erhaltene Salz verestert, um einen Ester mit einem Veresterungsgrad zwischen 9,5 % und 14 % zu bilden, und- man in einer dritten Stufe den erhaltenen Ester mit einem Ver-esterungsgrad zwischen 9,5 und 14 % depolymerisiert, worin man• die zweite Stufe in einem chlorierten, organischen Lösungs-mittel in Gegenwart eines Chlorderivats durchführt, indem man 1 Gew.-Teil des Heparinsalzes mit etwa 1 Vol.-Teil ei-nes Chlorderivats in dem Medium von 3 bis 5 Vol.-Teilen des - 10 -chlorierten, organischen Lösungsmittels bei einer Tempera-tur zwischen 25 und 45oC mischt, und• die dritte Stufe durchführt, indem man den Ester mit einer starken Base in wässriger Lösung behandelt, in der das Ge-wichtsverhältnis Base/Ester zwischen 0,05 und 0,2 beträgt, das Gewichtsverhältnis Wasser/Ester zwischen 15 und 30 beträgt, wobei man die Temperatur des Milieus auf einen Wert zwischen 50 und 70oC einstellt und die Reaktion wäh-rend einer Dauer von 30 Minuten bis 3 Stunden durchführt.2. Gemische gemäß Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Ketten der sulfatierten Polysaccharide eine 2-O-Sulfo-4-enopyranosuronsäure an einem ihrer Enden aufweisen.3. Verwendung der Gemische der sulfatierten Polysaccharide ge-mäß den Ansprüchen 1 oder 2 zur Herstellung antithrombotischer Zusammensetzungen.4. Verwendung gemäß Anspruch 3 zur Herstellung therapeuti-scher Zusammensetzungen für die Vorbeugung von venösenThrombosen im post-operativen Bereich.“Hilfsantrag 2:„1. Verwendung von Gemischen sulfatierter Polysaccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide aus der Schleimhaut des Schweins,dadurch gekennzeichnet,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht besitzen, das geringer ist als dasjenige des Heparins,- 11 -- dass sie zwischen 11,2 und 20 % Ketten mit einem Molekular-gewicht von geringer als 2000 Dalton und zwischen 5 und 19 % Ketten mit einem Molekulargewicht von höher als 8000 Dalton be-sitzen,- dass in ihnen das Verhältnis gewichtsmittleres Molekularge-wicht/zahlenmittleres Molekulargewicht zwischen 1,3 und 1,6 be-trägt,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht zwischen etwa 3500 Dalton und etwa 5500 Dalton besitzen und- dass sie weniger als 2 % Dermatansulfat enthalten,erhältlich durch ein Verfahren dadurch gekennzeichnet, dass man die folgenden Stufen durchführt:- man in einer ersten Stufe in wässrigem Milieu ein Heparin aus der Schleimhaut des Schweins mit einem langkettigen, quaternä-ren Ammoniumsalz in ein Salz überführt,- man in einer zweiten Stufe das so erhaltene Salz verestert, um einen Ester mit einem Veresterungsgrad zwischen 9,5 % und 14 % zu bilden, und- man in einer dritten Stufe den erhaltenen Ester mit einem Ver-esterungsgrad zwischen 9,5 und 14 % depolymerisiert, worin man• die zweite Stufe in einem chlorierten, organischen Lösungs-mittel in Gegenwart eines Chlorderivats durchführt, indem man 1 Gew.-Teil des Heparinsalzes mit etwa 1 Vol.-Teil ei-nes Chlorderivats in dem Medium von 3 bis 5 Vol.-Teilen des chlorierten, organischen Lösungsmittels bei einer Tempera-tur zwischen 25 und 45oC mischt, und• die dritte Stufe durchführt, indem man den Ester mit einer starken Base in wässriger Lösung behandelt, in der das Ge-wichtsverhältnis Base/Ester zwischen 0,05 und 0,2 beträgt, das Gewichtsverhältnis Wasser/Ester zwischen 15 und 30 beträgt, wobei man die Temperatur des Milieus auf einen - 12 -Wert zwischen 50 und 70oC einstellt und die Reaktion wäh-rend einer Dauer von 30 Minuten bis 3 Stunden durchführt,als antithrombotisches Mittel.2. Verwendung gemäß Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Ketten der sulfatierten Polysaccharide eine 2-O-Sulfo-4-enopyranosuronsäure an einem ihrer Enden aufweisen.3. Verwendung gemäß Anspruch 1 oder 2 für die Vorbeugung von venösen Thrombosen im post-operativen Bereich.“Hilfsantrag 3:„1. Verwendung von Gemischen sulfatierter Polysaccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide aus der Schleimhaut des Schweins,dadurch gekennzeichnet,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht besitzen, das geringer ist als dasjenige des Heparins,- dass sie zwischen 11,2 und 20 % Ketten mit einem Molekular-gewicht von geringer als 2000 Dalton und zwischen 5 und 19 % Ketten mit einem Molekulargewicht von höher als 8000 Dalton be-sitzen,- dass in ihnen das Verhältnis gewichtsmittleres Molekularge-wicht/zahlenmittleres Molekulargewicht zwischen 1,3 und 1,6 be-trägt,- dass sie ein gewichtsmittleres Molekulargewicht zwischen etwa 3500 Dalton und etwa 5500 Dalton besitzen und- dass sie weniger als 2 % Dermatansulfat enthalten,erhältlich durch ein Verfahren dadurch gekennzeichnet, dass man die folgenden Stufen durchführt:- 13 -- man in einer ersten Stufe in wässrigem Milieu ein Heparin aus der Schleimhaut des Schweins mit einem langkettigen, quaternä-ren Ammoniumsalz in ein Salz überführt,- man in einer zweiten Stufe das so erhaltene Salz verestert, um einen Ester mit einem Veresterungsgrad zwischen 9,5 % und 14 % zu bilden, und- man in einer dritten Stufe den erhaltenen Ester mit einem Ver-esterungsgrad zwischen 9,5 und 14 % depolymerisiert, worin man• die zweite Stufe in einem chlorierten, organischen Lösungs-mittel in Gegenwart eines Chlorderivats durchführt, indem man 1 Gew.-Teil des Heparinsalzes mit etwa 1 Vol.-Teil ei-nes Chlorderivats in dem Medium von 3 bis 5 Vol.-Teilen des chlorierten, organischen Lösungsmittels bei einer Tempera-tur zwischen 25 und 45oC mischt, und• die dritte Stufe durchführt, indem man den Ester mit einer starken Base in wässriger Lösung behandelt, in der das Ge-wichtsverhältnis Base/Ester zwischen 0,05 und 0,2 beträgt, das Gewichtsverhältnis Wasser/Ester zwischen 15 und 30 beträgt, wobei man die Temperatur des Milieus auf einen Wert zwischen 50 und 70oC einstellt und die Reaktion wäh-rend einer Dauer von 30 Minuten bis 3 Stunden durchführt,als antithrombotisches Mittel für die Verhütung arterieller thrombo-tischer Unfälle im Fall eines Herzinfarkts.2. Verwendung gemäß Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, dass die Ketten der sulfatierten Polysaccharide eine 2-O-Sulfo-4-enopyranosuronsäure an einem ihrer Enden aufweisen.“Die Patentinhaberin führt hierzu unter anderem aus, der nunmehr im Hilfsantrag 1 formulierte product-by-process Anspruch enthalte als obligates Merkmal die Be-stimmung und Einstellung des Veresterungsgrades des Heparins auf einen Wert - 14 -von 9,5 bis 14 % in der zweiten Reaktionsstufe. Diese Kontrolle des Veresterungs-grades während der Veresterungsreaktion sei zur Herstellung der beanspruchten Gemische mit den besonderen stofflichen Merkmalen deshalb erforderlich, weil insbesondere aufgrund der schwankenden Beschaffenheit des Heparin-Ausgangs-materials die Einhaltung eines Veresterungsgrads von 9,5 bis 14 % allein durch die Reaktionsbedingungen in der zweiten Reaktionsstufe, wie sie beispielsweise in den Druckschriften (1) oder (19) beschrieben sind, nicht ausreiche. Dem Stand der Technik und damit auch den Druckschriften (1) oder (19) sei hingegen die streitpa-tentgemäße Lehre zur Steuerung des Veresterungsgrades und damit der stoffli-chen Beschaffenheit des Heparinesters als Zwischenprodukt nicht zu entnehmen, so dass es vor dem Prioritätstag des Streitpatents auch nicht möglich gewesen sei, auf zuverlässige Weise zu niedermolekularen Heparinpräparaten mit den be-sonderen stofflichen Merkmalen gemäß Streitpatent zu gelangen. Diesbezüglich verweist die Patentinhaberin insbesondere auf die stofflichen Merkmale der in den Druckschriften (1) und (19) erhaltenen niedermolekularen Heparinpräparate (vgl (1) S. 24 bis 25 Tabelle B; (19) S. 7 Tabelle).Was die Hilfsanträge 2 und 3 anbelange, so sei die Verwendung der betreffenden Gemische sowohl als antithrombotisches Mittel per se als auch als antithromboti-sches Mittel mit der besonderen Indikation der Verhütung arterieller thromboti-scher Unfälle im Fall eines Herzinfarkts gegenüber dem vorgebrachten Stand der Technik nicht nur neu sondern demgegenüber auch erfinderisch.Die in den Hilfsanträgen 2 und 3 bezüglich der Ketten mit Molekulargewicht gerin-ger als 2000 Dalton sowie der Ketten mit einem Molekulargewicht höher als 8000 Dalton vorgenommene Bereichseinschränkung sei im Hinblick auf die Aus-führungsbeispiele unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere BGH-Crackkatalysator, zulässig.In der mündlichen Verhandlung führt die Einsprechende I hierzu in formaler Hin-sicht aus, die in den Hilfsanträgen 2 und 3 vorgenommenen Einschränkungen der Kettenbereiche seien unzulässig, weil nicht im Zusammenhang offenbart. Auch eine Kontrolle des Veresterungsgrads während der Veresterungsreaktion zur - 15 -Steuerung des Veresterungsgrads sei nicht offenbart. Das Streitpatent offenbare lediglich, dass man das Depolymerisationsniveau und somit die molekularen Ei-genschaften des Endprodukts kontrollieren könne, indem man auf den Vereste-rungsgrad dadurch einwirke, dass man die Anteile der verschiedenen Reagenzien und die Temperatur und Reaktionsdauer im vorgegebenen Bereich kontrolliere. Hierzu verweist sie auf die Abschnitte [0033], [0034], [0037] sowie [0039] der Streitpatentschrift. Dementsprechend werde in den Ausführungsbeispielen des Streitpatents der Veresterungsgrad erst nach Beendigung und Aufarbeitung der Reaktionslösung bestimmt.Im Übrigen spiele auch die Beschaffenheit des Ausgangsheparins für die Einhal-tung des Veresterungsgrades nicht die Rolle, die ihr die Patentinhaberin beimes-se. Vielmehr könne man ausgehend von Schweineheparin mit MW von 12 bis 16 kD unter Anwendung der Arbeitsweisen der Druckschriften (1) oder (19) ohne Weiteres zu den beanspruchten Gemischen gelangen, so dass weder das bean-spruchte Verfahren noch die danach erhaltenen Gemische sulfatierter Polysaccha-ride neu seien. Die Verwendung gemäß den Hilfsanträgen 2 und 3 beruhe nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.Die Patentinhaberin legt in der mündlichen Verhandlung folgende schriftlich formu-lierte Rechtsfrage vor:„Kann ein in einer Vorveröffentlichung beschriebenes Verfahren, welches nachweislich zu Produkten mit anderen Produktparame-tern als beansprucht führt, dennoch implizit einen product-by-pro-cess-Anspruch gerichtet auf ein mit deutlich abweichenden Para-metern gekennzeichnetes Produkt neuheitsschädlich vorwegneh-men?“- 16 -Die Patentinhaberin beantragt,das Patent in der erteilten Fassung aufrecht zu erhalten,hilfsweise,das Patent beschränkt aufrechtzuerhalten auf der Grundlage der Patentansprüche und jeweils angepasster Beschreibung gemäß einem der Hilfsanträge 1 bis 3, jeweils überreicht in der mündli-chen Verhandlung am 15. Januar 2009.Außerdem beantragt sie, die Rechtsbeschwerde zu der schriftlich vorgelegten Rechtsfrage zuzulassen.Die Einsprechende beantragt,das Patent zu widerrufen.Wegen weiterer Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.II.Der Senat entscheidet im Einspruchsverfahren auf Grund mündlicher Verhandlung in entsprechender Anwendung von § 78 und § 147 (3) PatG, nachdem die Betei-ligten Terminsanträge gestellt haben (vgl. auch BPatG 34. Senat, Mitt. 2002, 417).Das Bundespatentgericht bleibt auch nach Wegfall des § 147 Abs. 3 PatG für die Entscheidung über die Einsprüche zuständig, die in der Zeit vom 1. Januar 2002 bis zum 30. Juni 2006 eingelegt worden sind. Es bestehen weder Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 147 Abs. 3 PatG (BGH GRUR 2007, 859 - Informati-onsübermittlungsverfahren I), noch berührt die Aufhebung der Bestimmung ihre Geltung für alle bereits tatbestandlich erfassten Fälle (BPatG 19 W (pat) 344/04 - 17 -und 23 W (pat) 313/03). Nach dem allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatz der perpetuatio fori (§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) besteht eine einmal begründete ge-richtliche Zuständigkeit vielmehr fort, solange der Gesetzgeber nichts anderes be-stimmt hat (BGH GRUR 2007, 862 - Informationsübermittlungsverfahren II; bestä-tigt durch: BGH GRUR 2009, 184 - Ventilsteuerung).III.Die zulässigen Einsprüche haben in der Sache Erfolg und führen zum Widerruf des Patents.Dem Antrag der Einsprechenden auf Widerruf des Streitpatents in vollem Umfang ist stattzugeben. Denn sowohl einem Gemisch und einem Verfahren zur Herstel-lung sulfatierter Polysaccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide gemäß den Patentansprüchen 1 und 3 nach Hauptantrag als auch einem betreffenden Gemisch nach Hilfsantrag 1, das die stofflichen Merkmale des Patentspruchs 1 gemäß Hauptantrag aufweist und erhältlich ist durch ein Verfah-ren mit den Merkmalen des Patentanspruchs 3 gemäß Hauptantrag, mangelt es jedenfalls an der erforderlichen Neuheit gegenüber der vorveröffentlichten EP 133 078 A1 (19), während die Verwendung von Gemischen sulfatierter Poly-saccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide nach den Hilfsanträgen 2 oder 3 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.1. Natürlich vorkommendes Heparin ist aus verschiedenen Monosaccharid-Einhei-ten aufgebaut, die neben Carboxylatgruppen auch Sulfatgruppen tragen können:- 18 -ß-D-Glucuronsäure, ggf. sulfatiertĮ-L-Iduronsäure, ggf. sulfatiertD-Glucosamin-N-Sulfat, ggf. mehrfach O-sulfatiert- 19 -D-N-Acetyl-Glucosamin, ggf. O-sulfatiertDabei schwanken der Carboxylatgehalt und der Sulfatierungsgrad in Abhängigkeit von der Herkunft des Heparins und der Art und Anzahl der Monosaccharid-Einhei-ten pro Herparinmolekül. Diese Strukturteile finden sich auch in den Gemischen sulfatierter Polysaccharide wieder, die gemäß Streitpatent oder gemäß dem Stand der Technik aus Heparin hergestellt und als niedermolekulares Heparin bzw. als „low-molecular-weight heparin“ (LMWH) bezeichnet werden.Davon hängen auch die Molekulargewichte der jeweiligen Monosaccharid-Einhei-ten und der daraus aufgebauten Oligo- bzw. Polysaccharide ab. Das Molekularge-wicht der einzelnen Monosaccharid-Einheiten liegt in Abhängigkeit von dem jewei-ligen Substitutionsmuster zwischen etwa 180 bis 420.Auch das 4-Enopyranosuronsäure-Strukturteil (vgl. hierzu Streitpatent Anspr. 2) findet sich in den aus nativem Heparin hergestellten niedermolekularen Gemi-schen sulfatierter Polysaccharide des Standes der Technik unabhängig davon, ob sie durch alkalische Depolymerisation (vgl. (19) Anspr. 1) oder durch enzymati-sche Spaltung erhalten werden (Anmerkung des Senats, vgl. gutachtlich hierzu die mit Schrifts. v. 8. Januar 2009 eingereichte Druckschrift P3 betreffend das durch Heparinase kontrolliert depolymerisierte niedermolekulare Heparin-Präparat Tinzaparin-Na).Das gemäß Streitpatent als Ausgangsprodukt zu verwendende Heparin stammt vorzugsweise vom Schwein (vgl. DE 41 21 115 B9 [0026]) und weist üblicherweise ein gewichtsmittleres Molekulargewicht von 12 000 bis 16 000 Dalton auf (vgl. - 20 -z. B. (1) S. 12 Z. 6 bis 10 sowie 24 bis 30; (19) S. 4 Z. 13 bis 15; (21) S. 335 Präparat 9 i. V. m. S. 337 Fig. 1, S. 338 Fig. 2, S 339 Table 4).Als Fachmann ist ein Chemiker oder ein Biochemiker mit besonderen Kenntnissen und Erfahrung auf dem Gebiet der Kohlenhydrate zu definieren, der mit der Isolie-rung, Weiterverarbeitung und Analytik von Heparin sowie mit dessen Anwendung auf pharmazeutischem Gebiet befasst und vertraut ist.2. Zur Offenbarung der Anspruchsfassungen der einzelnen Anträge ist Folgendes festzustellen.a) Die Patentansprüche 1 bis 11 nach Hauptantrag und damit in der erteilten Fas-sung ergeben sich aus den ursprünglichen Unterlagen (vgl. PA Bl. 5 bis 29, Anspr. 1 i. V. m. 2 und 3, 4, 5 i. V. m. 6 sowie 8 bis 12, 7, 13 bis 15).Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1 ergibt sich aus der Verknüpfung der ur-sprünglichen Patentansprüche 1 bis 3 mit den ursprünglichen Patentansprüchen 5, 8 bis 12, sowie aus der erteilten Fassung des Streitpatents, Patentanspruch 1 verknüpft mit Patentanspruch 3, ebenso die Patentansprüche 2 bis 4 (vgl. PA Bl. 5 bis 29; DE 41 21 115 B9 S. 8).b) In den jeweils auf die Verwendung der betreffenden Gemische sulfatierter Poly-saccharide gerichteten Patentansprüche 1 der Hilfsanträge 2 und 3 sind die Merk-male „für die Verhütung arterieller thrombotischer Unfälle im Fall eines Herzin-farkts“ und/oder „aus der Schleimhaut des Schweines“ aus der Beschreibung hin-zugenommen worden. Diese aus der Beschreibung hinzugenommenen Merkmale ergeben sich sowohl aus den ursprünglichen Unterlagen als auch aus der Streit-patentschrift (vgl. PA Bl. 5 bis 29, insbes. S. 10 Abs. 3 sowie S. 15 Abs. 1; DE 41 21 115 B9, insbes. S. 4 [0026] sowie S. 5 [0051]) und sind deshalb zuläs-sig.- 21 -Ob die in Hilfsantrag 2 und in Hilfsantrag 3 des Weiteren vorgenommenen Be-reichseinschränkungen betreffend die Prozentbereiche der Ketten mit einem Mole-kulargewicht geringer als 2000 Dalton und der Ketten mit einem Molekulargewicht höher als 8000 Dalton, wie die Einsprechende in der mündlichen Verhandlung vor-gebracht hat, wegen der damit zwangsläufig verbundenen, jedoch nicht offenbar-ten Änderungen sowohl in dem gewichtsmittleren Molekulargewicht als auch in dem Verhältnis von gewichtsmittlerem Molekulargewicht zu zahlenmittlerem Mole-kulargewicht unzulässig sind, auch wenn die vorgenommenen Bereichseinschrän-kungen der Ketten für sich betrachtet im Hinblick auf die einschlägige Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofs an sich als zulässig zu erachten wären, kann da-hinstehen. Denn der Senat hat seine Entscheidung über die jeweils auf die Ver-wendung der Gemische sulfatierter Polysaccharide gerichteten Hilfsanträge 2 und 3 nicht auf diesen geltend gemachten Offenbarungsmangel und die dadurch möglicherweise bedingte Unzulässigkeit dieser Hilfsanträge abgestellt.3. Was die angegriffene Ausführbarkeit betreffend das Verfahrensmerkmal des Veresterungsgrads anbelangt, so handelt es sich dabei um ein Merkmal, das die Patentinhaberin, neben der Bildung des Heparinsalzes in der ersten Stufe, als ent-scheidend für die Neuheit sowohl des beanspruchten Verfahrens als auch der nach diesem Verfahren erhältlichen beanspruchten Gemische gegenüber dem Stand der Technik herausgestellt hat (vgl. z. B. Schrifts. v. 30. November 2006, S. 34 le. Abs.).Zweifelsohne bestimmen sowohl die Reaktion des Heparins mit langkettigen qua-ternären Ammoniumverbindungen und damit das daraus gebildete, in die Vereste-rungsreaktion eingesetzte Heparinsalz, als auch die eigentlichen Bedingungen während der Veresterungsreaktion die grundsätzlich veresterbaren Säuregruppen des Heparins und damit den Verlauf und das Ausmaß der Veresterung. Weder aus der allgemeinen Beschreibung noch aus den Ausführungsbeispielen geht allerdings hervor, was unter „Veresterungsgrad“ zu verstehen ist, wie dieser defi-niert und zu berechnen ist.- 22 -Dem Streitpatent ist zwar zu entnehmen, dass der Veresterungsgrad von 9,5 bis 14 % bestimmt wird, indem man den gebildeten Ester durch Ausfällung mit einem Alkohol in Gegenwart von Na-Acetat gewinnt und den Veresterungsgrad hierauf durch HPLC in flüssiger Phase kontrolliert, im Fall des Benzylesters über die Men-ge des nach Verseifung des Benzylesters bei 0oC erhaltenen Benzylalkohols be-stimmt (vgl. DE 41 21 115 B9 S. 5 li. Sp. [0039] i. V. m. S. 6 re. Sp. [0064] sowie S. 7 li. Sp./re. Sp. [0068]). Für eine eindeutige und gegebenenfalls zur Abgren-zung vom Stand der Technik geeignete Bestimmung des Veresterungsgrads feh-len jedoch Angaben dahin, wie der Veresterungsgrad definiert ist und wie er aus der Menge des freigesetzten (Benzyl)Alkohols zu berechnen ist. Es ist fraglich, ob diese Berechnung beispielsweise aus der Molmenge an abhydrolysiertem Benzyl-alkohol zu der Molmenge an eingesetztem Heparin bzw. Heparin-Benzethonium-salz, aus der Gewichtsmenge an abhydrolysiertem Benzylalkohol zu der Ge-wichtsmenge an Heparin bzw. Heparin-Benzethoniumsalz, aus der Gewichtsmen-ge oder der Molmenge an abhydrolysiertem Benzylalkohol zur Molmenge oder Gewichtsmenge Heparin bzw. dessen Benzethoniumsalzes, oder aus dem Pro-zentsatz der veresterten Monosaccharidreste im Verhältnis zu nicht veresterten Monosaccharidresten erfolgen soll (vgl. hierzu das Vorbringen der Einsprechen-den III, Schrifts. v. 25. August 2005 S. 4 Mitte bis S. 6 Abs. 1).Zudem fehlt die Angabe der genauen Hydrolysebedingungen, da davon in ent-scheidender Weise die Menge des nach Hydrolyse bestimmbaren Benzylalkohols abhängt.Nicht angegeben und damit nicht definiert ist im Streitpatent außerdem, ob der an-spruchsgemäße Bereich des Veresterungsgrads auf die Carboxylgruppen oder auf die Sulfatgruppen der Heparinmoleküle oder auf beide Säuregruppen Bezug nimmt, so dass nicht festgelegt ist, welche Gruppen als veresterbar gelten und welcher Wert für diesen Fall zur Berechnung des Veresterungsgrads heranzuzie-hen ist. Dieser fehlende Bezugswert ist auch schon deshalb nicht ohne Weiteres ermittelbar, weil hierzu die genaue stoffliche Zusammensetzung des Ausgangs-- 23 -produkts der Veresterungsstufe, nämlich des Benzethonium-Salzes des Heparins in seiner genauen Struktur bekannt sein müsste.Sofern sich die Patentinhaberin darauf stützt, dass der Veresterungsgrad - am Beispiel des Benzylesters - als das Verhältnis zwischen der während der Versei-fung bei 0oC freigesetzten Benzylalkoholmenge, bestimmt durch HPLC-Messun-gen, und dem Gewicht des Esters definiert ist, wobei eine solche Bestimmung rou-tinemäßig möglich sei (vgl. Schrifts. v. 30. November 2006 S. 48 bis 50), so ist die-se Definition und die dementsprechende Berechnungsweise dem Streitpatent nicht zu entnehmen (vgl. DE 41 21 115 B9 S. 5 li. Sp. [0039]). Denn aus der be-treffenden Textstelle geht lediglich hervor, dass der Veresterungsgrad des Hepa-rinesters durch Hochleistungschromatographie kontrolliert wird, wobei im Falle des Benzylesters die Menge des erhaltenen Benzylalkohols durch Verseifen des aus-gefällten Heparinesters bei 0oC bestimmt wird. Mit welcher Größe die dabei erhal-tene Menge Benzylalkohol direkt oder gegebenenfalls erst nach weiterer Umrech-nung ins Verhältnis zu setzen ist, um den „Veresterungsgrad“ zu definieren, geht aus der Streitpatentschrift nicht hervor. Nicht beitreten kann der Senat den Aus-führungen der Patentinhaberin, der Veresterungsgrad werde im Streitpatent im Absatz [0039] definiert als das Verhältnis zwischen der freigesetzten Benzylalko-holmenge und dem Gewicht des Esters (vgl. Schrifts. v. 30. November 2006 S. 48 le. Abs. bis S. 49 Abs. 1). Vom Gewicht des Esters als Bezugsgröße ist im Ab-satz [0039] des Streitpatents jedenfalls nicht die Rede.Auch eine gezielte Steuerung des Veresterungsgrads, wie es die Patentinhaberin schriftsätzlich sowie in der mündlichen Verhandlung in dem Sinne vorgetragen hat, dass während der Veresterungsreaktion laufend Proben genommen werden und in den jeweiligen Proben der Veresterungsgrad festgestellt wird, ist der ur-sprünglichen Offenbarung sowie dem Streitpatent nicht zu entnehmen. Der nach Veresterung unter den Verfahrensbedingungen gemäß Patentanspruch 3 erhalte-ne Heparinester kann lediglich auf seinen Veresterungsgrad hin kontrolliert wer-den (vgl. DE 41 21 115 B9 [0037] i. V. m. [0039] sowie [0064] und [0068]).- 24 -Aufgrund dessen ist die Lehre des Streitpatents betreffend den Veresterungsgrad von 9,5 bis 14 % des Heparinesters als Zwischenprodukt nicht ausführbar, dieses Merkmal damit zur Herstellung der Neuheit des streitpatentgemäßen Verfahrens sowie der danach erhältlichen Stoffgemische gegenüber dem Stand der Technik nicht geeignet, so dass die Neuheitsprüfung sich auf die verbleibenden Verfah-rens- und/oder stofflichen Merkmale beschränken muss.4. Das gemäß Patentanspruch 3 nach Hauptantrag beanspruchte Verfahren so-wie die unter Patentanspruch 1 nach Hauptantrag fallenden Verfahrensprodukte sind mangels Neuheit gegenüber der EP 133 078 A1 (19) ebenso wenig patentfä-hig wie die Gemische sulfatierter Polysaccharide gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 1, welche außer durch die stofflichen Merkmale gemäß Patentan-spruch 1 auch durch die Verfahrensmerkmale gemäß Patentanspruch 3, jeweils nach Hauptantrag, gekennzeichnet sind.a) Patentanspruch 3 gemäß Hauptantrag ist gerichtet auf ein(1) Verfahren zur Herstellung von Gemischen sulfatierter Polysaccharide durch(2) Überführung von Heparin mit einem langkettigen quaternären Ammonium-salz in wässrigem Milieu in ein Salz (erste Stufe),(3) Veresterung des erhaltenen Ammoniumsalzes (zweite Stufe),(3.1) in einem chlorierten, organischen Lösungsmittel in Gegenwart eines Chlor-derivats,(3.2) indem man 1 Gew.-Teil des Heparinsalzes mit 1 Vol.-Teil eines Chlorderi-vats in 3 bis 5 Vol.-Teilen des chlorierten organischen Mediums bei einer Temperatur zwischen 25 und 45oC mischt,(3.3) um einen Ester mit einem Veresterungsgrad von 9,5% bis 14% zu bilden,- 25 -(4) Depolymerisation des erhaltenen Esters (dritte Stufe)(4.1) durch Behandlung mit einer starken Base in wässriger Lösung,(4.2) in der das Gewichtsverhältnis Base zu Ester zwischen 0,05 und 0,2 beträgt,(4.3) das Gewichtsverhältnis Wasser zu Ester zwischen 15 und 30 beträgt,(4.4) bei einer Temperatur zwischen 50 und 70oC(4.5) und während einer Reaktionsdauer von 0,5 bis 3 Stunden,wobei die Gemische sulfatierter Polysaccharide als Verfahrensprodukte durch Be-zugnahme unter anderem auf Patentanspruch 1 die folgenden Strukturmerkmale aufweisen(5) Gemische sulfatierter Polysaccharide mit der Grundstruktur der das Heparin bildenden Polysaccharide (LMWH)(6) mit einem MWw (gewichtsmittlerem Molekulargewicht) LMWH 8000 Dalton(8) Verhältnis MWw LMWH zu MWn (zahlenmittleres Molekulargewicht) LMWH zwischen 1,3 und 1,6(9) enthaltend weniger als 2% Dermatansulfat.b) Die vorveröffentlichte Druckschrift (19) betrifft sulfatierte Oligosaccharide, deren Herstellungsverfahren sowie deren Verwendung als Arzneimittelwirkstoffe. Bei den sulfatierten Oligosacchariden gemäß (19) handelt es sich um Depolymerisations-produkte, die ausgehend von Heparin oder von partiell desulfatiertem Heparin in einem dreistufigen Verfahren durch partielle oder vollständige Veresterung von - 26 -Benzethonium-Heparinat, Depolymerisation des erhaltenen Heparinesters mittels einer Base und säulenchromatographische Auftrennung des erhaltenen Gemi-sches sulfatierter Polysaccharide eines gewichtsmittleren Molekulargewichts klei-ner jenem des Heparins hergestellt werden (vgl. (19) S. 2 Z. 16 bis S. 3 Z. 20):Als Verfahrensprodukt der zweiten Stufe, der Depolymerisation des Heparinesters, wird demnach zwangsläufig ein Gemisch sulfatierter Oligosaccharide mit einem gewichtsmittleren Molekulargewicht, das geringer ist als das übliche (gewichtsmitt-lere) Molekulargewicht des Heparins, im Fall von Schweineheparin als Ausgangs-produkt geringer als 12 000 bis 16 000 Dalton, isoliert und damit ein Stoffgemisch entsprechend dem Oberbegriff des Patentanspruchs 1 des Streitpatents mit den Merkmalen 5 und 6 erhalten.Die unterschiedlichen Begriffe „Oligosaccharide“ und „Polysaccharide“ bedingen keinen stofflichen Unterschied. Diese beiden Termini sind in vorliegendem Fall ge-geneinander austauschbar, da die Anzahl der Monosaccharidbausteine pro Mole-kül Depolymerisationsprodukt ersichtlich in der gleichen Größenordnung liegen (vgl. Molekulargewicht der Monosaccharideinheiten i. V. m. d. Merkmalen des Streitpatents sowie (19), S. 7 Tabelle, Tetra- bis Eicosasaccharide).Einzelheiten des Herstellungsverfahrens gehen aus den Ausführungsbeispielen der vorveröffentlichten Druckschrift (19) hervor.Ausgangsprodukt ist demnach ein Benzethonium-Heparinat, das aus Heparin aus Schweinedarm hergestellt ist (vgl. (19) S. 4 Z. 13 bis 16). Die Arbeitsweise zur Herstellung des Benzethonium-Heparinats selbst ist in der Druckschrift (19) zwar nicht expressis verbis beschrieben. Dem fachkundigen Leser ist jedoch geläufig, wie das Ausgangsprodukt Benzethonium-Heparinat des Veresterungsverfahrens oder andere langkettige quaternäre Ammoniumsalze des Heparins aus Schweine-darm herzustellen sind. Hierzu bedarf es ersichtlich keiner besonderen Arbeitswei-sen, zumal auch Patentanspruch 3 des Streitpatents diesbezüglich lediglich vor-sieht, Heparin mit einem langkettigen quaternären Ammoniumsalz, damit auch mit Benzethoniumchlorid, in wässrigem Milieu in ein Salz zu überführen (vgl. Merk-- 27 -mal 2). Abweichungen von der üblichen Arbeitsweise zur Herstellung eines Benzethoniumsalzes des Heparins sind deshalb in der Lehre des Streitpatents nicht festzustellen.Darüber hinaus enthält die Druckschrift (19) diesbezüglich den Verweis auf vorver-öffentlichte Druckschriften, darunter auch auf die Druckschriften (1) und (31b), aus denen die Herstellung von Salzen des Heparins mit langkettigen quaternären Am-moniumsalzen hervorgeht (vgl. (1) S. 10 Abs. 2 und 3; (31b) S. 1).Bezüglich der Zulässigkeit der Berücksichtigung des Inhalts einer in einer Vorver-öffentlichung in Bezug genommenen weiteren Druckschrift wird auf die Entschei-dung „Terephthalsäure“ des Bundesgerichtshofs hingewiesen (BGH GRUR 1980, 283 - Terephthalsäure).Die Veresterungsreaktion selbst wird gemäß (19) durchgeführt, indem man 75 g des Benzethonium-Heparinats mit 75 ml Benzylchlorid in 375 ml Dichlormethan, d. h. 1 Gew.-Teil eines quaternären Ammoniumsalzes des Heparins mit 1 Vol.-Teil eines Chlorderivats in 5 Vol.-Teilen eines chlorierten, organischen Lösungsmittels, bei 25oC und damit insoweit in Übereinstimmung mit der zweiten Stufe des Verfah-rens gemäß Streitpatent behandelt (vgl. (19) S. 4 Z. 12 bis 18), so dass auch die Merkmale 3, 3.1 und 3.2 erfüllt sind.27,21 g des demnach in der Veresterungsstufe erhaltenen Benzylesters des He-parins werden zwei Stunden lang (Merkmal 4.5) bei 60oC (Merkmal 4.4) mit 650 ml einer 0,1 N wässrigen NaOH-Lösung, d. h. mit einer starken Base in wässrigem Milieu (Merkmal 4.1), einem Gewichtsverhältnis 2,6 g Base zu 27,21 g Ester, somit ein Gewichtsverhältnis von etwa 0,1 (Merkmal 4.2), einem Gewichtsverhältnis 647,4 g Wasser zu 27,21 g Ester, somit einem Gewichtsverhältnis von etwa 24 (Merkmal 4.3), und damit in Übereinstimmung mit den Merkmalen 4 bis 4.5 des streitpatentgemäßen Verfahrens depolymerisiert (vgl. (19) S. 5 Z. 1 bis 7).- 28 -Somit sind bis auf das Merkmal des Veresterungsgrades 3.3 sämtliche Verfah-rensmerkmale gemäß Anspruch 3 des Streitpatents aus der Druckschrift (19) zu entnehmen.Wie jedoch vorstehend unter Punkt 3 festgestellt, vermag das Merkmal des Veres-terungsgrad wegen fehlender Definition im Streitpatent und damit mangels Nach-arbeitbarkeit nicht die Neuheit des streitpatentgemäßen Verfahrens zu begründen.Aber selbst unter der Annahme einer nacharbeitbar offenbarten Bestimmung des Veresterungsgrads kann der Senat nicht feststellen, dass sich das Verfahren zur Herstellung von Gemischen sulfatierter Polysaccharide gemäß Patentanspruch 3 des Streitpatents durch den Veresterungsgrad (Merkmal 3.3) von dem Verfahren zur Herstellung des Depolymerisationsprodukts gemäß den Ausführungsbeispie-len der Druckschrift (19) abgrenzen lässt. Denn zur Bildung von Heparinester mit einem Veresterungsgrad von 9,5 % bis 14 % bedarf es ausweislich der Merkmale 3 bis 3.3 der Veresterungsstufe gemäß Streitpatent keiner gegenüber der Arbeits-weise in (19) geänderter Reaktionsbedingungen, so dass sich Heparinester mit diesem Veresterungsgrad bei Nacharbeitung von (19) zwangsläufig bildet.Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus der Beschreibung des Streitpa-tents, wonach man das Depolymerisationsniveau und somit die molekularen Ei-genschaften des Endprodukts (Gemische sulfatierter Polysaccharide) kontrollieren kann, indem man auf den Veresterungsgrad des Heparinsalzes einwirkt (vgl. DE 41 21 115 B9 S. 4 li. Sp. [0024]). Wie auf den Veresterungsgrad einzuwirken ist, ergibt sich aus den Veresterungsbedingungen der weiteren Beschreibung (vgl. DE 41 21 115 B9 S. 4 li. Sp. [0033] bis [0039]). Demnach wird die Wirksamkeit der Veresterung erhöht, indem man die Anteile der verschiedenen Reagentien, die Temperatur und die Reaktionsdauer kontrolliert (vgl. [0034]). Um einen Vereste-rungsgrad zwischen 9,5 und 14 % zu erhalten, werden konkret je 1 Gew.-Teil He-parinsalz etwa 1 Vol.-Teil Chlorderivat in dem Medium von 3 bis 5 Vol-Teilen orga-nischem, chlorierten Lösungsmittel bei einer Reaktionsdauer von 15 bis 48 Stun-den und bei einer Temperatur zwischen 25 und 45oC, vorzugsweise zwischen 30 - 29 -und 40oC, verwendet (vgl. [0037]), und damit dem Ausführungsbeispiel der Druck-schrift (19) entsprechende Bedingungen eingehalten.Was Reaktionstemperatur und Reaktionsdauer anbelangt, so liegen die Werte ge-mäß Ausführungsbeispiel in (19) mit 25oC und 72 Stunden (vgl. (19) S. 4 Z. 18) zwar an der Grenze bzw. außerhalb der hierfür in der Beschreibung des Streitpa-tents angegebenen Wertebereiche (vgl. DE 41 21 115 B9 [0037]). Die Abweichungin der Reaktionsdauer ist jedoch für die Frage der Neuheit des beanspruchten Verfahrens deshalb unerheblich, weil zum einen die Reaktionsdauer nicht An-spruchsmerkmal ist und zum anderen eine Verkürzung der Reaktionszeit bei gleichzeitiger Erhöhung der Reaktionstemperatur in dem angegebenen Bereich gegenüber einer Reaktionsführung bei 25oC für 72 Stunden in (19) wegen der Ab-hängigkeit von Reaktionstemperatur und Reaktionsdauer in der Regel zu keiner wesentlichen Abweichung im Ergebnis der Veresterungsreaktion führt.Auch die weiteren Ausführungen in der Beschreibung des Streitpatents, wonach der Veresterungsgrad durch Hochleistungschromatographie in flüssiger Phase kontrolliert werden kann, wobei der Ester eines Veresterungrades zwischen 9,5 und 14 % durch die Ausfällung mit Na-Acetat in MeOH gewonnen und der Veres-terungsgrad daraufhin durch Verseifung bei 0oC bestimmt wird (vgl. DE 41 21 115 B9 [0039] i. V. m. S. 6 re. Sp. [0064]), ergeben keinen Anhaltspunkt für ein Abwei-chen von den in Patentanspruch 3 des Streitpatents festgelegten, mit jenen der Druckschrift (19) übereinstimmenden Veresterungsbedingungen (vgl. (19) S. 4 Z. 20).Der Einwand der Patentinhaberin, wegen der in Abhängigkeit von seiner Herkunft schwankenden stofflichen Zusammensetzung des nativen Heparins sei in jedem Einzelfall der Veresterungsgrad zu bestimmen, greift nach Ansicht des Senats nicht. Denn eine diesbezüglich ausgerichtete, nacharbeitbare und von der Ar-beitsweise der Druckschrift (19) abweichende Lehre ist dem Streitpatent für die Stufe der Veresterungsreaktion nicht zu entnehmen. Die Lehre des Streitpatents ist vielmehr bevorzugt auf Schweineheparin, insbesondere aus der Schleimhaut - 30 -des Schweins (vgl. DE 41 21 115 B9 S. 4 [0026], und damit auf Heparin von glei-cher Herkunft wie in Druckschrift (19) ausgerichtet (vgl. (19) S. 4 Z. 13 bis 14).Was die durch Bezugnahme auf Patentanspruch 1 umfassten stofflichen Merk-male 5 bis 9 anbelangt, so ergeben sich diese, ebenso wie der Veresterungsgrad, zwangsläufig beim Nacharbeiten des mit den Merkmalen 1 bis 4 des Streitpatents übereinstimmenden Verfahrens der Druckschrift (19). Was den Gehalt an Derma-tansulfat von weniger als 2 % und damit das Merkmal 9 anbelangt, so liegt dieser bei üblicher Herstellung von niedermolekularem Heparin, d. h. bei Gemischen sul-fatierter Polysaccharide entsprechend der Gattung des Streitpatents, sowie auch bei den als Ausgangsverbindungen für die Herstellung niedermolekularer Hepa-rine eingesetzten Na-Heparinaten in der Regel deutlich unter diesem Wert, wobei hierzu gutachtlich auf die von der Einsprechenden vorgelegte, vorveröffentlichte Druckschrift (2) verwiesen wird (vgl. (2) insbes. S. 340 Tables I and II, jeweils letz-te Spalte).Gleiche bzw. vergleichbare Arbeitsweisen führen regelmäßig zu gleichen bzw. ver-gleichbaren Ergebnissen, und die Ausrichtung eines Verfahrens, hier die Herstel-lung von niedermolekularem Heparin oder die Herstellung des dabei als Zwischen-produkt auftretenden Heparinesters, auf ein bisher nicht erkanntes Ergebnis, hierdie Zusammensetzung des Depolymerisationsprodukts oder der Veresterungsgrad des Heparinesters, stellt kein neues Verfahren dar, wenn das erstrebte Ergebnis bei der unveränderten Ausführung des vorbeschriebenen Verfahrens sich von selbst einstellt. Es kommt dabei nicht darauf an, ob das zu gewinnende Endpro-dukt in der vorveröffentlichten Druckschrift (19) in allen Einzelheiten beschrieben ist, ob auf die bei der Durchführung des Verfahrens auftretenden Vorteile hinge-wiesen ist und ob die zwangsläufig auftretenden Verfahrensergebnisse den Nach-arbeitenden überraschen. Vielmehr ist entscheidend, dass die Druckschrift (19) alle erforderlichen Verfahrensschritte enthält, die es dem Fachmann ermöglichen, danach zu arbeiten (vgl. hierzu BGH GRUR 1980, 283 - Terephthalsäure; BGH GRUR 1978, 696 - alpha-Aminobenzylpenicillin).- 31 -Dem Einwand der Patentinhaberin, nach der Arbeitsweise der Druckschrift (19) er-gebe sich kein niedermolekulares Heparin mit den Merkmalen des Anspruchs 1 des Streitpatents (vgl. Merkmale 5 bis 9), da aus der Aufarbeitung gemäß Stufe drei des Verfahrens aus (19) ein Stoffgemisch niedermolekularer Heparine erhal-ten werde, das weniger als 5 % Ketten mit einem Molekulargewicht größer 8000 Dalton enthalte, kann nicht beigetreten werden. Denn das in der Tabelle von (19) dargestellte Ergebnis der chromatographischen Trennung des nach der Depoly-merisation erhaltenen Gemisches sulfatierter Polysaccharide beschreibt nicht die Gesamtmenge des Stoffgemisches, das auf die Trennsäule aufgegeben wurde. Vielmehr ist der Zweck der chromatographischen Aufarbeitung gemäß Stufe drei in (19) in der stofflichen Charakterisierung einzelner Bestandteile des Stoffgemi-sches zu erkennen, so dass die Auflistung in der Tabelle nicht die Gesamtzusam-mensetzung des nach der Depolymerisation erhaltenen Stoffgemisches darstellt.Die Patentinhaberin kann ihr Schutzbegehren mit Erfolg weder auf ein Verfahren, dessen sämtliche Verfahrensbedingungen bereits im Stand der Technik vorbe-schrieben sind, noch auf die Produkte dieses Verfahrens erstrecken. Das gegen-über der Druckschrift (19) hinzugekommene Merkmal des Veresterungsgrads er-schöpft sich vielmehr in dem Versuch zur (weiteren) stofflichen Charakterisierung des unter diesen Verfahrensbedingungen zwangsläufig entstehenden Heparines-ters und vermag deshalb auch aus diesem Grunde weder die Neuheit des Verfah-rens selbst noch die Neuheit des aus dem Heparinester in der Depolymerisations-stufe erhaltenen niedermolekularen Heparins zu begründen. Dass dieses Merkmal auch nicht ausführbar offenbart ist - wie unter Punkt II 3 dargelegt wurde - kommt hinzu und muss an dieser Stelle ausdrücklich erwähnt werden.c) Dementsprechend mangelt es auch einem Gemisch sulfatierter Polysaccharide gemäß Patentanspruch 1 in der erteilten Fassung und damit nach Hauptantrag, das ausweislich der Bezugnahme in dem Verfahren gemäß Patentanspruch 3 er-halten wird, an der erforderlichen Neuheit aus den vorstehend unter 4b) ausge-führten Gründen, auf die deshalb vollumfänglich verwiesen wird.- 32 -Damit brauchte nicht näher untersucht werden und konnte deshalb auch dahinste-hen, ob ein Gemisch sulfatierter Polysaccharide mit den stofflichen Merkmalen (5) bis (9) gemäß Patentanspruch 1 nach Hauptantrag neu ist gegenüber den stoffli-chen Merkmalen niedermolekularer Heparinpräparate des Standes der Technik, beispielsweise gegenüber den vor dem Prioritätstag des Streitpatents vermarkte-ten Präparaten Lovenox® oder Clexane® oder gegenüber dem enzymatisch de-polymerisierten niedermolekularen Heparin-Präparat Novo LMWH (vgl. (21) S. 338 Table 3, S. 339 Table 4 Sp. 2 i. V. m. Sp. 6).d) Gemische sulfatierter Polysaccharide gemäß Patentanspruch 1 nach Hilfsan-trag 1 weisen keine über die Patentansprüche 3 und 1 nach Hauptantrag hinaus-gehenden Merkmale auf, so dass es dem Gegenstand des Streitpatents auch in dieser beanspruchten Form an der erforderlichen Neuheit aus den vorstehend un-ter 4b) ausgeführten Gründen mangelt, auf die deshalb vollumfänglich verwiesen wird.5. Patentanspruch 1 sowohl nach Hilfsantrag 2 als auch nach Hilfsantrag 3 ist auf die Verwendung von Gemischen sulfatierter Polysaccharide mit den Stoff- und Verfahrensmerkmalen 1 bis 9 gerichtet, wobei die Patentinhaberin in den Merkma-len 7.1 und 7.2 Bereichseinschränkungen vorgenommen hat.Unabhängig davon, dass es sich bei den vorgenommenen Bereichseinschränkun-gen nach Ansicht des Senats - wie vorstehend unter Punkt 2b ausgeführt - um eine unzulässige Änderung handelt, mangelt es dem Gegenstand des Streitpa-tents in dieser beanspruchten Form an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit gegenüber der Druckschrift (19). Denn es lag für den Fachmann auf der Hand, das, wie vorstehend unter 4b) ausgeführt, bereits in (19) nach der Depolymerisa-tionsstufe erhaltene Gemisch sulfatierter Polysaccharide als antithromotisches Ge-misch gemäß Hilfsantrag 2 zu verwenden. Der Ansicht der Patentinhaberin, bei dem gemäß (19) einzusetzendem pharmazeutischen Präparat handele es sich ausschließlich um das nach Fraktionierung in der dritten Stufe erhaltene Stoffge-- 33 -misch und nicht um das nach der zweiten Stufe erhaltene Depolymerisa-tionsprodukt, kann sich der Senat nicht anschließen. Denn der Fachmann erkennt aus der Tabelle in Seite 7 von (19), dass in dem nach der zweiten Stufe erhalte-nen Depolymersationsprodukt die besonders gut wirksamen sulfatierten Polysac-charide enthalten sind, und er konnte deshalb davon ausgehen, dass die gesamte Mischung der nach der Depolymerisationsstufe erhaltenen Polysaccharide bereits eine antithromotische Wirkung aufweist.Entsprechendes gilt für die spezielle Indikation „Verhütung arterieller thromboti-scher Unfälle im Fall eines Herzinfarkts“ gemäß Hilfsantrag 3 im Hinblick auf die Druckschriften (31b) und (32). Denn die Verwendung eines antithrombotischen Mittels auf Basis von Heparinderivaten bei der Indikation Herzinfarkt war dem Fachmann bereits seit geraumer Zeit geläufig (vgl. (31b) S. 2 li. Sp. Z. 29 bis 36, insbes. Z. 33; (32) Sp. 3 Z. 19 bis 34, insbes. Z. 34), so dass auch für das bereits aus (19) bekannte Gemisch sulfatierter Polysaccharide mit den Merkmalen 1 bis 9 die antithrombotische Verwendung bei Indikation Herzinfarkt nahegelegen hat.6. Die Patentinhaberin hat in der mündlichen Verhandlung nach ausführlicher Er-örterung der Sachlage abschließend drei Hilfsanträge gestellt. Weitere Anhalts-punkte für ein stillschweigendes Begehren einer weiter beschränkten Fassung ha-ben sich nicht ergeben. Infolgedessen hat die Patentinhaberin die Aufrechterhal-tung des Patents erkennbar nur im Umfang eines Anspruchssatzes beantragt, der sowohl nach Hauptantrag als auch nach sämtlichen Hilfsanträgen zumindest einen nicht rechtsbeständigen Anspruch enthält. Deshalb war das Patent insgesamt zu widerrufen. Auf die übrigen Patentansprüche brauchte bei dieser Sachlage nicht gesondert eingegangen zu werden (BGH v. 27. Juni 2007 - C ZB 6/05, Informa-tionsübermittlungsverfahren II; Fortführung von BGH v. 26. September 1996 - X ZB 18/95, GRUR 1997, 120, Elektrisches Speicherheizgerät).7. Bei dieser Sachlage brauchte auf den von den Einsprechenden vorgebrachten Grund der offenkundigen Vorbenutzung und auf die damit verbundene Frage, ob - 34 -die Zulassungen vor 1992 der Handelsprodukte Lovenox®, Clexane® sowie PK 10169 bereits ein Gemisch mit den stofflichen Merkmalen gemäß Patentan-spruch 1 betrafen und damit der Gegenstand des Streitpatents dadurch bereits neuheitsschädlich vorweggenommen war, ebenso wenig eingegangen werden wie auf den Inhalt der übrigen vorgebrachten Druckschriften. Deshalb konnte auch da-von abgesehen werden, in die Zulassungsunterlagen betreffend Lovenox® aus dem Jahr 1987 Einsicht zu nehmen.Den seitens der Patentinhaberin eingereichten Dokumenten (35) bis (47) sowie (P1) bis (P6) ist nichts zu entnehmen, aufgrund dessen der Senat hätte zu einem anderen Ergebnis gelangen können. Sofern die Patentinhaberin die Patentfähig-keit des Gegenstands des Streitpatents auf die klinischen Ergebnisse eines Ver-gleichs zwischen dem auf das Streitpatent zurückgehende Produkt Enoxaparin und dem durch enzymatische Depolymerisation hergestellten Produkt Tinzaparin stützt (vgl. Schrifts. v. 9. Januar 2009), so mangelt es diesen klinischen Versuchen jedenfalls schon an der Vergleichbarkeit und zwar insofern, als den Patienten im Fall des Enoxaparins 100 IU/kg (1 mg/kg) alle 12 Stunden und damit zweimal täg-lich, im Fall des Tinzaparins jedoch 175 IU/kg (1,75 mg/kg) nur einmal täglich ver-abreicht wurden (vgl. (P4) S. 304 Abstr. Methods; (P5) S. 385 Abstr. Methods; i. V. m. (P3), Bl. 1 li. Sp. Description Abs. 4 des Textes, spezifische Aktivität des Tinzaparins: 100 IU/mg).Von einer mit Verweis auf die BGH-Entscheidung in Sachen Olanzapin beantrag-ten Vertagung der mündlichen Verhandlung bis zum Vorliegen der schriftlichen Begründung dieses Urteils konnte abgesehen werden, da es sich bei diesem Fall offensichtlich um einen grundsätzlich anders gelagerten Sachverhalt handelt.- 35 -IV.Die Patentinhaberin hat die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt zu der in der mündlichen Verhandlung überreichten Frage:„Kann ein in einer Vorveröffentlichung beschriebenes Verfahren, welches nach-weislich zu Produkten mit anderen Produktparametern als beansprucht führt, den-noch implizit einen product-by-process-Anspruch gerichtet auf ein mit deutlich ab-weichenden Parametern gekennzeichnetes Produkt neuheitsschädlich vorweg-nehmen?“.Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (PatG § 100 Abs. 2) liegen nicht vor, weil es sich bei der gestellten Frage um die richtige Würdigung des Inhalts einer Druckschrift und damit um eine Tatfrage han-delt, somit hier keine Rechtsfrage zu entscheiden war. Denn ein Gemisch sulfa-tierter Polysaccharide mit den stofflichen Merkmalen 5 bis 9 ergibt sich als Verfah-rensprodukt zwangsläufig beim Nacharbeiten des in der vorveröffentlichten Druck-schrift (19) beschriebenen Herstellungsverfahrens, dessen sämtliche Verfahrens-bedingungen mit den Merkmalen 1 bis 4 gemäß Streitpatent übereinstimmen, da gleiche bzw. vergleichbare Arbeitsweisen regelmäßig zu gleichen bzw. vergleich-baren Arbeitsweisen führen.Darüber hinaus ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu dem Inhalt der Frage der Rechtsbeschwerde bereits ausführlich Stellung genommen (vgl. hierzu BGH GRUR 1980, 283 - Terephthalsäure; BGH GRUR 1978, 696 - alpha-Amino-benzylpenicillin). Demnach stellt die Ausrichtung eines Verfahrens, hier die Her-stellung von niedermolekularem Heparin bzw. die Herstellung des dabei als Zwi-schenprodukt auftretenden Heparinesters, auf ein bisher nicht erkanntes Ergebnis, hier die Zusammensetzung des Depolymerisationsprodukts bzw. der Vereste-rungsgrad des Heparinesters, kein neues Verfahren dar, wenn das angestrebte Ergebnis bei der unveränderten Ausführung des vorbeschriebenen Verfahrens - 36 -sich von selbst einstellt. Es kommt dabei nicht darauf an, ob das zu gewinnende Endprodukt in der vorveröffentlichten Druckschrift (19) in allen Einzelheiten be-schrieben ist, ob auf die bei der Durchführung des Verfahrens auftretenden Vortei-le hingewiesen ist und ob die zwangsläufig auftretenden Verfahrensergebnisse den Nacharbeitenden überraschen. Entscheidend ist vielmehr, dass die Druck-schrift (19) alle erforderlichen Verfahrensschritte enthält, die es dem Fachmann er-möglichen, danach zu arbeiten.Feuerlein Harrer Egerer LangeKo
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