BPatG 152 08.05 BUNDESPATENTGERICHT 15 W (pat) 5/13 _______________________ (Aktenzeichen) B E S C H L U S S In der Beschwerdesache betreffend das Patent 103 57 435 … - 2 - hat der 15. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 7. Oktober 2014 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Feuerlein sowie der Richter Kätker, Dr. Lange und Dr. Freudenreich beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. G r ü n d e I. Auf die am 4. Dezember 2003 beim Deutschen Patent- und Markenamt einge-reichte Patentanmeldung, welche die österreichische Unionspriorität AT 7/03 vom 3. Januar 2003 in Anspruch nimmt, ist das Patent DE 103 57 435 B4 mit der Be-zeichnung “Vorrichtung zum Transportieren und Kühlen eines Metallstranges“ erteilt worden. Die Erteilung ist am 4. September 2008 veröffentlicht worden. - 3 - Der Patentanspruch 1 des erteilten Streitpatents hat folgenden Wortlaut: Dem schließen sich die Unteransprüche 2 bis 8 an, zu deren Wortlaut auf die Pa-tentschrift verwiesen wird. Gegen das Patent ist von der Beschwerdeführerin Einspruch erhoben worden. Die Einsprechende hat ihr Vorbringen hierbei auf folgende Druckschriften gestützt: A1 Eidesstattliche Versicherung von Herrn R… vom 4. Dezember 2008, 3 Seiten. A1a Zeichnung “Mobarakeh” als Anlage zu A1, eine Seite, 2008. A2 Zeichnung 20454816, 5 Seiten. A2a Liste der Untergruppen “Tunnelkühlkammer”, eine Seite. A3 Zeichnungen 20454817-20454820, 4 Seiten. A3a Stückliste für Anlage A3, eine Seite. A4 Zeichnung 20413082, 6 Seiten. A4a Liste der Baugruppen, Stamm-Nr. Z 20413082, 5 Seiten. A5 Contract Agreement, 1/32 – 8/32, 2000. - 4 - A6 Contract Specification, 3 Seiten, 2000. A8 Transmittal list, Deckblatt und Seiten 12/46, 13/46 und 14/46, 2002. A9 Transmittal list, Deckblatt und Seiten 13/23, 14/23 und 15/23, 2002. A10 US 3 946 797 A11 DE 27 57 694 A1 A12 DE 1 758 711 A13 DE 25 07 971 A1 A14 DE 26 36 666 C2 Die Beschwerdeführerin hat im fristgerecht eingelegten und auch im Übrigen zu-lässigen Einspruch beantragt, das angegriffene Patent gemäß §§ 59, 21(1) Nr. 1 i. V. m. §§ 1, 3, 4 PatG wegen mangelnder Neuheit und mangelnder erfinderischer Tätigkeit in vollem Umfang zu widerrufen. Zur fehlenden Neuheit hat sie eine Vor-benutzung des beanspruchten Gegenstands geltend gemacht. Die Beschwerdeführerin hat zudem die Ansicht vertreten, dass der Gegenstand des angegriffenen Patents hinsichtlich der Lehre einer der Druckschriften A10, A11 oder A12 in Kombination mit einer der Druckschriften A13 oder A14 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin in allen Punkten widerspro-chen. Nach ihrer Ansicht sei der Einspruch der Beschwerdeführerin nicht in aus-reichendem Maße substantiiert worden, womit das in § 59 (1) Sätze 4 und 5 PatG bestimmte Zulässigkeitserfordernis der Substantiierung nicht erfüllt sei. Auch fehle es dem Gegenstand des angegriffenen Patents gegenüber der geltend gemachten Vorbenutzung nicht an der erforderlichen Neuheit und er beruhe darüber hinaus auf einer erfinderischen Tätigkeit. - 5 - Die Patentabteilung 24 hat mit Beschluss vom 28. November 2012 das angegrif-fene Patent im erteilten Umfang aufrechterhalten, da der Einspruch zulässig, in der Sache jedoch nicht begründet sei. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden mit Schriftsatz vom 2. Januar 2013. Sie beantragt - das Patent zu widerrufen. Mit Schriftsatz vom 27. August 2013 hat sie den Antrag auf Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen und um Entscheidung nach Aktenlage gebeten. Von einer Beschwerdebegründung hat sie abgesehen. Die Patentinhaberin und Beschwerdegegnerin hat mit Schriftsatz vom 18. Juli 2013 beantragt, - die Beschwerde zurückzuweisen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingelegt worden und auch im Übri-gen zulässig (PatG § 73). Das Streitpatent erfüllt die Voraussetzungen für die Auf-rechterhaltung im erteilten Umfang. Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg. - 6 - 2. Als Fachmann ist ein Ingenieur der Verfahrenstechnik anzusehen, der beson-dere Kenntnisse auf dem Gebiet des Metallgusses und der Ausgestaltung hütten-männischer Anlagen aufweist und aufgrund seiner Ausbildung und langjährigen Berufserfahrung mit dem Problem der Kühlung von Metallsträngen vertraut ist. 3. Der erteilte Patentanspruch 1 gliedert sich in folgende Merkmale: M1 “Vorrichtung zum Transportieren und Kühlen eines Metallstran-ges (6), M1a in einer Strangführung (7), M2 mit den Metallstrang stützenden Strangführungsrollen (12), die in einem Rollengerüst (8) abgestützt sind und M3 einer Kühlkammer (20), die zum Metallstrang offen und zur Stützkonstruktion (24) des Rollengerüstes geschlossen ausgebildet ist und M4 in die über mindestens eine Spritzdüse (23) ein Kühlmittel eingebracht wird, M5 wobei zumindest eine Gruppe von aufeinander folgenden Strangfüh-rungsrollen (12) zumindest teilweise innerhalb der Kühlkammer (20) liegt, dadurch gekennzeichnet, dass M6 die mindestens eine Spritzdüse (23) außerhalb der Kühlkammer (20) positioniert ist und M7 in der Wand (21) der Kühlkammer eine der Spritzdüse zugeordnete Durchtrittsöffnung (22) für das aus der Spritzdüse austretende Kühlmittel angeordnet ist.“ 4. Die geltenden Patentansprüche sind ursprünglich offenbart, da sie mit den ur-sprünglich eingereichten Patentansprüchen übereinstimmen. - 7 - 5. Der Gegenstand des erteilten Patentanspruchs 1 ist neu. Eine offenkundige Vorbenutzung, wie sie ursprünglich von der Beschwerdeführe-rin geltend gemacht wurde, steht dem beanspruchten Gegenstand des angegriffe-nen Patents nicht neuheitsschädlich entgegen. Ausweislich des Tatbestands der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdeführerin in der Anhörung am 17. Oktober 2010 erklärt, den Antrag auf Widerruf des Patents gestützt auf offen-kundige Vorbenutzung nicht weiterzuverfolgen, weil die in der Anhörung vorgetra-genen erheblichen Bedenken zur Offenkundigkeit der Vorbenutzung nicht auszu-räumen wären (Beschluss der Patentabteilung vom 28. November 2012, Brücken-absatz auf den Seiten 2 und 3). Unter diesen Umständen hat der Senat im Hin-blick auf die Mitwirkungspflichten der Beteiligten bei der Geltendmachung einer offenkundigen Vorbenutzung auch keine Veranlassung der Frage der angeblichen Vorbenutzung weiter nachzugehen (vgl. a. Schulte, Patentgesetz, 9. Aufl., § 59, R. 208). Der Gegenstand des angegriffenen Patents ist auch neu gegenüber jeder der Druckschriften US 3 946 797 (A10), DE 27 57 694 A1 (A11), DE 1 758 711 (A12), DE 25 07 971 A1 (A13) und DE 26 36 666 C2 (A14), die keine Vorrichtungen ge-mäß Anspruch 1 mit einer außerhalb der Kühlkammer positionierten Spritzdüse (M6) und einer in der Wand der Kühlkammer der Spritzdüse zugeordneten Durch-trittsöffnung für das aus der Spritzdüse austretende Kühlmittel (M7) offenbaren. 6. Der Gegenstand des angegriffenen Patents beruht gegenüber den von der Einsprechenden zitierten vorveröffentlichten Druckschriften A10 bis A14 auf einer erfinderischen Tätigkeit. In der Patentschrift ist zum Stand der Technik, vgl. u.a. die Druckschriften US 3 946 797 (A10) und DE 27 57 694 A1 (A11), ausgeführt, dass es bereits be-kannt sei, im Bereich der Strangführungsrollen Kühlkammern anzuordnen und ein Kühlmedium in zerstäubter Form innerhalb dieser Kühlkammern mittels Zweistoff-- 8 - düsen einzubringen. Das weitgehend gleichmäßig verteilte Kühlmedium ermög-licht eine gleichmäßige Kühlung der Strangoberfläche durch Aufnahme der vom gegossenen Metallstrang emittierten Strahlungsenergie und zusätzlich eine Rol-lenkühlung. Allerdings weist diese Lösung den Nachteil auf, dass die innerhalb der Kühlkammer angeordneten Sprühdüsen ihrerseits einer hohen thermischen Be-lastung durch die Strahlungswärme und einer Verschmutzung durch von der Strangoberfläche abplatzenden Zunder ausgesetzt sind. Dadurch kommt es zu Ausfällen der Spritzdüsen, zumindest jedoch zu einer Beeinträchtigung des Spritzbildes und damit einer ungleichmäßigen Strangkühlung durch Veränderun-gen an der Düsenaustrittsöffnung (Patentschrift: Absatz [0003]). Vor diesem Hintergrund besteht die zu lösende Aufgabe darin, eine Vorrichtung zum Transportieren und Kühlen eines Metallstranges vorzuschlagen, bei der eine gleichmäßige Einbringung von Kühlmittel in eine Kühlkammer nahe der heißen Metallstrangoberfläche über einen langen Betriebszeitraum sicher gewährleistet ist. Des Weiteren sollen die Spritzdüsen an einer für Wartungs- und Montagear-beiten leicht zugänglichen Stelle angeordnet sein (Patentschrift: Absatz [0004]). Diese Aufgaben werden nach Absatz [0005] der Patentschrift durch die konstrukti-ven Merkmale M6 und M7 gelöst, die den kennzeichnenden Teil des Patentan-spruchs 1 bilden. Die Druckschrift A10 lehrt eine Vorrichtung zum Transportieren und Kühlen eines Metallstranges (A10: Patentanspruch 1, Spalte 3, Zeilen 31 bis 37 und Zeichnung; M1) in einer Strangführung (A10: Patentanspruch 1; M1a) mit den Metallstrang stützenden Strangführungsrollen, die in einem Rollengerüst abgestützt sind (A10: Patentanspruch 1, Zeichnung; M2), und einer Kühlkammer, die zum Metallstrang offen und zur Stützkonstruktion des Rollengerüstes geschlossen ausgebildet ist (A10: Patentanspruch 1; M3) und in die über mindestens eine Spritzdüse ein Kühlmittel eingebracht wird (A10: Patentanspruch 1, Spalte 4, Zeilen 54 bis 57; M4), wobei zumindest eine Gruppe von aufeinander folgenden Strangführungs-- 9 - rollen zumindest teilweise innerhalb der Kühlkammer liegt (A10: Patentanspruch 1 und Spalte 4, Zeilen 39 bis 49, Zeichnung; M5). Die Merkmale M6 und M7 sind in der Druckschrift A10 nicht beschrieben. Die Druckschrift A10 lehrt einzig, dass sich die Spritzdüsen für das auf den Metall-strang aufzubringende Kühlmittel innerhalb der Kühlkammer befinden (A10: Fi-gur 1 Bezugszeichen 32 im ‚compartment‘ 20 in Verbindung mit Beschreibung, Spalte 4, Zeilen 54 bis 57). Weitere Hinweise zur Positionierung der Spritzdüsen sind dieser Druckschrift nicht zu entnehmen. Auch in der Druckschrift A12 sind die Merkmale M1, M1a (A12: Patentansprü-che 1 und 6), M2 (A12: Seite 8, zweiter Absatz, erste zwei Sätze), M3, M4 (A12: Brückenabsatz Seiten 7 bis 8 und Seite 8, letzter Absatz sowie Figuren 1 und 3) und M5 (Figur 1) beschrieben. Aus der Druckschrift A12 zieht der Fachmann die Lehre, dass Lager, Verstellein-richtungen und Antriebe von Stütz- und Führungselementen, die innerhalb der Kühlkammer angebracht sind, aufgrund der hohen Wärmestrahlung sowie der kor-rodierenden Wirkung des Kühlmittels hohen Belastungen ausgesetzt und durch die Anordnung innerhalb der Kühlkammer für Reparaturen schwer zugänglich sind (A12: Brückenabsatz zwischen Seite 2 und Seite 3). Als Lösung wird vorgeschla-gen, diese störungsanfälligen Bauteile außerhalb der platzsparend gestalteten Kühlkammer anzubringen (A12: Seite 4, letzter Absatz bis Seite 5, Zeile 2). Die Spritzdüsen zur Kühlung sind gemäß Druckschrift A12 explizit innerhalb der Kühl-kammer anzubringen (A12: Seite 6, zweiter Absatz und Seite 8, erster Absatz, vorletzter Satz). In der schematischen Darstellung der Figur 1 in der Druckschrift A12 sind die Düsen nicht dargestellt. Die Druckschrift A11 geht in ihrem Offenbarungsgehalt nicht über die Druck-schriften A10 und A12 hinaus. - 10 - Die Druckschrift A11 macht zur Positionierung einer Sprühdüse bezüglich einer Kühlkammer keine Angaben und kann damit diesbezüglich ebenso wenig Anre-gung bieten wie die Druckschriften A13 und A14, die sich mit der Abstandsregulie-rung von Düse und Strangoberfläche beschäftigen (A13: Seite 4, Absatz 3; A14: Spalte 4, Zeilen 18 bis 43 und Figur 1). In keiner der Druckschriften A13 und A14 ist eine Kühlkammer beschrieben, so dass diese Druckschriften ebenso wie die weiteren, als Stand der Technik ferner liegenden Druckschriften, keine Anregun-gen zur Positionierung der Spritzdüse oder gar zum Einbringen einer Durchtritts-öffnung geben können. Somit entnimmt der Fachmann dem ausgewiesenen Stand der Technik weder für sich noch in Kombination die Anregung, die mindestens eine Spritzdüse außerhalb der Kühlkammer zu positionieren (Merkmal M6) und in der Wand der Kühlkammer eine der Spritzdüse zugeordnete Durchtrittsöffnung für das aus der Spritzdüse austretende Kühlmittel (Merkmal M7) anzuordnen. Durch diese Maßnahmen wird vorteilhaft eine geringe thermische Belastung und eine geringe Verschmutzung der Sprühdüsen erreicht. Damit beruht der erteilte Patentanspruch 1 auch auf ei-ner erfinderischen Tätigkeit. Mit dem Patentanspruch 1 sind auch die auf diesen abhängig rückbezogenen Unteransprüche 2 bis 8 gewährbar, die vorteilhafte und nicht selbstverständliche Ausgestaltungen des Gegenstandes nach Patentanspruch 1 betreffen. III. Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass 1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war, - 11 - 2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war, 3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war, 4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-schweigend zugestimmt hat, 5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder 6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist. Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen. Feuerlein Kätker Lange Freudenreich Pr
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