Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Prozess {T 7} I 173/06 Urteil vom 27. Dezember 2006 III. Kammer Besetzung Präsident Ferrari, Bundesrichter Meyer und Seiler; Gerichtsschreiber Scartazzini Parteien B.________, 1948, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf, c/o Burkart & Flum, Webernstrasse 5, 8610 Uster, gegen IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin Vorinstanz Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur (Entscheid vom 16. Dezember 2005) Sachverhalt: A. Der 1948 geborene B.________ arbeitete seit Januar 1999 als Hilfsgipser bei der T.________ GmbH. Auf Ende Dezember 2000 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis und vom 1. Februar 2001 bis 22. Februar 2002 bezog der Versicherte Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Am 16. Mai 2003 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Die IV-Stelle des Kantons Zürich holte medizinische Berichte ein und beauftragte die Berufsberatung mit der Abklärung beruflicher Eingliederungsmassnahmen. Nach Veranlassung eines Gutachtens beim Medizinischen Zentrum R.________ (MZR) sprach sie mit Verfügungen vom 24. September 2004 ab 1. Januar bis 30. Juni 2003 eine ganze, vom 1. Juli 2003 bis 31. August 2004 eine halbe und ab 1. September 2004 eine Viertelsrente mit Zusatzrente für die Ehegattin und Kinderrenten zu. Die dagegen erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 19. November 2004 ab. B. Die gegen den Einspracheentscheid erhobene Beschwerde, womit die Zusprechung einer ganzen Rente vom 1. Januar bis 30. Juni 2003 und mindestens einer Dreiviertelsrente ab 1. Juli 2003 mit Zusatzrente für die Ehegattin und Kinderrenten sowie eventualiter die Rückweisung der Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle beantragt wurden, wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 16. Dezember 2005 ab. C. B.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und die vorinstanzlichen Rechtsbegehren erneuern. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung verzichtet. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Der angefochtene Entscheid betrifft Leistungen der Invalidenversicherung. Nach Art. 132 Abs. 1 OG in der Fassung gemäss Ziff. III des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Änderung des IVG (in Kraft seit 1. Juli 2006) kann das Eidgenössische Versicherungsgericht in Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen in Abweichung von Art. 104 und 105 OG auch die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung beurteilen und ist an die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts nicht gebunden. Gemäss Art. 132 Abs. 2 OG gelten diese Abweichungen nicht, wenn der angefochtene Entscheid Leistungen der Invalidenversicherung betrifft. Nach Ziff. II lit. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 ist indessen auf die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängigen Beschwerden bisheriges Recht anwendbar. Da die hier zu beurteilende Beschwerde am 1. Juli 2006 beim Eidgenössischen Versicherungsgericht hängig war, richtet sich dessen Kognition noch nach der bis Ende Juni 2006 gültigen Fassung von Art. 132 OG, welche dem neuen Abs. 1 entspricht. 2. Im vorinstanzlichen Entscheid wurden die für die Beurteilung massgeblichen Bestimmungen und Grundsätze zur Arbeitsunfähigkeit (Art. 6 ATSG), zur Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) und zur Invalidität (Art. 8 ATSG), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Anspruchs auf eine Invalidenrente (Art. 28 Abs. 1 IVG) sowie zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs (Art. 28 Abs. 2 IVG; BGE 126 V 75, 104 V 136 Erw. 2a/b) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass es sich bei den in Art. 3 - 13 ATSG enthaltenen Legaldefinitionen in aller Regel um eine formellgesetzliche Fassung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den entsprechenden Begriffen vor Inkrafttreten des ATSG handelt und sich inhaltlich damit keine Änderung ergibt. Die dazu entwickelte Rechtsprechung kann folglich übernommen und weitergeführt werden (BGE 130 V 345 ff. Erw. 3.1, 3.2 und 3.3). 3. Streitig und zu prüfen ist, ob die IV-Stelle die Versicherungsleistungen zu Recht in dem Sinne zugesprochen hat, dass der ab 1. Januar 2003 anerkannte Anspruch auf eine ganze Rente nach stufenweiser Herabsetzung ab 1. Juli 2003 auf eine halbe und ab 1. September 2004 auf eine Viertelsrente mit Zusatzrente für die Ehegattin und Kinderrenten reduziert wurde. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird erneut geltend gemacht, die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten sei nicht richtig abgeklärt worden, weil die Ärzte des MZR zur genauen Bewertung des zumutbaren Belastungsprofils eine - nachträglich jedoch nicht durchgeführte - Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit des Versicherten empfohlen hatten und weil auch Dr. med. S.________ diese Massnahme sowie testpsychologische Abklärungen als erforderlich erachtet habe. Zudem seien weder die psychischen noch die Verschlimmerung der urologischen Beeinträchtigungen berücksichtigt worden. Der Beschwerdeführer beanstandet ferner, die IV-Stelle und das kantonale Gericht hätten den Invaliditätsgrad aufgrund eines falsch ermittelten Valideneinkommens vorgenommen. Insbesondere habe die Vorinstanz dafür in unzutreffender Anwendung der Rechtsprechung auf die Tabellenlöhne gemäss Schweizerischer Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt. Schliesslich rechtfertige es sich, beim Invalideneinkommen einen leidensbedingten Abzug von 15 %, und nicht bloss einen solchen von 10 % zu berücksichtigen. 4. 4.1 Die Vorinstanz hat sich in Bestätigung des angefochtenen Einspracheentscheides hauptsächlich auf das MZR-Gutachten vom 8. Juni 2004 gestützt. Darin wurde die für die Arbeitsfähigkeit relevante Diagnose einer hypertensiven Nephropathie gestellt. Zusammenfassend hielten die Begutachter PD Dr. med. M.________ und Dr. med. J.________ fest, unter Berücksichtigung aller Gegebenheiten und Befunde sei der Versicherte aufgrund seiner Niereninsuffizienz für eine körperlich leichte, behinderungsangepasste Tätigkeit ab April 2003 zu 50 % und ab Gutachtenerstellung zu 66 2/3 % arbeitsfähig. In seinem Bericht vom 7. Juni 2004 kam Dr. med. L.________ zum Schluss, aus psychiatrischer Sicht sei der Versicherte für eine behinderungsangepasste Tätigkeit als zu 70 % arbeitsfähig einzustufen. In den Schlussfolgerungen des Gutachtens wurde zur genauen Evaluation des zumutbaren Belastungsprofils zusätzlich eine Bewertung der funktionellen Leistungsfähigkeit empfohlen. Obwohl auch Dr. med. S.________ am 21. Dezember 2004 eine solche Evaluation sowie testpsychologische Abklärungen beantragt und aufgrund eines am 9. Dezember 2004 erstellten Berichtes von Dr. med. D.________ befunden hatte, die urologischen Beschwerden hätten seit der MZR-Begutachtung zugenommen, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, weitere Abklärungen seien nicht angezeigt, weil die allenfalls mental/intellektuell bedingten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit nicht im Zusammenhang mit dem Nierenleiden stehen würden. Zudem hätten die MZR-Experten die von Dr. med. L.________ attestierte Arbeitsunfähigkeit in ihre Gesamtbeurteilung miteinbezogen. Dass die von Dr. med. S.________ im Dezember 2004 festgestellte Verschlimmerung des urologischen Gesundheitszustandes nicht als massgeblich betrachtet werden konnte, begründete das kantonale Gericht damit, dass die erwähnten Beschwerden in gleichem Ausmass bereits im MZR-Gutachten vom 8. Juni 2004 aufgeführt wurden. 4.2 Diese Beurteilung ist stichhaltig und die Argumente des Beschwerdeführers vermögen daran nichts zu ändern. Denn einerseits geht aus dem MZR-Gutachten hervor, dass die durch Dr. med. L.________ attestierte psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit in die Gesamtermittlung der Arbeitsunfähigkeit miteinbezogen wurde, andererseits hat der Urologe Dr. med. D.________ in seinem Bericht vom 9. Dezember 2004 keine Verschlimmerung der urologischen Probleme attestiert. Zudem ist aufgrund der gesamten medizinischen Aktenlage die Auffassung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass eine zusätzliche Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit oder testpsychologische Abklärungen nicht als erforderlich zu betrachten waren, da die allenfalls mental/intellektuell bedingten Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit nicht im Zusammenhang mit dem invaliditätsrelevanten Nierenleiden stehen. Die Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers wurde somit richtig ermittelt. 5. Der Beschwerdeführer beanstandet die kantonale Beurteilung auch hinsichtlich der erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Leistungseinbusse. Streitig ist dabei das Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen), während dasjenige nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Invalideneinkommen) unbestritten ist. Zwar rügt der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch den vorinstanzlich angenommenen behinderungsbedingten Abzug erneut. Aufgrund des hievor Dargelegten (Erw. 4.) erweist sich ein Abzug von 10 % jedoch als angemessen. 5.1 Unter dem Valideneinkommen ist jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person als Gesunde tatsächlich erzielen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a, 1961 S. 367). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände unter Berücksichtigung ihrer beruflichen Weiterentwicklung, soweit hiefür hinreichend konkrete Anhaltspunkte bestehen, zu erwarten gehabt hätte (BGE 96 V 29, ZAK 1985 S. 635 Erw. 3a sowie RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b; vgl. auch EVGE 1968 S. 93 Erw. 2a). Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst. Entscheidend ist, was der Versicherte im massgebenden Zeitpunkt nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunder tatsächlich verdienen würde (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 f. Erw. 3b mit Hinweis; vgl. auch ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c). Nicht auf den zuletzt erzielten Lohn kann abgestellt werden, wenn dieser offensichtlich nicht dem Einkommen entspricht, das die versicherte Person im Gesundheitsfall nach überwiegender Wahrscheinlichkeit in der Lage gewesen wäre zu realisieren (Urteil L. vom 4. September 2002, I 774/01). Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierte Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte abzustellen (vgl. AHI 1999 S. 240 Erw. 3b). Auf sie darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 205 f.; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 180; Urteil S. vom 29. August 2002, I 97/00). 5.2 Die Vorinstanz ging im angefochtenen Entscheid davon aus, hinsichtlich der Ermittlung des Valideneinkommens sei im Sinne des Urteils V. des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. November 2005, I 358/05) vorzugehen. In jenem Fall war der Versicherte seit 10 Jahren arbeitslos gewesen und wäre auch im Gesundheitsfall nicht mehr am angestammten Arbeitsplatz tätig gewesen, sodass der Validenlohn auf der Grundlage der LSE festzusetzen war (zit. Urteil V. vom 8. November 2005, I 358/05 Erw. 2.4). Das kantonale Gericht befand, auch im vorliegenden Fall sei auf die Tabellenlöhne abzustellen, da der Beschwerdeführer ebenfalls seit der Kündigung seiner Stelle als Hilfsgipser Ende 2000 arbeitslos gewesen war. Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der Sachverhalt des herangezogenen Urteils sei mit demjenigen seines eigenen Falles nicht vergleichbar. Im genannten Fall aus der Praxis sei der Versicherte während rund 10 Jahren in der angestammten Tätigkeit arbeitsfähig gewesen und habe dennoch keine Arbeit mehr gefunden und aufgenommen. Er hingegen habe schon in den Jahren 1995 und 1996 jährlich rund Fr. 80'000.- verdient, sei nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses arbeitslos geworden, habe anschliessend aber erneut eine Anstellung bei einem Jahreslohn von knapp Fr. 80'000.- gefunden und hätte auch weiterhin eine solche Tätigkeit ausüben können, wenn er keine Arbeitsunfähigkeit aufgewiesen hätte. Damit habe er bereits einmal gezeigt, dass er bei Gesundheit nach kurzer Zeit der Arbeitslosigkeit wieder eine Anstellung finden konnte, bei welcher er ein hohes Salär erzielte. Im Übrigen sei er arbeitsunfähig geworden, als er noch gar nicht arbeitslos gewesen war. Folglich könne aus der genannten Rechtspraxis nicht abgeleitet werden, dass sein Valideneinkommen anhand der Tabellenlöhne zu ermitteln sei. 5.3 Die Argumentation des Beschwerdeführers ist stichhaltig. Aus dem in den Akten liegenden Auszug aus dem individuellen Konto geht hervor, dass er gemäss den Einträgen im Jahr 1995 Fr. 81'041.- und im Jahr 1996 Fr. 79'730.- verdient hatte, sowie dass sein Lohn auch nach der in den Jahren 1997 - 1998 bestehenden Arbeitslosigkeit im Jahr 1999 Fr. 79'396.- und im Jahr 2000 Fr. 69'600.- betrug. Anschliessend war der Beschwerdeführer nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf Ende Dezember 2000 ab 1. Februar 2001 und bis zum 22. Februar 2002 erneut arbeitslos und nahm in der Folge keine neue Erwerbstätigkeit mehr auf. Bei der Invalidenversicherung meldete er sich am 16. Mai 2003 an und gab dabei gestützt auf ein Arztzeugnis von Dr. med. S.________ vom 28. Januar 2002 den 24. Januar 2002 als Beginn seiner Arbeitsunfähigkeit bekannt. Gemäss den Akten musste sich der Versicherte ab Januar 2002 einer Dialyse und im März 2002 einer Nierentransplantation unterziehen. Aufgrund weiterer Arztzeugnisse attestierte Dr. med. S.________ am 23. Januar 2001 eine 50%ige Arbeitsunfähigkeit ab 1. Januar 2001, am 29. Januar 2001 jedoch eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 4. Dezember 2000. Zudem bringt der Beschwerdeführer in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor, er sei bereits bei Verlust seiner Arbeitsstelle krank gewesen. Unter diesen Umständen ist nicht anzunehmen, dass sich der Versicherte ohne Gesundheitsschädigung freiwillig und auf die Dauer mit einem tieferen Lohn begnügt hätte als demjenigen, den er bis zur Arbeitslosigkeit bezog. In den Firmen X.________ AG (1980 - 1992) bzw. Y.________ AG (1993 - 1996) und Z.________ GmbH (1999 - 2000) war der Beschwerdeführer nicht lediglich in einem zeitlich befristeten Arbeitsverhältnis angestellt und der dabei erzielte Lohn war nicht besonderen Schwankungen unterworfen. Der Versicherte hat bis rund ein Jahr vor seiner ernsthaften Erkrankung gearbeitet und die Phase der Arbeitslosigkeit ist somit als vorübergehend zu betrachten (vgl. Urteil L. Erw. 3c vom 4. September 2002, I 774/01). Weil im vorliegenden Fall die lohnmässige Entwicklung in den Jahren der Erwerbstätigkeit für die Festlegung des durchschnittlichen Einkommens im Gesundheitsfall aussagekräftig ist, sind nicht die gleichen Verhältnisse im von der Vorinstanz berücksichtigten Urteil gegeben. Demzufolge ist für das Valideneinkommen auf das vor der Arbeitslosigkeit erzielte Einkommen abzustellen (Urteil C. vom 30. Mai 2000, I 260/99 Erw. 3a). 5.4 Es rechtfertigt sich, auf das beim letzten Arbeitgeber erzielte Einkommen abzustellen, welches gemäss Arbeitgeberbericht vom 30. Mai 2003 [8/7/53/1] monatlich Fr. 5'800.- betrug, zusätzlich 13. Monatslohn, was pro Jahr Fr. 75'400.- ergibt. Das höhere Einkommen des Jahres 1999 resultiert aus Überzeit, von der nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan ist, dass sie weiterhin geleistet worden wäre, weshalb sie nicht zu berücksichtigen ist (RKUV 1989 Nr. U 69 Erw. 2c). Weil auf die konkreten Umstände abgestellt wird und der Arbeitgeber im Fragebogen angegeben hat, auch "heute" (d.h. Im Jahr 2003) würde der Beschwerdeführer gleich viel verdienen, ist dieser Lohn nicht entsprechend der durchschnittlichen Lohnerhöhung aufzurechnen. Das Valideneinkommen für das Jahr 2003 beträgt somit Fr. 75'400.-. Daraus ergibt sich für die Zeit, in welcher eine 50 %-Arbeitsunfähigkeit zugrunde zu legen ist (1. Juli 2003 bis 31. August 2004) unter Berücksichtigung des 10 % Abzugs (Erw. 5 hievor) bei einem Invalideneinkommen von Fr. 26'015.- (Fr. 57'810 x 0,5 x 0,9) ein Invaliditätsgrad von 65,5 %, was bis Ende 2003 Anspruch auf eine halbe (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 geltenden Fassung), ab 1. Januar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente gibt (Art. 28 Abs. 1 IVG). Für die Zeit ab 1. September 2004 ergibt sich bei einer Arbeitsfähigkeit von 2/3 ein Invalideneinkommen von Fr. 34'686.-([(Fr. 57'810 : 3) x 2] x 0,9) und ein Invaliditätsgrad von 54 %, was Anspruch auf eine halbe Rente gibt. Zwar hat die IV-Stelle im Einspracheentscheid ausgeführt, wenn für das Valideneinkommen auf das effektive Einkommen vor Arbeitslosigkeit abzustellen wäre, dann würde sie auch beim Invalideneinkommen auf Niveau 3 statt 4 abstellen, was zum gleichen Ergebnis führen würde. Dem kann allerdings nicht gefolgt werden, weil der Versicherte gemäss MZR-Gutachten vom 8. Juni 2004 nicht mehr in der vorher ausgeübten Tätigkeit als Gipser, sondern nur in einer leichten körperlichen Arbeit zu zwei Drittel arbeitsfähig wäre. 6. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG in der hier noch anwendbaren, bis 30. Juni 2006 geldenden Fassung). Der Beschredeführer absiegt damit teilweise und hat Anspruch auf eine anteilmässige Parteientschädigung (Art. 159 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 16. Dezember 2005 und der Einspracheentscheid vom 19. November 2004 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer vom 1. Januar bis 31. August 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente, und ab 1. September 2004 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung hat. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 4. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird über eine Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherungen zugestellt. Luzern, 27. Dezember 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: