Eidgenössisches Versicherungsgericht Tribunale federale delle assicurazioni Tribunal federal d'assicuranzas Sozialversicherungsabteilung des Bundesgerichts Prozess {T 7} I 179/06 Urteil vom 24. Juli 2006 II. Kammer Besetzung Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Lustenberger und nebenamtlicher Richter Weber; Gerichtsschreiber Jancar Parteien IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern, Beschwerdeführerin, gegen M.________, 1957, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Müller-Roulet, Schwarztorstrasse 28, 3007 Bern Vorinstanz Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern (Entscheid vom 15. Dezember 2005) Sachverhalt: A. Der 1957 geborene M.________ ist gelernter Autospengler. Von 1986 bis 1995 war er Mitarbeiter in der Fabrik B.________ AG. Seit 1996 arbeitete er als selbstständiger Karosseriespengler in der Firma C.________. Am 19. Dezember 2002 meldete er sich bei der IV-Stelle Bern zur Berufsberatung und Umschulung an. Der ihn behandelnde Arzt Dr. med. T.________, Allgemeine Medizin FMH, diagnostizierte im Bericht vom 5. März 2003 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine koronare Eingefässerkrankung mit schwerer, mehrfacher Stenose des RCA, Status nach PTCA mit Stendeinlage im Dezember 1999, mittelschwere arterielle Hypertonie, Diabetes mellitus seit 1999, Hypercholesterinanämie und Diskushernie L4/L5, Status nach konservativer Behandlung 1999. Ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien eine Varikosis cruris und Adipositas. Es bestünden keine psychischen oder geistigen Einschränkungen. Mit Verfügung vom 27. März 2003 bejahte die IV-Stelle den Anspruch auf Beratung und Unterstützung bei der Stellensuche. Mit Urteilen vom 7. Juni 2006 verneinte das Eidgenössische Versicherungsgericht die Ansprüche des Versicherten auf Invalidenrente und Umschulung (Verfahren I 428/04 + I 519/04). Am 18. April 2005 stellte M.________ das Gesuch um Eingliederung und Kapitalhilfe gemäss Art. 18 IVG. Mit Verfügung vom 7. Juni 2005 verneinte die IV-Stelle den Anspruch auf Kapitalhilfe. Die dagegen am 29. Juni 2005 erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 19. Juli 2005 ab; ebenso verweigerte sie die vom Versicherten im Rahmen des Einspracheverfahrens verlangte unentgeltliche Vertretung. B. Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern gut und wies die Sache an die IV-Stelle zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen zurück (Ziff. 2 Abs. 1; hinsichtlich der unentgeltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren wies es die Beschwerde ab (Ziff. 2 Abs. 2); es sprach dem Versicherten zu Lasten der IV-Stelle eine Parteientschädigung von Fr. 2687.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu (Ziff. 3) und schrieb das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im kantonalen Verfahren als gegenstandslos vom Protokoll ab (Ziff. 4); weiter stellte es dem Versicherten orientierungshalber eine Kopie des IV-Rundschreibens Nr. 166 vom 22. Dezember 2000 zu (Ziff. 1; Entscheid vom 15. Dezember 2005). C. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die IV-Stelle die Aufhebung des kantonalen Entscheides. Der Versicherte schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Gewährung von Kapitalhilfe; ferner ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren. Das Bundesamt für Sozialversicherung verlangt Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1. Art. 7 der Verordnung zur Invalidenversicherung (IVV) sieht in Abs. 1 vor, dass einem eingliederungsfähigen invaliden Versicherten mit Wohnsitz in der Schweiz eine Kapitalhilfe gewährt werden kann, sofern er sich in fachlicher und charakterlicher Hinsicht für eine selbstständige Erwerbstätigkeit eignet, die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine dauernde existenzsichernde Tätigkeit gegeben sind und für eine ausreichende Finanzierung Gewähr geboten ist. Diese Norm wurde vom Bundesrat als Ausführungsbestimmung zu Art. 18 Abs. 2 IVG erlassen, der von der Vorinstanz - ebenso wie Art. 7 Abs. 2 IVV - zutreffend wiedergegeben wurde. Darauf wird verwiesen. 2. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob beim Beschwerdegegner die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 IVV als gegeben betrachtet werden können: 2.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zur Auffassung gelangt, dass es mit der Anstellung des Sohnes des Versicherten als Lehrling zumindest als denkbar erscheine, dass eine Lösung gefunden werden könnte, mit welcher der Beschwerdegegner die für ihn unzumutbaren Arbeiten nicht mehr ausführen müsste und stattdessen im Betrieb andere Aufgaben wahrnehmen könnte. Diese Argumentationsweise erscheint jedoch nicht als nachvollziehbar. Beabsichtigt ist vorab, dass der Sohn des Beschwerdegegners nicht eine ordentliche Lehre, sondern eine blosse Anlehre absolvieren soll. Diesbezüglich ist der Sachverhalt im Entscheid der Vorinstanz nicht vollumfänglich zutreffend wiedergegeben worden. Schon auf Grund des blossen Anlehrverhältnisses wird es nicht möglich sein, dem Sohn des Beschwerdegegners während des Anlehrverhältnisses wie auch danach selbstständige Arbeiten zur Erledigung zu übertragen. Dazu wäre mindestens ein ordentlicher Lehrabschluss und nicht bloss ein Attest nach beendeter Anlehre Voraussetzung. Im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung (BGE 130 II 428 f. Erw. 2.1, 124 V 94 Erw. 4b; Urteil S. vom 12. September 2005 Erw. 1, I 435/05, zitiert in HAVE 2005 S. 354, je mit Hinweisen) ist es auch schlichtweg nicht denkbar, dass der Betrieb, den der Beschwerdegegner zusammen mit seinem Bruder unterhielt und aus welchem in der Vergangenheit sehr bescheidene Erwerbseinkünfte erwirtschaftet wurden, nun bei Beschäftigung einer weiteren (ungelernten) Arbeitskraft bessere Erträge abwerfen sollte. Von der Beschwerdeführerin wurden im Rahmen des Verfahrens I 428/04 für die Jahre 1998 bis 2001 auf Grund der Geschäftsabschlüsse Gewinne von Fr. 21'458.- (1998), Fr. 40'757.- (1999), Fr. 4038.- (2000) und Fr. 10'553.- (2001) oder von durchschnittlich Fr. 19'201.50 ermittelt. Die beiden Geschäftsabschlüsse 2002 und 2003 wiesen Gewinne von Fr. 42'685.55 und Fr. 31'787.85 auf, die aber zu einem wesentlichen Teil auf die Taggeldzahlungen der Winterthur Versicherungen gemäss den Angaben in diesen Abschlüssen zurückzuführen sind (im Jahre 2002 Fr. 11'250.- und im Jahre 2003 Fr. 30'000.-; vgl. Erw. 6.2 und 7.3 des Urteils I 428/04). Spätestens nach Ablauf der zweijährigen Anlehrdauer müsste dem Sohn des Beschwerdegegners dann ein dem Durchschnittslohn im Bereich "Reparatur von Automobilen" entsprechendes Gehalt von angelerntem Personal ausbezahlt werden, was jedoch in Anbetracht der bisherigen Geschäftsabschlüsse völlig undenkbar erscheint. 2.2 Wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zur Prüfung der Voraussetzungen für die Kapitalhilfe gemäss Art. 18 Abs. 2 IVG beauftragen will, so setzt dies beim Beschwerdegegner die Aufnahme oder den Ausbau einer Tätigkeit als Selbstständigerwerbender voraus. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat indessen im Urteil vom 7. Juni 2006 Erw. 7.1.1 und 7.2.1 (I 428/04) entschieden, dass der Versicherte eine unselbstständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen hat, da er damit seine Arbeitskraft besser zu verwerten im Stande sei als bei einer selbstständigen Arbeit. Dementsprechend wurde sein Invalideneinkommen nicht auf Grund einer selbstständigen, sondern einer möglichen unselbstständigen leichten bis mittelschweren Erwerbstätigkeit gemäss den Durchschnittswerten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik ermittelt. Würde nun im Rahmen der Kapitalhilfe anders entschieden, so würde letztgenanntes Urteil wieder in Frage gestellt, wofür keine Gründe ersichtlich sind. Die Beschäftigung des Sohnes des Beschwerdegegners im Rahmen eines Anlehrverhältnisses wirkt sich weder auf seine gesundheitliche Situation aus noch vermag sie dessen Erwerbsmöglichkeiten als Selbstständigerwerbender, wie bereits oben dargelegt wurde, nachhaltig zu verbessern. 2.3 Der Versicherte mit Jahrgang 1957 könnte auch nicht innert Kürze seinen Betrieb an seinen Sohn zur Weiterführung übergeben. Vielmehr müsste er selber noch mehr als 15 Jahre lang bis zum Erreichen seines AHV-Alters im Betrieb tätig sein können, sodass auch aus diesem Grund, wie von der Beschwerdeführerin zutreffend vermerkt, eine Kapitalhilfe entfallen muss. 2.4 Angesichts der aktenkundigen erheblichen finanziellen Schwierigkeiten des Beschwerdegegners, die von ihm selber auch zugegeben werden und mit einem aktuellen Betreibungsregisterauszug vom 5. Mai 2006 belegt sind, können die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine dauernde existenzsichernde Tätigkeit nicht als gegeben betrachtet werden. Vielmehr wäre - wenn überhaupt - höchstens vorübergehend während der Dauer der Anlehre, wenn seinem Sohn nur ein sehr tiefer Lohn ausbezahlt werden müsste, eine möglicherweise existenzsichernde Tätigkeit des Beschwerdegegners gegeben. Von einer Dauerhaftigkeit kann jedoch nicht gesprochen werden. Die Voraussetzungen für die Gewährung von Kapitalhilfe gemäss Art. 18 Abs. 2 IVG resp. Art. 7 UVV sind somit nicht gegeben, weshalb die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen ist. 3. Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Der Antrag des Versicherten auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher gegenstandslos. Die unentgeltliche Verbeiständung kann ihm gewährt werden (Art. 152 in Verbindung mit. Art. 135 OG), da die Bedürftigkeit aktenkundig ist, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht als aussichtslos zu bezeichnen und die Vertretung geboten war (BGE 124 V 309 Erw. 6). Die Entschädigung des Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand ist auf Fr. 2500.- (inkl. Mehrwertsteuer) festzulegen. Es wird indessen ausdrücklich auf Art. 152 Abs. 3 OG aufmerksam gemacht, wonach die begünstigte Partei der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn sie später dazu im Stande ist (BGE 124 V 309 Erw. 6). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und die Ziffern 1, 2 Abs. 1, 3 sowie 4 des Entscheides des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 15. Dezember 2005 werden aufgehoben. 2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung wird Rechtsanwalt Beat Müller-Roulet, Bern, für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) ausgerichtet. 4. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wird über eine Neuverlegung der Parteientschädigung für das kantonale Verfahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu befinden haben. 5. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, der Ausgleichskasse des Kantons Bern und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 24. Juli 2006 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Die Präsidentin der II. Kammer: Der Gerichtsschreiber: