BPatG 154
05.11
BUNDESPATENTGERICHT
18 W (pat) 133/14
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
22. März 2017
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 10 2011 083 887.2-53
…
- 2 -
hat der 18. Senat (Techn. Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 22. März 2017 durch die Vorsitzende Richterin
Dipl.-Ing. Wickborn sowie die Richter Kruppa, Dipl.-Phys. Dr. Schwengelbeck und
Dr.-Ing. Flaschke
beschlossen:
1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
2. Der Antrag auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird zu-
rückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 30. September 2011 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte
Patentanmeldung 10 2011 083 887.2 mit der Bezeichnung
„Automatisches Selbsttestverfahren für medizinische Geräte“
wurde durch die Prüfungsstelle für Klasse G 06 F des Deutschen Patent- und
Markenamts mit in der Anhörung vom 21. September 2012 verkündeten Be-
schluss zurückgewiesen.
Die Prüfungsstelle hat ihren Zurückweisungsbeschluss damit begründet, dass die
Gegenstände des jeweiligen Patentanspruchs 1 nach Haupt- und (damals gelten-
dem) Hilfsantrag 1 sowie der Gegenstand des Patentanspruchs 11 nach (damals
geltendem) Hilfsantrag 2 mangels erfinderischer Tätigkeit nicht gewährbar seien,
wobei auf folgenden Stand der Technik verwiesen wurde:
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D1: US 2008/0168434 A1 und
D3: DUNN, R.: Windows Update Agent force script, email results version
2.6; A VBScript script in the WSUS category; 2009.
URL:http://community.spiceworks.com/scripts/show/82-windows-
update-agent-force-script-email-results-version-2-6, Archiviert in
http://www.archive.org am 16.10.2009 [abgerufen am 30.05.2012].
Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde der Anmelderin gerichtet.
Mit Ladungszusatz vom 22. Februar 2017 hat der Senat die Druckschriften
D4: US 2008/0184219 A1 und
D5: DE 10 2008 003 440 A1
ins Verfahren eingeführt und darauf hingewiesen, dass die Gegenstände der ne-
bengeordneten Patentansprüche - soweit offenbart - gegenüber Druckschrift D4 in
Verbindung mit Druckschrift D5 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen
dürften.
Die Anmelderin beantragt,
1. den Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse G 06 F des Deutschen Pa-
tent- und Markenamts vom 21. September 2012 aufzuheben und das
Patent auf der Grundlage der folgenden Unterlagen zu erteilen:
- Patentansprüche 1 bis 12, eingegangen am 28. Juni 2012,
hilfsweise gemäß Hilfsantrag I
Patentansprüche 1 bis 11, eingereicht in der mündlichen Verhandlung,
hilfsweise gemäß Hilfsantrag II
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Patentansprüche 1 bis 12, eingereicht in der mündlichen Verhandlung,
hilfsweise gemäß Hilfsantrag III
Patentansprüche 1 bis 11, eingereicht in der mündlichen Verhandlung,
- Beschreibung Seiten 1 bis 27,
- Figuren 1 bis 3,
jeweils eingegangen am 30. September 2011,
2. die Rückzahlung der Beschwerdegebühr anzuordnen.
Der seitens des Senats mit einer Gliederung versehene Anspruch 1 nach Haupt-
antrag lautet:
M1 „Verfahren zur Validierung zumindest eines Betriebssystem-Patches
(P) für eine Applikation, die auf einem medizinischen bildgebenden
Gerät (30) eines Applikationssystems (AS) implementiert ist, umfas-
send folgende Verfahrensschritte:
M2 - Ausgabe eines Betriebssystem-Patches (P) seitens eines Betriebs-
systemherstellersystems (10)
M3 - Bereitstellen eines Patchmoduls (PM) auf dem medizinischen bild-
gebenden Gerät (30)
M4 - Empfang des Betriebssystem-Patches (P) seitens des Patchmoduls
(PM)
M5 - Ausführen eines automatischen Selbsttests auf dem medizinischen
bildgebenden Gerät (30) seitens des Patchmoduls (PM) auf Basis
des empfangenen Betriebssystem-Patches (P) und
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M6 Senden eines Validierungssignals (V) bei erfolgreichem Selbsttest-
ergebnis,
M7 wobei der automatische Selbsttest unter Anwendung der Applika-
tion für das medizinische bildgebende Gerät (30) mit Testdaten,
insbesondere mit medizinischen Bilddaten, ausgeführt wird
M8 und einen klinischen Probebetrieb des medizinischen bildgebenden
Gerätes (30) simuliert.“
Wegen der Ansprüche 2 bis 12 nach Hauptantrag wird auf die Akte verwiesen.
Der seitens des Senats mit einer Gliederung versehene Anspruch 1 nach Hilfs-
antrag I lautet (Änderungen gegenüber dem Anspruch 1 nach Hauptantrag her-
vorgehoben):
M1* „Verfahren zum zur Validierenung zumindest eines Betriebssystem-
Patches (P) für eine Applikation, die auf einem medizinischen bildge-
benden Gerät (30) eines Applikationssystems (AS) implementiert ist,
mit den umfassend folgende Verfahrensschritten:
M2* - Ausgebenabe eines Betriebssystem-Patches (P) seitens eines Be-
triebssystemherstellersystems (10);
M3* - Bereitstellen eines Patchmoduls (PM) auf dem medizinischen
bildgebenden Gerät (30);
M4* - Empfangen des Betriebssystem-Patches (P) seitens des Patchmo-
duls (PM); und
M5* - Ausführen eines automatischen Selbsttests auf dem medizinischen
bildgebenden Gerät (30) seitens des Patchmoduls (PM) auf Basis
des empfangenen Betriebssystem-Patches (P)
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M7* wobei der automatische Selbsttest unter Anwendung der Applika-
tion für das medizinische Gerät (30) mit medizinischen Bilddaten als
Testdaten, insbesondere mit medizinischen Bilddaten, ausgeführt
wird
M8* Simulieren eines und einen klinischen Probebetriebs des medizini-
schen bildgebenden Gerätes (30) simuliert und
M6 Senden eines Validierungssignals (V) bei erfolgreichem Selbsttest-
ergebnis.“
Wegen der Ansprüche 2 bis 11 nach Hilfsantrag I wird auf die Akte verwiesen.
Der seitens des Senats mit einer Gliederung versehene Anspruch 1 nach Hilfs-
antrag II lautet (Änderungen gegenüber dem Anspruch 1 nach Hilfsantrag I her-
vorgehoben):
M1* „Verfahren zum Validieren eines Betriebssystem-Patches (P) für eine
Applikation, die auf einem medizinischen Gerät (30) eines Applikati-
onssystems (AS) implementiert ist, mit den Verfahrensschritten:
M2* - Ausgeben eines Betriebssystem-Patches (P) seitens eines Be-
triebssystemherstellersystems (10);
M3* - Bereitstellen eines Patchmoduls (PM) auf dem medizinischen Ge-
rät (30);
M4* - Empfangen des Betriebssystem-Patches (P) seitens des Patchmo-
duls (PM); und
M5** - Ausführen eines automatischen Selbsttests für die Applikation auf
dem medizinischen Gerät (30) seitens des Patchmoduls (PM) auf
Basis des empfangenen Betriebssystem-Patches (P) und
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M7* unter Anwendung der Applikation für das medizinische Gerät (30)
mit medizinischen Bilddaten als Testdaten,
M8* Simulieren eines Probebetriebs des medizinischen Gerätes (30)
M6* Senden eines Validierungssignals (V) bei erfolgreichem Selbsttest-
ergebnis an das Betriebssystemherstellersystem.“
Wegen der Ansprüche 2 bis 12 nach Hilfsantrag II wird auf die Akte verwiesen.
Der seitens des Senats mit einer Gliederung versehene Anspruch 1 nach Hilfs-
antrag III lautet (Änderungen gegenüber dem Anspruch 1 nach Hilfsantrag II her-
vorgehoben):
M1** „Verfahren zum Validieren eines Betriebssystem-Patches (P) für eine
Applikation zum Steuern eines medizinischen Gerätes, die auf eindem
medizinischen Gerät (30) eines Applikationssystems (AS) implemen-
tiert ist, mit den Verfahrensschritten:
M2* - Ausgeben eines Betriebssystem-Patches (P) seitens eines Be-
triebssystemherstellersystems (10);
M3* - Bereitstellen eines Patchmoduls (PM) auf dem medizinischen Ge-
rät (30);
M4* - Empfangen des Betriebssystem-Patches (P) seitens des Patchmo-
duls (PM); und
M5*** - Ausführen eines automatischen Selbsttests für die Applikation auf
dem medizinischen Gerät (30) seitens des Patchmoduls (PM) auf
Basis des empfangenen Betriebssystem-Patches (P) und einer Va-
lidierung, ob die Applikation in der bereitgestellten Funktionalität mit
dem Betriebssystem-Patch funktioniert und
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M6 Senden eines Validierungssignals (V) bei erfolgreichem Selbst-
testergebnis an das Betriebssystemherstellersystem
M9 und das Ausgeben und/oder Empfangen des Betriebssystem-Patches
(P) nach konfigurierbaren Zeitintervallen ausgeführt werden.“
Wegen der Ansprüche 2 bis 11 nach Hilfsantrag III wird auf die Akte verwiesen.
Die Anmelderin macht hierzu geltend, dass die geänderten Anspruchsfassungen
zulässig seien, die Gegenstände der Ansprüche neu seien und auf einer erfinderi-
schen Tätigkeit beruhten.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Denn die Gegenstände
der jeweiligen Ansprüche 1 nach Hauptantrag sowie nach den Hilfsanträgen I, II
und III beruhen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit (§ 4 PatG). Die Fragen der
Zulässigkeit der geltenden Ansprüche nach Hauptantrag sowie nach den Hilfsan-
trägen I, II und III sowie der Neuheit der Anspruchsgegenstände können somit
dahinstehen (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1990 – X ZR 29/89, GRUR
1991, 120, 121 li. Sp. Abs. 3 - Elastische Bandage).
1. Die Anmeldung betrifft ein automatisches Selbsttestverfahren für medizini-
sche Geräte. Gemäß der Beschreibungseinleitung seien medizinische Geräte, wie
beispielsweise Medizingeräte für diagnostisch bildgebende Verfahren oder Geräte
im Rahmen einer Koloskopie, Laborgeräte, Ultraschallgeräte oder Magnetreso-
nanztomographen, durch Software gesteuert und umfassten ein Betriebssystem
oder eine bestimmte Schicht einer informationstechnologischen Infrastruktur, die
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als Verteilungsplattform für anwendungsbezogene Dienste diene. Im Stand der
Technik sei eine Dreiteilung hinsichtlich der grundlegenden Systeme vorgesehen:
Einerseits gebe es den Hersteller des Betriebssystems oder der jeweiligen Midd-
leware, der üblicherweise kommerzielle Softwareprodukte vertreibe. Andererseits
gebe es Hersteller medizintechnischer Geräte, die die Geräte herstellten und mit
Software auf Basis des Betriebssystems ausrüsteten und an klinische Einrichtun-
gen lieferten. Zudem gebe es klinische Einrichtungen, die die medizinischen Ge-
räte anwendeten (Krankenhäuser, Arztpraxen, etc.). Aufgrund von Vorschriften sei
es erforderlich, dass die im Einsatz befindlichen medizinischen Geräte ständig auf
Einhaltung von Sicherheitsvorschriften überwacht werden würden. Dazu sei es
notwendig sicherzustellen, dass stets die neueste Softwareversion des Betriebs-
systems aufgespielt sei. Dafür sei vorgesehen, dass der Betriebssystemhersteller
sogenannte Patches, also Korrekturauslieferungen der Software, erstelle und aus-
liefere. Bisher liefere der Betriebssystemhersteller die Patches an den Geräteher-
steller aus, der diese auf Zulässigkeit validiere. Erst nachdem die Zulässigkeit des
Patches geprüft worden sei, könne der Patch an die medizinische Einrichtung
(z. B. Krankenhaus) ausgeliefert werden, was üblicherweise zu deutlichen Ver-
zögerungszeiten führe. Ein wesentlicher Nachteil des bisherigen Vorgehens sei
demnach die beträchtliche Zeitdauer und die Befassung von unterschiedlichen
Institutionen. Nach Ausgabe des Patches wäre es erforderlich gewesen, zunächst
darauf zu warten, dass der Gerätehersteller den Patch validiere. Des Weiteren
hätte gewartet werden müssen, bis der Gerätehersteller den Patch an seine
Kunden weiterleite, welche dann eine Überprüfung vornehmen würden. Im Fehler-
fall könne dann über den Gerätehersteller der Betriebssystemhersteller informiert
werden. Hier komme es zu Zeitverzögerungen, wenn ein Verzug bei einem Glied
der vorstehend genannten Kette auftrete (vgl. Beschreibung, S. 1, Z. 3 - S. 2,
Z. 32).
Als Aufgabe wird sinngemäß angegeben, das Testen von Betriebssystem-Pat-
ches für medizintechnische Geräte zu beschleunigen, zu verbessern und feh-
lerfreier ausführbar zu machen (vgl. Beschreibung S. 2, letzter Abs.).
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Der Fachmann, der mit der Lösung der Aufgabenstellung betraut wird, hat eine
abgeschlossene Hochschulausbildung auf dem Gebiet der Informations- oder
Elektrotechnik und besitzt Kenntnisse in der Entwicklung von sicherheitsrelevanter
Software. Darüber hinaus verfügt er über eine langjährige Erfahrung im Patch-Ma-
nagement für medizinische Geräte.
Die genannte Aufgabe soll unter anderem durch die Merkmale des Anspruchs 1
nach Hauptantrag gelöst werden. Danach ist ein Verfahren zur Validierung zu-
mindest eines seitens eines Betriebssystemherstellersystems ausgegebenen Be-
triebssystem-Patches für eine Applikation, die auf einem medizinischen bildge-
benden Gerät eines Applikationssystems implementiert ist, vorgesehen, wobei das
medizinische Gerät ein Patchmodul bereitstellt. Das Patchmodul empfängt das
Betriebssystem-Patch und führt einen automatischen Selbsttest auf dem medizini-
schen Gerät durch, wobei der Test unter Anwendung der Applikation für das me-
dizinische bildgebende Gerät mit Testdaten ausgeführt und ein klinischer Probe-
betrieb des medizinischen bildgebenden Gerätes simuliert wird. Bei erfolgreichem
Selbsttestergebnis wird ein Validierungssignal gesendet.
Im Anspruch 1 nach Hilfsantrag I ist konkretisiert, dass die Testdaten medizini-
sche Bilddaten sind, während im Anspruch 1 nach Hilfsantrag II zusätzlich auf-
geführt wird, dass das Validierungssignal an das Betriebssystemherstellersystem
gesandt wird.
In der Fassung des Hilfsantrags III ist zusätzlich vorgesehen, dass die Applika-
tion zum Steuern eines medizinischen Gerätes dient, und dass eine Validierung,
ob die Applikation in der bereitgestellten Funktionalität mit dem Betriebssystem-
Patch funktioniert, ausgeführt wird. Zudem soll das Ausgeben und/oder Empfan-
gen des Betriebssystem-Patches nach konfigurierbaren Zeitintervallen ausgeführt
werden.
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2. Einige Merkmale bedürfen der Auslegung:
Der Anspruch 1 nach Hauptantrag sowie die jeweiligen Ansprüche 1 nach den
Hilfsanträgen I bis III betreffen Verfahren zur Validierung bzw. zum Validieren ei-
nes Betriebssystem-Patches (vgl. Merkmale M1, M1*, M1**). Bei dem Betriebs-
system-Patch kann es sich um ein Update handeln, welches zu fest konfigurierten
Zeitintervallen vom Hersteller bereitgestellt wird. Ebenso kann es einen soge-
nannten Hotfix oder Bugfix umfassen, um erkannte Sicherheitslücken des Be-
triebssystems im medizinischen Gerät schließen zu können (vgl. S. 6, Z. 19 - S. 7,
Z. 15 der geltenden Beschreibung). Das Patch liegt als ausführbarer Code vor und
wird vom Betriebssystemhersteller an das das Gerät umfassende Applikations-
system (z. B. klinische Einrichtung) ausgegeben (vgl. Abs. S. 5, Z. 6 - S. 7, Z. 15;
Merkmal M2). Von zentraler Bedeutung ist das Patchmodul (vgl. Merkmal M3).
Bei dem Patchmodul handelt es sich um Software und/oder Hardware, die als In-
stanz des Betriebssystemherstellers auf dem medizinischen bildgebenden Gerät
bereitgestellt wird (vgl. Abs. S. 5, zweiter Abs. u. Brückenabs. S. 8 / 9). Im zweiten
Absatz auf Seite 20 wird beschrieben, dass das Patchmodul alternativ auch auf
dem Rechner implementiert sein kann, der das medizinische Gerät steuert. Au-
ßerdem kann sich das Patchmodul auch auf einem zentralen Rechner befinden
(vgl. Fig. 1 i. V. m. S. 20, zweiten Abs.). Im Wesentlichen hat das Patchmodul fol-
gende vier Funktionen:
a) Empfang des Betriebsystem-Patches (vgl. Merkmal M4). Im jeweiligen An-
spruch 1 wird nicht eindeutig angegeben, ob das Patchmodul das Update selbst
empfängt oder nur den Download auf die medizinischen Geräte steuert. Der Be-
schreibung ist zu entnehmen, dass das Update direkt vom Patchmodul empfangen
wird (vgl. Brückenabs. S. 8 / 9, S. 20, erster Abs. u. S. 26, zweiter Abs.). Insbe-
sondere wird es nach konfigurierbaren Zeitintervallen empfangen (vgl. Merkmal
M9).
b) Installation des Patches auf dem medizinischen Gerät (vgl. Brückenabs.
S. 8 / 9 u. Brückenabs. S. 12 / 13).
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c) Ausführen eines Selbsttestes (vgl. Merkmal M5). Dieser wird direkt auf dem
medizinischen Gerät unter der Verwendung von Testdaten durchgeführt (vgl. Brü-
ckenabs. S. 10 / 11; Merkmal M7). Den Test, der als Validierung durchgeführt
wird, versteht der Fachmann als Prüfung, ob die Anforderungen an das Update
speziell für das medizinische bildgebende Gerät erfüllt sind (vgl. Merkmale M1,
M5***). Bei den Testdaten kann es sich um vorverarbeitete Messdaten, simulierte
Patientendaten oder Testbilder handeln (vgl. Brückenabsatz S. 10 / 11 u. S. 21,
Z. 14 - S. 23, Z. 3). Gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag I soll der automatische
Selbsttest mit medizinischen Bilddaten als Testdaten ausgeführt werden (vgl.
Merkmal M7*). Handelt es sich bei dem medizinischen Gerät beispielsweise um
einen Computertomographen zur Ausführung einer virtuellen Koloskopie, so wer-
den während des Selbsttests Testbilder als Eingangsgrößen bereitgestellt. Die
Applikation zur Darstellung der Bilder wird dann auf Basis der Testbilder ausge-
führt (vgl. S. 8, Z. 6 - 31 u. S. 10, Z. 30 - 37). Auf diese Weise wird quasi ein Pro-
bebetrieb des medizinischen bildgebenden Gerätes simuliert (vgl. Merkmal M8).
d) Senden eines Validierungssignals (vgl. Merkmal M6): Bei Übereinstimmung
des Selbsttestergebnisses mit einem Referenzergebnis gilt der Selbsttest als er-
folgreich. In diesem Fall wird ein Validierungssignal generiert, das einen erfolgrei-
chen Selbsttest indizieren soll. Das Validierungssignal kann ein digitales Signal
(z. B. ein Flag), ein akustisches und/oder optisches Signal sein (vgl. Brü-
ckenabsatz S. 10 / 11). Das Validierungssignal wird bei einem erfolgreichen
Selbsttestergebnis an das Betriebssystemherstellersystem gesendet (Merkmal
M6*).
3. Das Verfahren gemäß Anspruch 1 nach Hauptantrag beruht für den Fach-
mann in Kenntnis der Druckschriften D4 und D5 nicht auf einer erfinderischen Tä-
tigkeit (§ 4 PatG).
Druckschrift D4 befasst sich - ebenso wie die vorliegende Anmeldung - mit einem
automatischen Selbsttestverfahren für medizinische Geräte (vgl. Fig. 1, 2 u. 6A
i. V. m. Abs. [0022], [0033], [0074] u. Anspruch 1). Konkret wird ein Verfahren zur
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Validierung eines Software-Updates für eine Applikation beschrieben, die auf ei-
nem medizinischen bildgebenden Gerät implementiert ist (vgl. Fig. 1, Bezugszei-
chen 300, 301, 304 u. Fig. 2 i. V. m. Abs. [0022] vierter u. sechster Satz sowie An-
spruch 1). Dem Absatz [0052] entnimmt der Fachmann in Verbindung mit Absatz
[0005], dass die vorgesehenen Software-Updates auch Betriebssystem-Patches
umfassen. Das medizinische bildgebende Gerät 300 ist mit einem Service-Termi-
nal 200 verbunden. Beide Geräte befinden sich am gleichen Ort, z. B. in einem
Krankenhaus (vgl. Fig. 1 u. 3 i. V. m. Abs. [0022] u. [0025]). Damit ist das medizi-
nische bildgebende Gerät auch in ein Applikationssystem eingebunden (Merkmal
M1).
Des Weiteren ist das Service-Terminal 200 über das Internet mit einem Fern-
Wartungssystem 100 verbunden (vgl. Fig. 1 - 3 u. Abs. [0047] u. [0025]). Dieses
verfügt über eine Datenbank 103, in der Updates für verschiedene Applikations-
systeme und verschiedene Programm-Versionen gespeichert sind (vgl. Fig. 2 u.
Abs. [0028]). Nach einer Kompatibilitätsprüfung stellt das Wartungssystem ein
neues Betriebssystem-Patch zum Download bereit (vgl. Abs. [0052] u. [0056]
i. V. m. Fig. 2 u. 6A). Für den Fachmann liegt es auf der Hand, dass das Fern-
Wartungssystem seitens des Software-Herstellers betrieben wird und damit als
Betriebssystemherstellersystem anzusehen ist (Merkmal M2).
Das vom Hersteller ausgegebene Patch wird an das Terminal des medizinischen
Gerätes übertragen. Dort wird eine Systemüberwachungs-Software bereitgestellt,
welche das Betriebssystem-Patch empfängt (vgl. Bezugszeichen 204 in Fig. 1, 3,
Fig. 6A i. V. m. Abs. [0030], [0040], [0058] u. [0063]). Die Systemüberwachungs-
Software sieht der Fachmann als Patchmodul an (Merkmal M4, teilweise Merk-
mal M3, ohne dass das Patchmodul auf dem medizinischen Gerät bereitgestellt
wird).
Zur Validierung des Betriebssystem-Patches werden zwei Tests durchgeführt: Zu-
nächst wird ein automatischer Selbsttest durchgeführt, bevor das Update auf dem
medizinischen Gerät installiert wird. Hierbei wird das Betriebssystem-Patch zu-
nächst auf dem Service-Terminal zwischengespeichert und seitens des Patch-
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Moduls getestet (vgl. Abs: [0033]; teilweise Merkmal M5, ohne Ausführen des
Tests auf dem medizinischen Gerät). Der Test wird unter Anwendung der Applika-
tion für das medizinische bildgebende Gerät mit Testdaten ausgeführt. Auf diese
Weise wird ein klinischer Probebetrieb des medizinischen bildgebenden Gerätes
simuliert (vgl. Abs. [0033] u. [0061] i. V. m. Fig. 4 u. 6A; teilweise Merkmal M7,
ohne Ausführen des Tests auf dem medizinischen Gerät). Ist das Selbsttestergeb-
nis erfolgreich, wird ein Validierungssignal versendet (vgl. Abs. [0061]; Merkmale
M6). Nach erfolgreichem Test wird das Update schließlich auf das medizinische
Gerät gespiegelt (vgl. Abs. [0065] u. [0071]). Nach der Installation des Updates
soll ein zusätzlicher Test durch einen Service-Techniker direkt am medizinischen
Gerät durchgeführt werden. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die
Anforderungen an das Update auch speziell für das medizinische Gerät erfüllt sind
(vgl. Abs. [0074], [0078] u. Fig. 7A, 7B). Wie der zusätzliche Test konkret abläuft,
wird nicht beschrieben.
Auf diese Weise wird ein klinischer Probebetrieb, also ein Betrieb unter den spezi-
fischen Konfigurationen und applikationsspezifischen Anpassungen des konkreten
medizinischen Geräts simuliert. Dies ergibt sich auch daraus, dass Patch und
Selbsttest unmittelbar im Anschluss an die Verwendung des Geräts in der realen
Umgebung ausgeführt werden (D4: Abs. [0033], [0063] u. [0074], [0078]; Merkmal
M8).
Demzufolge unterscheidet sich das in Druckschrift D4 beschriebene Verfahren
vom vorliegenden Verfahren darin, dass sich das Patchmodul nicht auf dem medi-
zinischen bildgebenden Gerät befindet, sondern auf dem am medizinischen Gerät
angeschlossenen Service-Terminal. Zudem wird der automatische Selbsttest nicht
auf dem medizinischen bildgebenden Gerät selbst, sondern auf dem Service-Ter-
minal ausgeführt (vgl. Abs. [0033] u. [0061] i. V. m. Fig. 4 u. 6A).
Der Fachmann entnimmt Druckschrift D4 jedoch den Hinweis, dass der auf dem
Service-Terminal durchgeführte Selbsttest insbesondere bei sicherheitskritischen
Applikationen – wie beim Einstellen einer Strahlendosis bei medizinischen Rönt-
gengeräten – nicht zuverlässig ist. Insbesondere wird offenbart, dass ein zusätz-
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licher Test auf dem medizinischen Gerät durchgeführt werden muss, nachdem das
Update dort installiert wurde. So soll sichergestellt werden, dass die Anforderun-
gen an das Update auch speziell für das medizinische Gerät erfüllt sind. Der Test
auf dem medizinischen Gerät soll durch einen Service-Techniker durchgeführt
werden (vgl. Abs. [0074], [0078] u. Fig. 7A, 7B). Wie der zusätzliche Test konkret
abläuft, wird nicht angegeben. Es sei jedoch zu beachten, dass der Wartungs- und
Zeitaufwand möglichst gering sein soll.
Der Fachmann, der das aus Druckschrift D4 bekannte Verfahren nachbilden soll,
hat aufgrund der Forderung in den Absätzen [0005] und [0006] bezüglich des
Wartungs- und Zeitaufwands sicherheitsrelevanter Tests hinreichend Veranlas-
sung, im Stand der Technik nach weiteren Informationen zu suchen, wie neue
Softwarekomponenten auf einem medizinischen bildgebenden Gerät schneller ge-
testet werden könnten.
Eine Information dazu findet der Fachmann in Druckschrift D5. Diese Schrift be-
schreibt ein Verfahren zur automatisierten Erkennung von fehlerhaften Software-
komponenten innerhalb eines medizinischen bildgebenden Gerätes (vgl. Abs.
[0002], [0006], [0007] u. [0021]). Hierzu wird ein Verifizierungsmodul auf dem me-
dizinischen bildgebenden Gerät bereitgestellt (vgl. Fig. 1 u. 2 i. V. m. Abs. [0032]).
Mit Hilfe dieses Verifizierungsmoduls wird auf dem medizinischen bildgebenden
Gerät ein automatischer Selbsttest unter realen Bedingungen durchgeführt (vgl.
Abs. [0032] - [0034] u. [0013]). Der automatische Selbsttest soll unter Anwendung
der Applikation für das medizinische bildgebende Gerät mit Testdaten ausgeführt
werden und einen klinischen Probebetrieb des medizinischen bildgebenden Ge-
rätes simulieren (vgl. Abs. [0006], [0009], [0030] u. Ansprüche 1, 2).
Aus wirtschaftlichen Erwägungen heraus wird der Fachmann die Verwendung des
in Druckschrift D5 beschriebenen Verifizierungsmoduls auf dem medizinischen
bildgebenden Gerät gemäß Druckschrift D4 in Betracht zu ziehen. Dabei ist es
naheliegend, das Verifizierungsmodul so auszugestalten, dass das vom War-
tungssystem ausgegebene, zu testende Patch direkt an das Verifizierungsmodul
übertragen wird. Damit ist das Verifizierungsmodul als Patchmodul anzusehen,
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welches auf dem medizinischen bildgebenden Gerät bereitgestellt wird (Merkmal
M3). Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Ausführung des automatischen
Selbsttests seitens des Patchmoduls auf dem medizinischen bildgebenden Gerät
und unter Anwendung der Applikation für das medizinische bildgebende Gerät mit
Testdaten erfolgt (Merkmale M5, M7).
Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag ist dem Fachmann daher in
Kenntnis von Druckschrift D4 in Verbindung mit Druckschrift D5 nahegelegt.
Der geltende Patentanspruch 1 nach Hauptantrag ist somit nicht patentfähig.
4. Das Verfahren gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag I beruht für den Fach-
mann in Kenntnis der Druckschriften D4 und D5 nicht auf einer erfinderischen Tä-
tigkeit (§ 4 PatG).
Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag I unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach
Hauptantrag darin, dass in Merkmal M7* konkretisiert ist, dass der automatische
Selbsttest "mit medizinischen Bilddaten als Testdaten" ausgeführt wird. Die übri-
gen Merkmale enthalten lediglich redaktionelle Änderungen und sind inhaltsgleich
zu den Merkmalen des Anspruchs 1 nach Hauptantrag.
Nach Auffassung der Anmelderin ist die Besonderheit darin zu sehen, dass die
Bilddatenverarbeitung zuverlässig funktionieren soll und daher der Inhalt der Test-
daten, die Bilddaten, für die Sicherheit des medizinischen Gerätes entscheidend
seien. Diese Argumentation überzeugt nicht.
Wie bereits zum Hauptantrag im Abschnitt II.3. ausgeführt, befasst sich Druck-
schrift D4 mit einem automatischen Selbsttestverfahren für medizinische bildge-
bende Geräte, die zwei- oder dreidimensionale Bilddaten liefern. Der Test und die
Simulationen der jeweiligen Applikation werden dabei unter Verwendung von me-
dizinischen Bilddaten als Testdaten ausgeführt (vgl. dummy data, image proces-
sing hardware control dummy data in Abs. [0034], [0037], [0039] i. V. m. Fig. 4;
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Merkmal M7*). Darüber hinaus ist es dem hier zuständigen Fachmann überaus
geläufig, Bilddaten zunächst als Testdaten für medizinische bildgebende Verfah-
ren vorzusehen, um einen Betrieb eines konkreten medizinischen Geräts unter
seinen applikationsspezifischen Konfigurationen und Anpassungen zu testen und
zu simulieren.
Somit kann die Präzisierung gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag I eine erfinderi-
sche Tätigkeit nicht begründen. Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag I ist damit nicht
patentfähig.
5. Auch das Verfahren gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag II beruht für den
Fachmann in Kenntnis der Druckschriften D4 und D5 nicht auf einer erfinderischen
Tätigkeit (§ 4 PatG).
Anspruch 1 nach Hilfsantrag II unterscheidet sich vom Anspruch 1 nach Hilfsan-
trag I darin, dass Merkmal M6* ergänzt wurde und die Merkmale M7* und M8* ge-
strichen wurden. Merkmal M5** ist inhaltsgleich zu Merkmal M5*. Mit Merkmal M6*
wird konkretisiert, dass das Validierungssignal bei erfolgreichem Selbsttestergeb-
nis „an das Betriebssystemherstellersystem“ gesendet wird.
Nach Auffassung der Anmelderin wird durch das Informieren des Herstellers
sichergestellt, dass dieser im Fehlerfall das Betriebssystem anpassen kann.
Diese Änderung des Anspruchs 1 ist nicht geeignet, die erfinderische Tätigkeit zu
begründen. Denn Druckschrift D5 offenbart, dass das als Betriebssystemherstel-
lersystem zu verstehende Fern-Wartungssystem bei jedem Testergebnis über das
Testergebnis informiert wird (vgl. Abs. [0061], letzter Satz). Demzufolge wird ein
Validierungssignal auch dann an das Betriebssystemherstellersystem versendet,
wenn das Selbsttestergebnis erfolgreich ist (Merkmal M6*).
Deshalb ist das beanspruchte Verfahren auch in der Anspruchsfassung nach
Hilfsantrag II nicht patentfähig.
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6. Auch das Verfahren gemäß Anspruch 1 nach Hilfsantrag III beruht für den
Fachmann in Kenntnis der Druckschriften D4 und D5 nicht auf einer erfinderischen
Tätigkeit (§ 4 PatG).
Anspruch 1 nach Hilfsantrag III unterscheidet sich inhaltlich vom Anspruch 1 nach
Hilfsantrag II darin, dass Merkmal M9 angefügt wurde. Merkmal M9 konkretisiert
die Verfahrensschritte gemäß den Merkmalen M2* und M4*, wonach „das Ausge-
ben und/oder Empfangen des Betriebssystem-Patches (P) nach konfigurierbaren
Zeitintervallen ausgeführt werden“. Auch dieses zusätzlich aufgenommene Merk-
mal vermag eine erfinderische Tätigkeit nicht zu begründen. Denn Druckschrift D4
entnimmt der Fachmann auch bereits den Hinweis, dass das Empfangen und da-
mit auch das Ausgeben des Betriebssystem-Patches nach konfigurierbaren Zeit-
intervallen ausgeführt werden sollte (z. B. bei regelmäßigen Inspektionen; vgl.
Abs. [0053] i. V. m. Fig. 5 u. Abs. [0042], [0045], [0054]; Merkmal M9).
Die Änderungen in den Merkmalen M1** und M5*** fügen den übrigen Merkmalen
in der Sache nichts hinzu (vgl. Abschnitt II.2).
Da der Fachmann in naheliegender Weise vom Stand der Technik zum Gegen-
stand des geltenden Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag III gelangt, ist auch
dieser Anspruch nicht patentfähig.
7. Mit dem jeweils nicht patentfähigen Anspruch 1 nach Hauptantrag und nach
den Hilfsanträgen I bis III sind auch die übrigen Ansprüche nicht schutzfähig, da
auf diese Ansprüche kein eigenständiges Patentbegehren gerichtet war und über
einen Antrag nur einheitlich entschieden werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom
27. Juni 2007 – X ZB 6/05, GRUR 2007, 862, Abschnitt III. 3. a) aa) – Informa-
tionsübermittlungsverfahren II).
8. Nachdem die jeweiligen Anspruchssätze nach Hauptantrag bzw. den Hilfs-
anträgen I bis III nicht patentfähig sind, war die Beschwerde zurückzuweisen.
- 19 -
III.
Der Antrag der Anmelderin auf Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 80
Abs. 3 PatG ist zurückzuweisen, weil ein Billigkeitsgrund hierfür nicht besteht.
Die Beschwerdegebühr ist gemäß § 80 Abs. 3 PatG zurückzuzahlen, wenn dies
der Billigkeit entspricht. Maßgebend dafür sind alle Umstände des Falles (vgl.
Benkard/Schäfers, PatG, 11. Aufl., § 80 Rn. 22; Schulte/Püschel, PatG, 9. Aufla-
ge, § 80 Rn. 111, 112). Die Billigkeit kann demnach eine Rückzahlung erfordern,
wenn sich die Zurückweisung der Anmeldung als eine unangemessene Sachbe-
handlung darstellt, die sich beispielsweise aus zumindest einem schwerwiegenden
Verfahrensfehler durch das Deutsche Patent- und Markenamt oder aus einer
anderweitig unsachgemäßen Behandlung der Sache zu Lasten eines Beteiligten
ergibt, und zum anderen, dass aus der Sicht eines verständigen Beschwerdefüh-
rers gerade dieser Verfahrensfehler oder diese unsachgemäße Sachbehandlung
Anlass für die Einlegung der Beschwerde war (vgl. Benkard/Schäfers, a. a. O;
Schulte/Püschel, a. a. O., § 73 Rn. 131 ff., insb. Rn. 132; Busse/Engels, PatG, 8.
Aufl., § 80 Rn. 85 ff., insb. Rn. 95; BPatGE 2, 61, 64 ff.; 2, 69, 72 ff., 77; 49, 154,
160 ff.). Eine Ursächlichkeit zwischen Verfahrensverstoß und Beschwerdeeinle-
gung liegt vor, wenn der Erlass einer anderen, nicht zur Beschwerdeeinlegung
zwingenden Entscheidung ohne den Fehler jedenfalls nicht ausgeschlossen wer-
den kann. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr scheidet aber aus, wenn ein
verständiger Beschwerdeführer die Beschwerde auch bei ordnungsgemäßer
Sachbehandlung eingelegt hätte.
Die Prüfungsstelle hat ausweislich der Amtsakte am 21. September 2012 eine An-
hörung durchgeführt und in der Begründung ihres Beschlusses keine Gründe ge-
nannt, zu denen die Anmelderin noch keine Stellung nehmen konnte, so dass das
rechtliche Gehör gewahrt worden ist (vgl. Schulte/Püschel, a. a. O., § 73 Rn. 142;
Benkard, a. a. O., § 80 Rn. 28; Busse/Engels, PatG, a. a. O., § 80 Rn. 100). Auch
hat der Prüfer seine Gründe sowohl im Ladungszusatz zur Anhörung als auch im
- 20 -
Zurückweisungsbeschluss ausführlich dargelegt. Die von der Anmelderin im
Schriftsatz vom 19. Dezember 2012 beanstandete fehlerhafte Nummerierung der
relevanten Druckschriften im Abschnitt III. des Zurückweisungsbeschlusses recht-
fertigt die beantragte Rückzahlung der Beschwerdegebühr nicht. Denn dem Ge-
samtzusammenhang des Beschlusses lässt sich zweifelsfrei entnehmen, auf wel-
che Druckschriften sich der Zurückweisungsbeschluss stützt. Daher ist in der Ver-
fahrensführung der Prüfungsstelle kein schwerwiegender Verfahrensfehler, keine
unsachgemäße Sachbehandlung und kein Verstoß gegen die Verfahrensöko-
nomie zu sehen, welche eine Rückerstattung der Beschwerdegebühr rechtfertigen
würden (vgl. Schulte/Püschel, a. a. O., § 73, Rn. 155). Auch die unsachgemäße
Recherche durch die Prüfungsstelle stellt allein kein Grund für die Rückzahlung
der Beschwerdegebühr dar (vgl. Schulte/Püschel, a. a. O., § 73 PatG, Rn. 137).
IV.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das
Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht
zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung
des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorg-
nis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertre-
ten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder
stillschweigend zugestimmt hat,
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5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist,
bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt
worden sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlus-
ses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim
Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich
einzulegen.
Wickborn Kruppa Dr. Schwengelbeck Dr. Flaschke
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