Rekabet Kurumu Başkanlığından,
REKABET KURULU KARARI
Dosya Sayısı : 2012-2-144
Karar Sayısı : 13-46/601-M
Karar Tarihi : 18.07.2013
A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER
Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Üyeler : Kenan TÜRK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,
İsmail Hakkı KARAKELLE, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN
B. RAPORTÖRLER: Sinan ÇÖRÜŞ, Hatice YAVUZ, Beyza AĞVAZ
C. İLGİLİ TARAF : - TTNET A.Ş.
Esentepe Mah. Salih Tozan Sok. Karamancılar İş Merkezi
D Blok No:16 34394 Şişli/İstanbul
(1) D. DOSYA KONUSU: 19.12.2012 tarih, 12-65/1667-M sayılı ve 02.05.2013 tarih,
13-25/351-M sayılı Kurul kararları uyarınca yürütülen önaraştırmada TTNET A.Ş.
tarafından yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun 19.12.2012 tarih, 12-65/1667-M sayılı ve
02.05.2013 tarih, 13-25/351-M sayılı Kurul kararları uyarınca yapılan yerinde
incelemenin engellenmesi üzerine hazırlanan 26.06.2013 tarih ve 2012-2-144/BN
sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda; 4054 sayılı Rekabetin
Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 16. maddesinin birinci fıkrasının
(d) bendi uyarınca TTNET A.Ş.’ye idari para cezası verilmesi gerektiği görüşüne yer
verilmiştir.
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) TTNET A.Ş. (TTNET)’nin hizmet iptali talep eden ADSL müşterilerine, uygulamada
olan tarifeler ve kampanyalardan farklı teklifler sunarak, perakende genişbant internet
piyasasındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiası üzerine, söz konusu
teşebbüs hakkında 19.12.2012 tarih ve 12-65/1667-M sayılı kararı uyarınca
önaraştırma başlatılmıştır. Ayrıca TTNET’in abonelerinin diğer internet servis
sağlayıcılara (İSS) geçişlerinin; abone geçiş işlemlerinin bekletilmesi, taleplerin
onaylanmaması veya yavaş onaylanması suretiyle engellendiği ve bu şekilde
TTNET’in perakende genişbant internet erişim hizmetleri piyasasındaki hâkim
durumunu kötüye kullandığı iddialarını içeren başvurular da 02.05.2013 tarih ve 13-
25/351-M sayılı Kurul kararı ile söz konusu önaraştırmanın kapsamına dâhil
edilmiştir.
(5) Bu çerçevede yerinde inceleme yapmak amacıyla, 28.05.2013 tarihinde saat
10:00’da Raportörlerce TTNET’in Esentepe Mah., Salih Tozan Sok., No:16,
Karamancılar İş Merkezi, D Blok, Şişli-İstanbul adresindeki binasına gidilmiştir.
Teşebbüs çalışanı olan (…..) bilgisayarında gerçekleştirilen yerinde inceleme
sırasında ilgili Raportör tarafından TTNETFILESERVER (T:)/Finans/Bütçe ve
Raporlama/Finansal Karar ve Destek Kontrol/Fizibiliteler/YİKS Notları uzantılı “YİKS
Notları” başlıklı klasör incelenmiştir. Bahse konu klasörün ilk açıldığında içinde çok
sayıda word dokümanı bulunduğu, ancak daha sonra, inceleme devam ederken
13-46/601-M
2/4
klasör içinde sadece o an itibariyle açık durumda olan dört word dokümanının kaldığı
tespit edilmiştir. Bunun akabinde, TTNET’in bilgi işlem faaliyetlerinden sorumlu
“Altyapı, Operasyon” birimi ile iletişime geçilmiş, bu birim tarafından, talebimiz
üzerine, ilgili klasörün içindeki dosyaların 13 saat ve 5 saat önceki hallerini gösteren
belgeler sunulmuştur.
(6) Klasördeki dosya eksikliğinin tespit edilmesi sonrasında TTNET’ten ilgili klasöre
kimler tarafından erişildiği bilgisi talep edilmiştir. Bunun üzerine, sunulan bilgilerde
klasöre;
- İncelemenin gerçekleştirildiği bilgisayarın sahibi olan (…..)’e,
- Klasör içeriğinde yaşanan değişiklik fark edildiğinde irtibata geçilen Altyapı
Operasyon Birimi çalışanı Sistem Destek Uzmanı (…..)’a
ek olarak, TTNET Karar Destek Yöneticisi (…..) tarafından erişim gerçekleştirildiği
tespit edilmiştir. Bahse konu kullanıcının gerçekleştirdiği işlemlerin bir dökümü
TTNET tarafından sunulmuştur.
(7) TTNET yetkilileri tarafından ayrıca “yedekleme” kapsamında klasörün inceleme
öncesindeki halini gösteren bir DVD ile TTNET Karar Destek Birimi Departman
Müdürü (…..)’in TTNET’in Zincirlikuyu ofisinde olduğu belirtilen diğer bilgisayarından
elde edilen bir DVD de sunulmuştur.
(8) Bu noktada TTNET’in tarifelerinin belirlenmesi süreci hakkında bilgi verilmesinde
fayda görülmektedir. TTNET’te kampanya ve paketlerin karlılık hesaplamaları
TTNET’in finans birimi tarafından gerçekleştirilmektedir. Dosya mevcudu bilgilerden,
finans birimine bağlı olarak faaliyet gösteren Finansal Destek ve Kontrol Birimi’nin
görevlerinden birisinin Rekabet Kurumu kriterleri açısından fizibilite analizi yapmak
olarak tanımlandığı anlaşılmıştır. TTNET’in herhangi bir birimi tarafından bir
kampanya hazırlanması, tarifelerin düzenlenmesi, fiyatlandırma şemasının
değiştirilmesi, bayi kanalına sunulan faydaların düzenlenmesi gibi şirket kârlılığını
etkileyecek herhangi bir uygulama değişikliği halinde finans birimi bu durumun şirket
kârlılığını ne şekilde etkileyeceği konusunda bir çalışma hazırlamakta, bu çalışmayı
üst yönetime sunmaktadır. Böylece, üst yönetim uygulamayı benimseme veya
benimsememe kararını verirken uygulamanın kârlılığına dair bir bilgi sahibi
olmaktadır.
(9) İşbu karara konu olan dosyalar, kârlılığı etkileyebilecek bu önerilere dair ilgili birimin
değerlendirmelerini içeren word belgelerinden oluşmaktadır.
(10) TTNET’in ilgili birimince kullanılan ifadelerin özellikle;
- Hangi paket ve kampanyaların düşük kârlılıklarla sürdürüldüğüne,
- Hangi paket ve kampanyalarda TTNET açısından rekabet hukuku
bağlamında bir risk söz konusu olabileceğine
yönelik önemli değerlendirmeler içerdiği ve yürütülmekte olan incelemenin seyrini
etkileyebileceği dikkat çekmektedir.
(11) Yerinde inceleme sonrasında hazırlanan tutanak aracılığıyla TTNET yetkililerine
“anılan klasöre bahse konu şirket çalışanınca neden erişildiği ve neden dosyaların
inceleme sırasında görülmediği” sorusu yöneltilmiş, cevaben aşağıdaki açıklamada
bulunulmuştur:
“Diğer tüm birimlerde olduğu gibi Karar Destek Birimi çalışanları da, yetkileri
dahilinde mevcut iş ve işlemlerinin yürütülmesi esnasında iş rutinlerinin bir gereği
olarak ‘ortak alan’da bulunan ve birimlerinin ortak kullanımı amacıyla tutulan
13-46/601-M
3/4
belgelerin üzerinde çalışmalarda bulunabilmekte, bu kapsamda her türlü belge
üzerinde değişiklik yapabilmekte ve zaman zaman bu belgeleri kişisel
bilgisayarlarına alabilmektedir. Bahsi geçen ‘ortak alan’ yalnızca Karar Destek Birimi
çalışanlarının kullanımına açıktır. Bu kapsamda bahsi geçen belgeler de (…..)’e
bağlı (…..) tarafından üzerinde çalışma yapılmak üzere kendi bilgisayarına taşınmış
olup, belgeleri gizleme amacımız bulunmamaktadır. Nitekim yerinde inceleme
sürecinde Rekabet Kurumu Uzmanlarına gerekli tüm IT desteğinde bulunulmuş ve
bahsi geçen belgeler de kısa sürede Altyapı Operasyon Birimi’nden temin edilen
belgelerden bağımsız olarak ve Rekabet Uzmanı Sinan ÇÖRÜŞ tarafından
üzerinde çalışılan belgelerin tamamen aynıları olacak şekilde ayrıca Uzmanların
dikkatlerine sunulmuştur.”
(12) TTNET’in “Altyapı, Operasyon Birimi” tarafından sağlanan ve ilgili klasörün 5 saat ve
13 saat önceki hallerinin aynı olduğu ve her iki belgede de 30 Ocak ve 10 Eylül
tarihleri arasındaki “YİKS” formlarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Birim tarafından
sunulan belgelerdeki “Date Modified” adlı sütunlarda ise söz konusu belgelerin en
son değiştirilme tarihinin yer aldığı görülmektedir. Söz konusu sütundan klasörde yer
alan 32 adet belge üzerinde 28.01.2012 ila 09.09.2012 tarihleri arasında değişiklikler
yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, 09.09.2012 tarihinden itibaren söz konusu
belgeler üzerinde tekrar kaydedilmek üzere herhangi bir düzeltme yapılmadığı
sonucuna ulaşmak mümkündür.
(13) Klasörde kim tarafından, hangi saatte ve ne tür bir değişiklik yapıldığını gösterir belge
incelendiğinde ise bilgisayarın kullanıcısı olan TTNET Karar Destek Birimi
Departman Müdürü (…..) ile aynı birimde çalışan TTNET Karar Destek Yöneticisi
(…..) tarafından klasör üzerinde ikişer dakika aralıklarla üç ayrı zamanda işlem
yapıldığı anlaşılmaktadır. İlk olarak, saat 12:37:21’de klasördeki bilgiler okunmuş ve
herhangi bir silme işlemi gerçekleştirilmemiştir1. İkinci olarak, saat 12:39:34’te
klasördeki dosyaların büyük bir kısmı okunup silinmiştir2. Son olarak 12:41:11’de
Raportör tarafından işlem esnasında açık olan dört adet klasörün okunduğu ve
bunların dışında bir belgenin ise silindiği tespit edilmiştir. Ayrıca Raportör tarafından
açık olan bu klasörlerden bazılarına önceki iki giriş ile ulaşıldığı da görülmektedir. Bu
bilgiler ışığında, belgelerin silinmeden önce de okunabilmesinin mümkün olduğu ve
birden fazla belgede aynı anda toplu işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.
(14) Dolayısıyla, her ne kadar teşebbüs yetkililerince Raportör tarafından üzerinde
çalışılan belgelerin tamamen aynılarının kısa sürede sunulduğu şeklinde bir açıklama
yapılsa da, incelenen bilgisayar kullanıcısı tarafından üzerinde en son 09.09.2012
tarihinde kaydedilecek şekilde değişiklik yapılan ve bir önceki yıla ait olan toplam 32
adet belgenin okunabilmesinin ardından kopyalanmak yerine, niçin topluca silindiği
hususunda bir açıklama yapılmamıştır. Ayrıca sunulan belgeler silindikten sonra
tekrar Raportörlere ulaşıncaya kadar üzerlerinde herhangi bir değişiklik yapılıp
yapılmadığının tespiti de mümkün değildir.
(15) Bu çerçevede, yukarıda yer verilen eylem, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin
birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca yerinde incelemenin engellenmesi ya da
zorlaştırılması olarak değerlendirilmiştir.
1‘Altyapı, Operasyon’ Birimi tarafından verilen belgede yapılan işlemler “ReadAttributes” ve
“READ_CONTROLISYNCHRONIZEIReadIDataIReadEAIReadAttributes” şeklinde yer bulmaktadır.
2 Altyapı, Operasyon’ Birimi tarafından verilen belgede yapılan işlemler “DELETEIReadAttributes”,
“DELETEISYNCHRONIZEIReadAttributes” ve “READ_CONTROLISYNCHRONIZEI ReadIDataI
ReadEAIReadAttributes” şeklinde yer bulmaktadır. TTNET tarafından tutanakta işlem “çalışma
yapılmak üzere bilgisayara taşıma olarak ifade edilmektedir”.
13-46/601-M
4/4
(16) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin ilk fıkrasının (d)
bendi; yerinde incelemenin engellenmesi ve zorlaştırılması hallerinde, teşebbüs ve
teşebbüs birliklerine veya bu birliklerin üyelerine eylemden bir önceki mali yıl
sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmaz ise karar tarihine en
yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayrisafi
gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası verilmesi hükmünü haizdir.
(17) İlgili Kanun hükmü göz önünde bulundurulduğunda, teşebbüsün 2012 mali yılı
sonunda oluşan gayri safi gelirinin binde beşi oranında idari para cezası verilmesinin
uygun olacağı kanaatine varılmıştır.
H. SONUÇ
(18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,
1- Yapılan önaraştırma sırasında 28.05.2013 tarihinde yerinde inceleme yapılmak
istenen TTNET A.Ş. tarafından bazı bilgi ve belgelerin saklanması/ortadan
kaldırılması suretiyle yerinde incelemenin engellendiğine,
2- Bu nedenle TTNET A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (d)
bendi uyarınca 2012 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin binde beşi
oranında olmak üzere 15.512.258,87 TL idari para cezası verilmesine
OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(18.07.2013 tarihli ve 13-46/601-M sayılı Kurul Kararı)
İlgili dosya ve karar kapsamında, 28.05.2013 günü saat 10:00’da TTNET’in Esentepe-
Şişli/İstanbul adresindeki binasında yapılan yerinde inceleme sırasında, Kurum
uzmanlarınca tespit edilen bir “olumsuzluk”, zabıt tutularak Kurula intikal ettirilmiş ve Kurul
da “yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması” gerekçesiyle binde beş
oranında idari para ceza verilmesine oy çokluğu ile hükmetmiştir.
Alınan Kurul Kararına aşağıdaki sayılan sebep ve izahlar ile katılamıyorum:
Bilindiği üzere Rekabet Kurulunun 09.08.2012 tarihli kararıyla Türk Telekomünikasyon
A.Ş. (Türk Telekom) ve TTNET hakkında Kanun’un 6. Maddesini ihlal edip etmediklerinin
belirlenmesi amacıyla bir soruşturma açılmış ve bu soruşturma 27.12.2012 tarihinde altı ay
uzatılmış ve halen de devam etmektedir. Gerek bu soruşturma gerekse öncesindeki ön
araştırma kapsamında, TTNET’in Esentepe ve Zincirlikuyu merkezlerinde bugüne kadar
20.06.2012, 21.06.2012, 15.08.2012 ve 01.04.2013 tarihlerinde olmak üzere 4 adet yerinde
inceleme yapılmıştır. Bu incelemeler sırasında çok sayıda şirket çalışanının bilgisayarı
ve/veya odasında belge veya bilgi elde etmek için inceleme gerçekleştirilmiştir.
28.05.2013 günü yapılan beşinci yerinde inceleme ise esasen ve yine aynı mahiyette
yani 6. Madde çerçevesinde TTNET’in perakende genişbant internet erişimi hizmetleri
pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullandığı iddialarına yönelik olarak alınan yeni bir
önaraştırma kararı kapsamında icra edilmiştir. Öğrenilmek, bilgi ve belge toplanmak istenilen
hususlar, “hizmet iptali talep eden ADSL müşterilerine uygulamada olan tarifeler ve
13-46/601-M
5/4
kampanyalardan farklı teklifler sunulması” ve “abonelerin diğer internet servis
sağlayıcılara geçişlerinin bekletilmesi, taleplerin onaylanmaması veya yavaş
onaylanmak suretiyle engellenmesi” gibi hâkim durumun kötüye kullanımına ilişkin
konulardır.
Hemen belirtmek gerekir ki, hâkim durumun kötüye kullanılması ve yıkıcı
fiyatlandırma/fiyat sıkıştırması gibi ihlaller bakımından, yatay anlaşmalar yoluyla rekabetin
ihlal edilmesinden farklı olarak, diğer belge ve bilgilere kıyasen maliyet ve fiyatlar arasındaki
ilişkinin analizi çok daha önemlidir. Çünkü rekabet ihlali anlamına gelecek bir uygulama söz
konusu ise bunu yok saymak, kapatmak veya başka bir gerekçeyle tevil etmek zordur. Bu
sebeple, ilgili teşebbüslerden elde edilen veya edilecek olan belgelerin, rekabetin ihlal
edildiğine dair hüküm vermek için daha az önemli olduğunu söyleyebiliriz.
TTNET bünyesinde oluşturulan Finansal Destek ve Kontrol Biriminin görevlerinden
birisi, Rekabet Kurumu kriterleri açısından fizibilite analizi yapmak olarak açıklanmıştır.
TTNET’in herhangi bir birimi tarafından bir kampanya hazırlanması, tarifelerin düzenlenmesi,
fiyatlandırma şemasının değiştirilmesi gibi şirket kârlılığını etkileyecek durumlarda bu birim,
bir rapor, tutanak ya da görüş hazırlayıp üst yönetime sunmaktadır. Cezaya esas olan,
silinen ve daha sonra temin edilen dosyalar, kârlılığı etkileyebilecek değişikliklere dair ilgili
birimin değerlendirmelerini içeren Word belgelerinden oluşmaktadır.
28.05.2013 günü 3 Rekabet Kurumu Uzmanı tarafından gerçekleştirilen yerinde
inceleme kapsamında ayrı ayrı olmak üzere (…..)’ün masa ve bilgisayarından 122 sahife,
(…..)’in bilgisayarından 3 sahife belge ve 2 DVD, (…..)’ın bilgisayarından 77 sayfa belge
alınmış, ayrıca TTNET Altyapı Operasyon Müdürü 2 sahife belge ve 1 DVD, TTNET Bilgi
Güvenliği Birimi 20 sahife belge ve 1 DVD vermiştir.
İlgili bilgi notu ve tutanak içeriğinden (…..) bilgisayarında yapılan çalışma sırasında,
Rekabet Uzmanı (…..) ortak alandaki bazı dokümanların silindiğini fark ettiği, akabinde
Altyapı Operasyon Birimi ile temasa geçildiği, ilgili birimin silinen dosyaların 13 ve 5 saat
önceki hallerini temin ederek ilgili Rekabet Uzmanına sunduğu, ayrıca TTNET yetkililerinden
inceleme sürecinde ilgili klasöre kimlerin erişebildiği ve eriştiği bilgisinin alındığı
anlaşılmaktadır.
İlgili uzmanlarca, TTNET yetkililerine, “Bahse konu klasöre bilinen şirket çalışanı
tarafından niçin erişildiği ve niçin dosyaların inceleme sırasında görülmediği” sorusu
yöneltilmiş ve şu cevap alınmıştır: “Diğer tüm birimlerde olduğu gibi Karar Destek Birimi
çalışanları da yetkileri dâhilinde mevcut iş ve işlemlerinin yürütülmesi esnasında iş
rutinlerinin bir gereği olarak ‘ortak alan’da bulunan ve birimlerinin ortak kullanımı
amacıyla tutulan belgelerin üzerinde çalışmalarda bulunabilmekte, bu kapsamda her
türlü belge üzerinde değişiklik yapabilmekte ve zaman zaman bu belgeleri kişisel
bilgisayarlarına alabilmektedir. Bahsi geçen ‘ortak alan’ yalnızca Karar Destek Birimi
çalışanlarının kullanımına açıktır. Bu kapsamda bahsi geçen belgeler de (…..)’e bağlı
(…..) tarafından üzerinde çalışma yapılmak üzere kendi bilgisayarına taşınmış olup,
belgeleri gizleme amacımız bulunmamaktadır. Nitekim yerinde inceleme sürecinde
Rekabet Kurumu Uzmanlarına gerekli tüm IT desteğinde bulunulmuş ve bahsi geçen
belgeler de kısa sürede Altyapı Operasyon Biriminden temin edilen belgelerden
bağımsız olarak ve Rekabet Uzmanı (…..) tarafından üzerinde çalışılan belgelerin
tamamen aynıları olacak şekilde ayrıca uzmanların dikkatine sunulmuştur.”
13-46/601-M
6/4
Yerinde incelemede görevli uzmanlar, Rekabet Uzmanı (…..)’ün çalıştığı bilgisayardaki
bazı belgelerin silindikten sonra tekrar kendilerine ulaşıncaya kadar üzerlerinde herhangi bir
değişiklik yapılıp yapılmadığını tespit etmenin de mümkün olmadığını ifade etmişlerdir.
Ayrıca, uzmanlar;
a) Müdahalenin inceleme yapılan binadan (Esentepe) değil, diğer bir binadan
(Zincirlikuyu) yapıldığını,
b) Müdahalenin fark edildiği ana kadar olan kısmında teşebbüsün herhangi bir
zorlaştırma ya da engelleme çabası içinde olmadığını, bilakis tespit sonrası
teşebbüs yetkililerinin kaybolan belgeleri geri getirmek için çaba
gösterdiklerini ve getirdiklerini,
c) Raportörler olarak teşebbüs tarafından geri getirilen belgelerin inceleme
yapılan belgelerden farklı ya da aynısı oldukları yönünde bir kanaate sahip
olmadıklarını,
d) İlgili teşebbüsün daha önce ve çoğu yakın zamanda olmak üzere çok
sayıda inceleme geçirmiş olduğunu ortak görüş olarak ifade etmişlerdir.
Sonuç olarak, ilgili teşebbüsün Rekabet Kurumu uzmanlarına yönelik daha önceki ön
araştırmalardaki genellikle olumlu denebilecek yaklaşımı, esasen bu sonuncusu için de
geçerlidir. Fakat yerinde incelemeler yapılırken, teşebbüs yetkililerinin her adımda işbirliğini
gözetmiş oldukları belli iken, üç uzmanın inceleme yaptığı sırada bir bilgisayarda tespit
edilen ve kötü niyetli olduğu varsayıldığında teşebbüs açısından irrasyonel ve/veya saçma
olduğu söylenebilecek mezkür davranış, Kurul tarafından idari para cezası ile
cezalandırılmıştır.
1-Kanaatimce, çoğunlukla alınan Kurul Kararı hukuka, hukukun ruhuna ve kamu
yönetiminin sahip olması gereken etkinlik ve sorumluluk anlayışına aykırıdır.
Bilinmektedir ki, 4054 sayılı Kanun’un 16. Maddesinde “Yerinde incelemenin
engellenmesi ya da zorlaştırılması” durumunda bir önceki yıla ait gayri safi gelirler
üzerinden Kurulun binde beş oranında idari para cezası vereceği hükme bağlanmıştır
“Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması” denildiğinde ne anlamak
gerektiği ya da neyin anlaşılmasının uygun olacağı üzerinde durup düşünmek, bir
tanımlama yapmaya çalışmak ya da “makul bir yaklaşımı benimsemek” herhalde
uygun olacaktır. Kanun’un ilgili maddedeki fıkra ile ilgili gerekçesinin iyi anlaşılması
icap etmektedir. Engellenme ya da zorlaştırma kavramlarının ne anlama geldiği
konusunda hiç tereddüt yok, herkes aynı şeyi anlıyor ise mesele de yoktur ve bu
tür davranış veya durumları önlemek için en ağır ceza da verilmeye çalışılmalıdır.
Ama eğer durum böyle değil, engellenme veya zorlaştırma anlamına gelecek veya
gelmeyecek çok sayıda durum ve davranış var ise, önümüze çıkan hasbelkader her
türlü istenmeyen durum ve davranışı kestirmeden cezalandırmak da bürokratik
keyfilikten ve sorumsuzluktan öteye gitmeyecektir. Kanunsuz suç olmadığı gibi, ceza
da olmamalıdır. İşte bu yüzden, tam da Kanun’un hedeflediği, idareyi güçlendirecek ve
etkin kılacak yol ve yöntem, makul olmayan bir gerekçeye sığınmak ya da dayanmak
yerine, hakkaniyeti esas almaktan geçmektedir.
2-Söz konusu incelemeye ve/veya “tutanak konusu olay”ın akışına yakından bakmak
gerekirse; ilgili teşebbüste son bir yıl içinde yapılan beşinci yerinde incelemeden
söz edildiğini unutmamak gerekir. Eğer Rekabet Kurumu açısından olumsuzluk
teşkil edecek, teşebbüsü zora sokacak belge ve bilgiler var idiyse, bunların teşebbüs
yetkilileri tarafından çok daha önceden silinmesi beklenirdi. Teşebbüs açısından tedbirli
13-46/601-M
7/4
olmak ya da bir bakıma “rasyonel davranış” bunu gerektirir. Aksi yöndeki bir
değerlendirme, teşebbüsün ya da teşebbüs yetkililerinin kendilerini zor duruma
düşürecek durumlardan sakınmadıkları, ceza vb. konularda duyarsız oldukları
anlamına bile gelecektir. İlgili teşebbüsün, sırf rekabet hukukuna uyum göstermek ve
Rekabet Kurulu kararlarını gözeterek uygulama yapmak adına teşkil ettiği özel bir
birimin varlığı bu düşünce ve yorumları haklı çıkarmaya yetecektir.
Doğrusu, ilgili birimdeki çalışanların, aleyhlerine olabileceği endişesiyle panik halinde,
bazı dosyaları silmiş olabilecekleri ihtimal dâhilindedir. Diğer yandan, teşebbüs
yetkilileri ise konuyu, “ortak alandan bazı dosyaların üzerinde çalışma yapılmak
üzere kişisel bilgisayara alınması” şeklinde açıklamışlardır. Ve maalesef, inceleme
sürecinde ortak alandan kendi bilgisayarına bazı dosyaları alan görevliye, bu işi niçin
ve o gün yaptığı sorulup, kısa savunması veya açıklaması da incelemeyi yapan ve
tutanağı tutan uzmanlar tarafından alınmamıştır. Kurul karar alırken, olan bitenlere
bakıp Kanun’daki “incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması” ifadesini yeterli
bulmuş, ihtimal, şüphe ve tereddüt konusu olabilecek hususları, teşebbüs yani bir
bakıma “sanık lehine” kullanmamıştır.
Sosyal konu ve olaylarda parçadan bütüne değil, bütünden parçaya gitmek, gerçeklere
ulaşma yoludur: Çünkü “Bütün, parçalarının toplamından daha fazladır.” İncelenen
konu, inceleyiciler, muhatap, zaman, mekân vb. unsurlar büyük fotoğrafın mütemmimi
olsalar da, unsurlar arası ilişkilerin mahiyetini anlamak ya da gerçeğe yakın durmak için
illâ ki, tablonun tamamına bakmak gerekecektir.
3-Uygulamalarla elde edilen deneyimler göstermiştir ki, bu tür durumlarda, Kanun’da,
“binde beş” oranında uygulanmak üzere düzenlenen idari para cezasının bu şekilde
düzenlenmek yerine, “binde beşe kadar” olması gerektiği ve bu suretle de Kurulun
ölçülü, yerinde veya hakkaniyete uygun hareket edebileceği; takdir ve inisiyatif sahibi
olabileceği konusunda Rekabet Kurulu üyeleri ve teknisyenler arasında neredeyse bir
mutabakat vardır. En basitinden en karmaşığına, engellenme veya zorlaştırma
denebilecek çok farklı tezahürler karşısında, aynı müeyyidenin aynı şekilde
uygulanması adalet ve insaf duygusuna ters düşmektedir. Sırf kanunda yazdığı için,
rekabet ihlali cezasına eşdeğer ağırlıkta olabilen bu usûl cezasının zorunlu olduğu
iddiası doğru değildir. Tabii ki, usûl önemlidir; esasa mukaddemdir, ama cezanın
zorunluluğuna ya da tutanakta tespit edilen durumun, “yerinde incelemenin
engellenmesi veya zorlaştırılması” anlamına gelip gelmediğine, dolayısıyla, ceza
vermeyi gerektirir nitelikte olduğuna Kurul karar verecektir.
4-Karar vericiler, hayatın olağan akışına uygun olmayan durumlar ya da olan bitenler ile
kanun/hukuk kuralını ya da adaleti sağlayacak hükmü bağdaştırmak durumundadırlar.
“Kötü düzenlemeler, “iyi karar verici”ler tarafından yontularak uygulanmalıdır.”
Rekabet Kurulu bir bakıma bunun için teşkil edilmiştir. Fotoğrafın ya da tablonun
bütününe bakılacak, tutanak ve raportör görüşü masaya yatırılacak, ince elenip sık
dokunulacak ve gerekirse ceza verilecektir. Mevcut kararda, kestirmeden bir sebep
sonuç ilişkisi ihdas edilmiş, bütün bu sözü edilen karine, mülâhaza ve diğer gerçekler
Kurul çoğunluğu tarafından ihmal edilmiştir.
Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI
Başkan
13-46/601-M
8/4
KARŞI OY GEREKÇESİ
( 18.07.2013 tarihli ve 13-46/601-M sayılı Kurul Kararı)
Kurulun 18.07.2013 tarihli ve 13-46/601-M sayılı toplantısında görüşülen 19.12.2012
tarih,12-65/1667-M sayılı ve 02.05.2013 tarih, 13-25/351-M sayılı Kurul kararları uyarınca
yürütülen ön araştırmada TTNET AŞ tarafından yerinde imcelemenin
engellenmesi/zorlaştırılması konulu Bilgi Notunun görüşülmesi sonrasında alınan;
1. Yapılan önaraştırma sırasında 28.05.2013 tarihinde yerinde inceleme yapılmak
istenen TTNET AŞ tarafından bazı bilgi ve belgelerin saklanması/ortadan kaldırılması
suretiyle yerinde incelemenin engellendiğine,
2. Bu nedenle TTNET AŞ ye 4054 Sayılı Kanunun 16. Maddesinin birinci fıkrası (d)
bendi uyarınca 2012 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin binde beşi olmak
üzere 15.512.258,87TL idari para cezası verilmesi,
kararına aşağıdaki gerekçelerle karşıyım.
1. Ceza uygulanmasına esas Kanunun 16. Maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde
geçen “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması” fiilinin
gerçekleştirildiği düşünülmemektedir Zira Raportörler TTNET AŞ ye işbu dosya
kapsamında ve yürütülen soruşturma kapsamında dört defa gittikleri ve bu gidişleri
sırasında görevin yürütülmesine yönelik bir engelleme ve zorlaştırma ile
karşılaşmamışlardır. Bu durumu zaten Raportörler de Raporlarında belirtmektedirler.
28.5.2013 tarihli gidişleri sırasında ise yine herhangi bir engelle karşılaşmaksızın
görevlerini yürütürken TTNET AŞ personeli (…..)’e ait bilgisayarda bulunan ortak
alandaki dosyaların incelendiği esnada bir kısım dosyaların ortak alandan çekildiği bir
kısmının delete edildiği ifade edilmektedir. Teşebbüs yetkilisi ile tutulan tutanakta bu
durum normal bir uygulama olarak değerlendirilmekte ve TTNET in diğer birimlerinde
olduğu gibi Karar Destek birimi çalışanları da mevcut iş ve işlemlerin yürütülmesi
sırasında iş rutinlerinin bir gereği olarak ortak alandaki dosyaları kendi bilgisayarlarına
taşıyabildiklerini, olayda gizleme amacının bulunmadığını, taşındığı ifade olunan
dosyaların kısa sürede Altyapı Operasyon Biriminden temin edilerek Rapotörlere
sunulduğunu ifade edilmiştir. Tutanaktaki ifadeler sanki olayın rutin bir seyir içerisinde
cereyan ettiği, olağan dışı bir durumun olmadığı, ya da bahse konu olayın cezai
müstelzim bir olay gibi yansıtılmadığı, böyle olunca da karşı tarafın olayın vakay-ı
adiyeden gibi cevap verdikleri anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere 02.10.2010 tarihli, 10-
62/1350-RM (6) kurul kararı ile yürürlüğe konulan “4054 Sayılı Rekabetin Korunması
Hakkında Kanunun Uygulanması Çerçevesinde Rekabet Kurumunca yapılacak
yerinde incelemelere ilişkin usul ve Esaslara ilişkin Hizmete Özel Yönetmelik”in,
Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması başlıklı 17. Maddesinde
Kanunla verilen ve bu Yönergeyle açıklanan yetkilerin kullanılmasının doğrudan veya
dolaylı olarak engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, Yönerge'nin ekinde yer alan
Ek-7 sayılı örnek çerçevesinde tutanak hazırlanacağı, Tutanakta Temel olarak
yönergede yer verilen diğer hususların yanında (c) bendi olarak Yerinde incelemenin
engellenmesi ya da zorlaştırılması olarak değerlendirilen olayın mahiyetinden
13-46/601-M
9/4
bahsedileceği anlaşılmaktadır, Oysaki tutanağın incelenmesinden raportörlerce
engellemenin niteliğinden hiç bahsedilmediği, inceleme esnasında birim
elemanlarınca ortak alandan çekilen dosyaların niçin çekildiğine ilişkin bir açıklama
gibi değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
2. Bilindiği üzere Kamu kurum ve kuruluşlarında denetim yapan denetim birimleri gibi
rekabet uzmanları da yerinde inceleme yaparken teşebbüslerin iş rutinlerine
karışmamaları iş akış düzenlerini bozmamaları esastır. Nitekim yukarıda bahse konu
Hizmete Özel Yönetmeliğin “ Teşebbüslerin Hakları” başlıklı Dördüncü Bölümünün 18.
Maddesinde Genel haklar başlığı altında (a) bendi olarak uzmanların, yerinde
incelemeyi mümkün olduğunca belgelerin düzenini koruyacak ve iş akışını sekteye
uğratmayacak şekilde yapmaya özen gösterecekleri belirtilmiştir.Anılan
düzenlemeden hareketle eğer aksi belirtilmemişse incelemeye konu teşebbüs
yetkililerinin iş akışlarının gerektirdiği çalışma rutinlerini yürütmeye devam edecekleri
açıktır. Raportörler inceleme yaptıkları ortak alandaki dosyalarla ilgili olarak teşebbüs
yetkililerine herhangi bir uyarı ve talimatları olmamış, onlar da iş akışlarının gereği iş
ve işlemlerine devam etmişlerdir.
3. Raportörlerin incelemekte olan ortak alandaki dosyaların ortak alandan çekilerek
delete edildikleri kanaatinde oldukları işlemlerle ilgili olarak teşebbüs yetkilileri kısa bir
zaman süresi içerisinde işlemin yapıldığı bilgisayar ile teşebbüsün bilişim
biriminden diğer bir ifade ile iki ayrı yer/birimden delete edildiği belirtilen dosyaları
raportörlere sunmuşlardır. Delete etmek kastı ile yapılan bir eylemin kısa bir süre
içerisinde ilk haline getirilmesi zor olsa gerektir.
4. Raportörlerin yerinde incelemeleri esnasında ortak alandan çekilen dosyaların
uzmanların Raporlarında da belirtildiği gibi tamamının değil bir kısmının delete edildiği
belirtilmiştir. Bu tespit bile olayda bir gizleme amacının olmadığını ortaya koymaktadır.
Şayet böyle bir şey olsaydı olaya sistemsel bir arıza gerekçesi altında tamamının
delete edilmesi gerekeceği, böyle bir hareket tarzının daha uygun olacağı
düşünülmektedir.
5. Raportörler olayın kasıtlı mı yapıldığı, gizleme amacının olup olmadığı, personel
hatasından mı ya da sistemsel bir arızadan mı kaynaklandığı konusunu yeterince
açıklığa kavuşturmamışlardır. İşlemi gerçekleştiren kişi ile görüşülmemiş, sistemsel bir
arıza olup olmadığı konusunda ilgili birimden bilgi alınmamış, işlemin gerekçesinin
açıklanmasını istedikleri tutanakta işlemin cezai müstelzim bir fiil olduğundan
bahsedilmemiştir. Eylem sadece dıştan görünür haliyle değerlendirmeye tabi
tutulmuştur.
6. Bugüne kadar Kurul tarafından verilen kararlarla çok sayıda yerinde incelemeye ve bir
kısım işlemleri nedeniyle de cezai işlemlere tabi tutulan bir kurumun yetkililerinin
acemi bir şekilde Kurum raportörlerine yönelik bu tür bir engelleme davranışları
içerisinde olabileceğini düşünmek akla mantığa pek uygun düşmemektedir.
13-46/601-M
10/4
7. Raportörler anılan işleme uyduğunu belirttikleri daha önce alınan Kurul karalarının bu
işlemle bir benzerlik içermediğini belirtmek gerekmektedir. İncelemeye konu eylemle
uyuştuğu belirtilen dosyaların bir kısmının raportörler huzurunda fiziki engelleme
kapsamında değerlendirilebilecek davranışlarla yapılması(Reysaş, Koçak Petrol,
Konya MTSK kararları,)bir kısmının ise önceden raportörler tarafından yapılan
bilgilendirme ve uyarılara rağmen gerçekleştirilmesi(Biobak, Avrupa Birliği
Komisyonunun verdiği 28.03.2012 tarihli EPH kararı,)işbu işlemin örnek verilen
kararlarla uyduğunu ortaya koymamaktadır. Dosya konusu olayda hem fiziki anlamda
bir engelleme eyleminin bulunmadığı ve hem de Raportörlerin teşebbüs yetkililerine
yönelik ortak alanda bulunan dosyalarla ilgili olarak ne şekilde hareket edeceklerine
ilişkin bir bilgilendirme ve talimatlarının olmadığı belirtilmelidir.
8. Diğer taraftan Kurumumuz Raportörlerince TTNET te yapılan inceleme konularında
esasen sektör spesifik Kurul olan BTK’nın da yaptığı inceleme sonucunda
08.05.2013 tarih 2013/DK-SDD/251 sayılı karar ile Raportörlerimizin de incelediği
iddia konularını haklı görerek TTNET ‘in 2011 yılı cirosunun yüzbinde altı oranında
ceza verdiği, diğer bir kısım iddialar konusunda da Kurulumuzca Raportörlerin Raporu
doğrultusunda Türk Telekom ve TTNET konusunda hakim durumun kötüye
kullanılmasına yönelik bir soruşturma yürütüldüğü dikkate alınarak yeni bir
soruşturma açılmasına gerek olmadığı kararına ulaşıldığı bir aşamada; esasa yönelik
olmayan ve engelleme amacı taşıyıp taşımadığı tartışmalı bir eyleme böyle bir ceza
verilmesi hakkaniyet sınırlarını zorlamaktadır.
9. Bu dosya kapsamında dikkate alınması gerekli diğer bir husus ise önaraştırma
konusunun bir hakim durumun kötüye kullanılması dosyası olduğu bir kartel doyası
olmadığıdır. Kartel dosyalarında bilgi ve belgeye ulaşmak çok zor ve zahmetli olduğu
için yerinde incelemeyi engellemeye ve zorlaştırmaya yönelik teşebbüs yetkililerinin
eylemlerinin anlaşılabilir bir anlamı vardır. Ancak Kanunun 6. Maddesine yönelik
incelemelerde iddiaların doğru olup olmadığını uygulamalardan teşebbüsün
işlemlerinden tespit etmek büyük ölçüde mümkündür. Bu tür eylemlerin
saklanabilecek gizlenebilecek tarafı yoktur. Bu itibarla teşebbüs yetkililerinin gizleme
yapmak gibi bir gayret içine girmelerine gerek bulunmamaktadır.
10. Sonuç olarak; bahse konu dosya konusu ile ilgili olarak;
Kurumumuz raportörlerinin teşebbüs nezdinde teşebbüsçe kurulumu
yapılan bilgisayarda inceleme yaptıkları sırada; teşebbüs yetkilisi birim
görevlilerinin de iş rutinlerinin bir gereği olarak işlem yaptıkları ortak
alandan dosyaların tamamını değil, bir kısmını delete etmeleri eylemi ile
ilgili olarak kendilerine bu konuda bir bilgilendirme yapılmaması,
olayın gizleme ve engellemeye yönelik bir girişim olduğunun yeterince
ortaya konulmaması,
incelemeye konu hususların esasen BTK nın görevleri kapsamında olan
ve anılan Kurumca da gerekli işlemlerin yapılıp sonuçlandırılması,
eylemin esasen bir kartel dosyasında değil Hakim durumun kötüye
kullanılması dosyasında meydana gelmesi, bu tür dosyalarda gizleme ve
engelleme eylemlerinin bir anlamının olmadığı, zira iddia olunan olayların
kayıtlardan ya da uygulamalardan tespitinin kolaylıkla yapılabileceği,
13-46/601-M
11/4
anılan eylemlere uyduğu belirtilen Kurul kararlarına konu eylemlerin
mevcut olayla uygunluk arz etmediği,
gerekçeleriyle anılan konuda ceza verilmesi kararına katılmam mümkün olmamıştır.
Fevzi ÖZKAN
Kurul Üyesi
Full & Egal Universal Law Academy