Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1A.113/2005 /ggs Urteil vom 17. Januar 2006 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Nay, Gerichtsschreiber Härri. Parteien X.________, Beschwerdeführerin, gegen Wohlfahrtsstiftung der Y.________ AG, Beschwerdegegnerin, Einwohnergemeinde Dornach, vertreten durch den Gemeinderat, Hauptstrasse 33, Postfach, 4143 Dornach 2, Regierungsrat des Kantons Solothurn, 4509 Solothurn, vertreten durch das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn, Rötihof, Werkhofstrasse 65, 4509 Solothurn, Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, Amthaus I, Postfach 157, 4502 Solothurn. Gegenstand Zonen- und Gestaltungsplan "Neue Heimat/Apfelsee", Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 1. März 2005 Sachverhalt: A. Am 4. September 2000 beschloss der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Dornach den Zonen- und Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften "Neue Heimat/Apfelsee". Der Plan betrifft den südlichsten, östlich der Apfelseestrasse gelegenen Bereich des Baugebiets von Dornach. Er bezweckt einerseits die Erhaltung der 1946 erbauten und heute unter Denkmalschutz stehenden Arbeitersiedlung "Neue Heimat" in ihrer ursprünglichen Struktur, Eigenart und baulichen Substanz. Anderseits regelt er die Überbauung und Erschliessung der unmittelbar an die Arbeitersiedlung angrenzenden Parzellen. Mit dem Zonen- und Gestaltungsplan vom 4. September 2000 wurde der Gestaltungsplan vom 26. September 1995 aufgehoben. Der Gemeinderat legte den neuen Zonen- und Gestaltungsplan vom 20. Oktober bis zum 20. November 2000 öffentlich auf. Gegen den Plan erhob unter anderem X.________ Einsprache. Am 12. Februar 2001 lehnte der Gemeinderat die Einsprache ab. Er überwies den neuen Zonen- und Gestaltungsplan dem Regierungsrat des Kantons Solothurn zur Genehmigung. X.________ erhob Beschwerde beim Regierungsrat. Mit Beschluss vom 17. Dezember 2001 genehmigte der Regierungsrat den Zonen- und Gestaltungsplan vom 4. September 2000 und wies die Beschwerde von X.________ ab, soweit er darauf eintrat. Die von X.________ dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn am 21. Mai 2002 ab. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob X.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Dieses hiess die Beschwerde am 25. September 2003 gut (1A.137/2002). Es erwog, das Verwaltungsgericht habe Zweifel gehabt an der Verlässlichkeit des Reptilieninventars des Kantons Solothurn aus dem Jahr 1995 jedenfalls in Bezug auf die in Frage stehenden Teilobjekte 95.11 und 95.12. Bei dieser Sachlage hätte es sich nicht einfach über das wissenschaftlich erarbeitete Inventar hinwegsetzen dürfen. Da insoweit besondere Fachkenntnisse erforderlich seien, hätte es vielmehr ein Gutachten einholen müssen. Das Bundesgericht wies die Sache an das Verwaltungsgericht zurück. Das Bundesgericht führte aus, das Verwaltungsgericht werde ein Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen einzuholen haben. Das Gutachten werde sich insbesondere zu folgenden Fragen zu äussern haben: Welches ist der Ist-Zustand in den Teilobjekten 95.11 und 95.12? Handelt es sich dabei um das Kerngebiet des Objektes 95? Sind die Feststellungen im kantonalen Reptilieninventar (noch) zutreffend? Sind erhebliche Änderungen eingetreten? Das Bundesgericht bemerkte, die Beschwerdeführerin habe sich im Einspracheverfahren nur gegen eine Überbauung im Bereich des Baufeldes C gerichtet. Sie scheine damit am Schicksal des Baufeldes B - jedenfalls ursprünglich - nicht interessiert zu sein. Bei dieser verfahrensrechtlichen Situation habe sich das Gutachten in erster Linie zum Baufeld C zu äussern. B. Am 31. Oktober 2004 erstattete Christophe Berney das verlangte Gutachten. Er legt im Wesentlichen Folgendes dar: Die durch seine eigenen Erhebungen im Feld gewonnenen Ergebnisse zeigten ein relativ klares Bild. Mit einer Sicherheit von mindestens 95 Prozent könne ein aktuelles Schlangenvorkommen in den Gebieten "Neue Heimat/ Apfelsee" und "Dornachberg/Untere Tüfleten" ausgeschlossen werden. Im Unterschied zu den Ergebnissen des Reptilieninventars des Kantons Solothurn 1992-1995 hätten im Jahr 2004 keine Ringelnatter, keine Schlingnatter und keine Zauneidechse beobachtet werden können. Im Falle der Ringelnatter sehe es danach aus, dass diese auf gut besonnte, struktur- und amphibienreiche Uferbereiche und Gewässer angewiesene Schlangenart in den vergangenen zehn Jahren vollständig aus dem Untersuchungsgebiet verschwunden sei. Das gleiche Schicksal wie die Ringelnatter habe die Zauneidechse ereilt. Diese auf extensiv genutztes, mit Hecken durchzogenes Wies- und Weideland angewiesene Eidechse scheine schon vor zehn Jahren kurz vor dem lokalen Aussterben gestanden zu haben. Die zu intensive Landwirtschaft auf den südlich des "Apfelsees" gelegenen Flächen und die hohe Katzendichte dürften die Hauptursachen für das lokale Aussterben der Zauneidechse sein. Dass die Schlingnatter im Objekt 95 und insbesondere im Teilobjekt 95.12 nicht habe nachgewiesen werden können, erstaune nicht. Mit grosser Wahrscheinlichkeit sei sie schon zur Zeit des Reptilieninventars nicht (mehr) vorgekommen, beruhe das angebliche Schlingnattervorkommen im Teilobjekt 95.12 doch auf einer Meldung eines Anwohners des "Apfelsees", der als höchst unzuverlässig einzuschätzen sei. Gegen ein Schlingnattervorkommen im "Apfelsee" spreche auch die Qualität des Gebietes. Ohne grössere Flächen mit Süd-Exposition und ohne bedeutende Steinstrukturen - dafür aber mit einer relativ grossen Katzendichte - müsse das Gebiet als für die Schlingnatter wenig geeignet bezeichnet werden. Die ihm gestellten Fragen beantwortet der Gutachter im Wesentlichen wie folgt: In den Teilobjekten 95.11 und 95.12 lebten zurzeit Blindschleichen und Mauereidechsen. Während das Vorkommen der Blindschleiche als relativ gross bezeichnet werden könne, sei jenes der Mauereidechse klein. Für Schlangen- und grössere Mauereidechsenvorkommen fehlten gegen Süden exponierte Flächen mit geeigneten Steinstrukturen. Für Schlingnatter- und Ringelnattervorkommen seien die Teilobjekte zu klein und zu isoliert. Die hohe, für Siedlungsgebiete typische Katzendichte vermindere den reptilienschützerischen Wert der Teilobjekte stark. Bei den Teilobjekten 95.11 und 95.12 handle es sich nicht um das Kerngebiet, sondern um marginale Bereiche des Objektes 95. Aufgrund der im Jahr 2004 erhobenen Daten und unter Anwendung der heute gültigen, aber wegen des Fehlens eines gesamtschweizerischen Reptilieninventars immer noch provisorischen Kriterien könne dem Objekt 95 wie auch den Teilobjekten 95.11 und 95.12 weder nationale noch regionale Bedeutung zugemessen werden. Seit dem Erlass der Pläne am 17. Dezember 2001 habe sich in den Teilobjekten 95.11 und 95.12 - und damit auch im Baufeld C - in Bezug auf die vorkommenden Reptilienarten und wohl auch in Bezug auf die Charakteristik des Lebensraumes nicht viel verändert. Da in den Teilobjekten 95.11 und 95.12 Mauereidechsen und Blindschleichen gefunden worden seien, würden sie als Lebensräume dieser geschützten Arten gelten. Die Mauereidechse stehe - im Unterschied zur Blindschleiche - auf der Roten Liste und gelte offiziell als gefährdet. Da in beiden Teilobjekten geeignete, süd-exponierte Steinstrukturen fehlten und die Katzendichte hoch sei, könnten diese Flächen jedoch keine bedeutenden Mauereidechsenvorkommen beherbergen. Neben der Mauereidechse habe in den beiden Teilobjekten keine weitere Reptilienart nachgewiesen werden können, die auf der Roten Liste stehe. Durch die Überbauung im Baufeld C würden grosse Teile des Lebensraumes der Blindschleiche und der Mauereidechse innerhalb des Teilobjekts 95.12 verschwinden. Da die Teilobjekte 95.11 und 95.12 - und damit das Baufeld C - als eher unbedeutend eingestuft werden könnten und beide nachgewiesenen Arten auch ausserhalb besagter Teilobjekte vorkämen und im Objekt 95 über genügend grossen Lebensraum verfügten, dürfe der Lebensraumverlust im Baufeld C als relativ gering eingeschätzt werden. Da die Qualität der betroffenen Fläche im Baufeld C aus reptilienschützerischer Sicht schon heute als suboptimal bezeichnet werden müsse, seien keine besonderen Schutz-, Wiederherstellungs- oder Ersatzmassnahmen angebracht. C. Mit Verfügung vom 14. Januar 2005 entzog der Präsident des Verwaltungsgerichtes X.________ die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Urteil vom 1. März 2005 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde erneut ab. Es auferlegte X.________ eine Urteilsgebühr von Fr. 1'500.--. D. X.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit folgenden Anträgen: 1. Die Verfügung des Verwaltungsgerichts Solothurn vom 14. Januar 2005 sei aufzuheben. Insbesondere sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege nicht zu entziehen bzw. wieder zuzusprechen. a. Soweit die unter Antrag 1 erwähnte Verfügung aufgehoben wird, sollen rückwirkend die verfügten Urteilskosten von Fr. 1'500.-- der Beschwerdeführerin erlassen werden. 2. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn vom 1. März 2005 sei aufzuheben und der Zonen- und Gestaltungsplan "Neue Heimat/Apfelsee" sei nicht zu genehmigen. 3. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Solothurn vom 1. März 2005 sei aufzuheben und die Angelegenheit zur Ergänzung bzw. zur Berichtigung des Sachverhalts und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere mit der Überprüfung folgender Anträge: a. Ergänzung des Gutachtens betreffend die Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebietes "Neue Heimat/Apfelsee" bezüglich dessen biologischen Werts über die Reptilien hinaus und die notwendigen Massnahmen zu dessen wirksamen Schutz. Insbesondere seien hier die Auswirkungen der Beschattung durch die geplanten Bauten auf die benachbarte biologisch wertvolle Trockenböschung (Freihaltezone) zu berücksichtigen. Dabei seien die verschiedenen existierenden Stellungnahmen aus Fachkreisen mit einzubeziehen; b. Soweit die Bebauung grundsätzlich möglich erscheint: Anpassung des Zonen- und Gestaltungsplanes anhand der Erkenntnisse der geforderten Ergänzungen des bestehenden Gutachtens; c. Soweit die Bebauung grundsätzlich möglich erscheint: Anordnung zusätzlicher Ersatzmassnahmen im Sinne von Art. 18 Abs. 1ter des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451)." Im Weiteren stellt X.________ folgende "prozessualen Anträge": 1. Ergänzung des Gutachtens betreffend die Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebietes "Neue Heimat/Apfelsee" bezüglich dessen biologischen Werts über die Reptilien hinaus und die notwendigen Massnahmen zu dessen wirksamen Schutz. Insbesondere seien hier die Auswirkungen der Beschattung durch die geplanten Bauten auf die benachbarte biologisch wertvolle Trockenböschung (Freihaltezone) zu berücksichtigen. Dabei seien die verschiedenen existierenden Stellungnahmen aus Fachkreisen mit einzubeziehen. 2. Die Akten der Vorinstanz seien beizuziehen. Insbesondere ist noch das Protokoll des Augenscheins vom 15. Mai 2002 ausstehend, auf dessen Aussagen die sachliche Argumentation des Verwaltungsgerichts zum Teil abgestützt ist." E. Das Verwaltungsgericht hat sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bau- und Justizdepartement des Kantons Solothurn hat auf Vernehmlassung verzichtet. Die Einwohnergemeinde Dornach beantragt unter Verzicht auf Gegenbemerkungen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hat sich vernehmen lassen, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen. Das Verwaltungsgericht hat zur Vernehmlassung des BUWAL Bemerkungen eingereicht. Es beantragt, es sei ein Delegationsaugenschein vorzunehmen; es sei eine Befragung der Parteien durchzuführen; Rolf Glünkin, wissenschaftlicher Mitarbeiter der Abteilung Natur und Landschaft des Amtes für Raumplanung des Kantons Solothurn, sei als Auskunftsperson zu befragen. Die Einwohnergemeinde Dornach hat zur Vernehmlassung des BUWAL ebenfalls Stellung genommen. Sie hält an ihrem Antrag fest. Das Bau- und Justizdepartement hat zur Vernehmlassung des BUWAL Bemerkungen eingereicht. X.________ hat zu den Vernehmlassungen des Verwaltungsgerichtes und des BUWAL Stellung genommen. Sie führt aus, gegen einen Delegationsaugenschein sei nichts einzuwenden. Sodann stellt sie folgende Anträge: Die Befragung der Parteien sei schriftlich vorzunehmen (und nicht anlässlich des Augenscheins), damit sie als Nicht-Fachperson Rücksprache mit ihren wissenschaftlichen BeraterInnen nehmen könne. Daniel Knecht (Biologe) und Felix Gebhardt (Präsident des Natur- und Vogelschutzvereins Dornach) seien ebenfalls als Auskunftspersonen zu befragen. Insbesondere bei der Ausarbeitung von Ersatzkonzepten seien deren fundierten Orts- und Fachkenntnisse zu berücksichtigen. Im Weiteren macht sie Ausführungen zu ihres Erachtens möglichen Ersatzmassnahmen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Gutachten von Christophe Berney sei zu stark auf Reptilien ausgerichtet. Zu seltenen Schmetterlingen, Pflanzen und Amphibien, die im Gebiet des Gestaltungsplanes vorkämen, äussere sich der Gutachter nicht. Sie fordert deshalb eine Ergänzung des Gutachtens und eine neuerliche Überprüfung der Angelegenheit im Lichte des ergänzten Gutachtens. Mit Stellungnahme vom 1. Dezember 2003 hat die Beschwerdeführerin den von der Vorinstanz vorgeschlagenen Experten Dr. nat. math. Johann Hegelbach (Zürich) abgelehnt und statt dessen die Einsetzung von Christophe Berney, Biologe und Agronom (Riehen), als Experten beantragt. Zur Begründung führte sie aus, Erkundigungen in der "Fachwelt" hätten ergeben, dass Dr. Hegelbach ein anerkannter Wissenschafter sei. Aber er sei Ornithologe und nicht als Reptilienfachmann tätig. Das wissenschaftliche Verfahren zur Erfassung von Reptilien sei schon rein praktisch ein gänzlich anderes und setze andere Erfahrungen voraus, als zum Nachweis von Vögeln. Probleme mit der Akzeptanz der Feststellungen des vorgeschlagenen Experten seien vorprogrammiert (...) Die Beschwerdeführerin erlaube sich, Christophe Berney als Reptilienexperten vorzuschlagen. Dieser sei ein in der "Fachwelt" anerkannter Wissenschafter und Reptilienexperte. Er sei absolut unabhängig von den am Verfahren Beteiligten und von der Koordinationsstelle für Amphibien- und Reptilienschutz in der Schweiz (KARCH). Er sei auch nie in die Angelegenheit "Neue Heimat/Apfelsee" involviert gewesen, kenne aber als langjähriger Reptilienspezialist und Einwohner von Riehen die Gegend. Die Vorinstanz hat dem Antrag in der Folge stattgegeben und Christophe Berney als Gutachter eingesetzt. Wie sich aus dem Gesagten ergibt, ging es nach dem bundesgerichtlichen Urteil vom 25. September 2003 um die Frage, ob die Feststellungen im Reptilieninventar des Kantons Solothurn (noch) zutreffen. Die Beschwerdeführerin hat den von der Vorinstanz vorgeschlagenen Experten abgelehnt, da er nicht Reptilienfachmann sei, und die Einsetzung eines solchen Fachmannes in der Person von Christophe Berney verlangt. Unter diesen Umständen widerspricht es Treu und Glauben, wenn die Beschwerdeführerin nun geltend macht, der Gutachter habe sich zu stark auf Reptilien fokussiert und insbesondere zum Vorkommen von seltenen Schmetterlingen und Pflanzen keine Stellung genommen. Schon deshalb ist die Beschwerde in der Sache unbehelflich. Selbst wenn man insoweit anderer Auffassung wäre, würde das der Beschwerdeführerin aus folgenden Erwägungen im Übrigen nicht helfen. 1.2 Die Vorinstanz stützt ihr Urteil (S. 7) auf eine Doppelbegründung. Sie kommt - erstens - erneut zum Schluss, dass kein schützenswertes Biotop vorliegt (E. 3b). Ihrer Ansicht nach spricht sodann - zweitens - der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit für die Überbauung und damit die Genehmigung des Gestaltungsplanes. Dazu führt sie aus, erfordere die Unterschutzstellung von Biotopen die Änderung geltender Nutzungspläne, so müssten auch die Voraussetzungen von Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700) erfüllt sein. Danach sei die Änderung von Nutzungsplänen nur zulässig, wenn sich die Verhältnisse erheblich geändert hätten. Durch die Überbauung der Pflanzgärten solle eine seit 1977 immer wieder bestätigte Planung verwirklicht werden; das Gebiet liege seit 1977 in der Bauzone. Der Gestaltungsplan aus dem Jahre 1995 werde in den entscheidenden Bereichen nicht verändert. Seit dem Inkrafttreten des Gestaltungsplanes 1995 und der Ortsplanung 2000, mit welcher das Gebiet in der Bauzone belassen worden sei, sei vergleichsweise kurze Zeit verstrichen. Nach den Feststellungen des Gutachters habe sich seit dem Erlass der Pläne am 17. Dezember 2001 in den Teilobjekten 95.11 und 95.12 - und damit auch im Baufeld C - in Bezug auf die vorkommenden Reptilienarten und wohl auch in Bezug auf die Charakteristik des Lebensraumes nicht viel verändert. Die von der Beschwerdeführerin behaupteten Änderungen seien unzutreffend. Art. 21 Abs. 2 RPG stehe der Nutzungsplanänderung damit entgegen (E. 3c). Die Beschwerdeführerin macht geltend, es liege entgegen der Auffassung der Vorinstanz ein schützenswertes Biotop vor. Sie richtet sich somit gegen die erste Begründung der Vorinstanz. Gegen die zweite selbständige Begründung, wonach Art. 21 Abs. 2 RPG der Nutzungsplanänderung entgegensteht, bringt sie dagegen nichts vor. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern diese zweite Begründung rechtlich zu beanstanden wäre. Selbst wenn die Vorinstanz das Gutachten ergänzte und gestützt darauf zum Schluss käme, es liege ein schützenswertes Biotop vor, würde das demnach nichts daran ändern, dass Art. 21 Abs. 2 RPG die Änderung der Nutzungsplanung nicht zulässt. 1.3 In der Sache ist die Beschwerde somit unbehelflich. 2. Die Beschwerdeführerin richtet sich ebenso gegen die Verfügung des Präsidenten des Verwaltungsgerichtes vom 14. Januar 2005, mit der dieser ihr das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege entzogen hat. Die Verfügung vom 14. Januar 2005 stellt einen Zwischenentscheid dar. Soweit der Entzug der unentgeltliche Rechtspflege einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, hätte die Beschwerdeführerin diese Verfügung gemäss Art. 87 Abs. 2 OG selbständig mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten können. Das hat sie nicht getan. Die Beschwerdeführerin kann damit die Verfügung vom 14. Januar 2005 gemäss Art. 87 Abs. 3 OG mit dem Endentscheid anfechten. In der Sache ist gegen den Endentscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegeben, welche die Beschwerdeführerin auch erhoben hat. Bei dieser Sachlage war diese nicht gehalten, gegen die Verfügung vom 14. Januar 2005 separat staatsrechtliche Beschwerde zu führen. Der Grundsatz der Einheit des Prozesses gebietet in einem Fall wie hier, auch die Frage der unentgeltlichen Rechtspflege im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilten (BGE 123 I 275 E. 2e S. 278, mit Hinweis). Der Präsident des Verwaltungsgerichtes hat der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege entzogen mit der Begründung, die Beschwerde erscheine als aussichtslos. Damit hat er kein Verfassungsrecht verletzt. Wie sich aus dem Dargelegten ergibt, ist das Gutachten von Christophe Berney klar zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgefallen. Wenn in Anbetracht dessen der Präsident des Verwaltungsgerichtes angenommen hat, die Beschwerde erscheine nunmehr als aussichtslos, ist das nicht zu beanstanden. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen. Da sie aussichtslos war, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nach Art. 152 OG nicht bewilligt werden. Die Beschwerdeführerin trägt damit die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Sie bezieht eine Witwenrente und hat kein Vermögen. Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr wird ihren finanziellen Verhältnissen Rechnung getragen. Die private Beschwerdegegnerin hat keine Vernehmlassung eingereicht. Es ist ihr deshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Einwohnergemeinde Dornach hat sich nicht anwaltlich vertreten lassen. Es steht ihr daher ebenfalls keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG; Urteil 2P.458/1995 vom 13. Mai 1997, publ. in: ZBl 99/1998 S. 379 ff., E. 6). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Einwohnergemeinde Dornach, dem Regierungsrat und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 17. Januar 2006 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: