Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1A.173/2002 /viz Sentenza del 1° novembre 2002 I Corte di diritto pubblico Giudici federali Aemisegger, presidente della Corte e vicepresidente del Tribunale federale, Féraud e Catenazzi, cancelliere Crameri. Ufficio federale di giustizia, Sezione dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale, 3003 Berna, ricorrente, (B 127460) contro UBS SA, 8000 Zurigo, opponente, patrocinata dall'avv. Filippo Ferrari, via Nassa 36-38, casella postale 2638, 6901 Lugano, Procuratore pubblico del Cantone Ticino, avv. Franco Lardelli, viale Franscini 3, 6500 Bellinzona, Tribunale d'appello del Cantone Ticino, Camera dei ricorsi penali, via Pretorio 16, 6901 Lugano. assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia (ricorso di diritto amministrativo contro la sentenza del 30 luglio 2002 della Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino) Fatti: A. Il 21 maggio 2001 la Procura militare della Repubblica presso il Tribunale militare di Torino ha presentato alla Svizzera una richiesta di assistenza giudiziaria. Essa tendeva all'accertamento di conti intestati, nell'UBS SA di Melide e di Bissone, a X.________, maresciallo dell'Arma dei Carabinieri; la domanda mirava pure ad accertare i prelevamenti avvenuti tra il 1° aprile e il 31 maggio 2000. L'Autoritŕ richiedente intendeva in effetti verificare se l'interessato avesse indebitamente utilizzato un veicolo di servizio per recarsi, durante gli orari di lavoro, da Campione d'Italia a Bissone o a Melide per effettuare, allo sportello Bancomat, prelevamenti privati; il 16 luglio 2001 l'Autoritŕ ha precisato di procedere per il reato di appropriazione indebita pluriaggravata secondo il codice penale militare di pace, corrispondente all'analogo reato contro il patrimonio previsto dal diritto comune. B. Con decisione di entrata in materia del 7 agosto 2001 il Procuratore pubblico del Cantone Ticino (PP), ritenuta ammissibile la domanda, anche dal profilo dei principi della proporzionalitŕ e della doppia punibilitŕ, ha ordinato alla banca d'individuare eventuali conti intestati a X.________ e di trasmettergli i giustificativi dei prelevamenti effettuati nell'indicato periodo. Mediante decisione di chiusura del 31 agosto 2001 il PP ha infine ordinato la trasmissione all'Autoritŕ richiedente della documentazione consegnatagli dalla banca, previa cancellazione degli importi. L'UBS SA si č aggravata dinanzi alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino (CRP) che, con giudizio del 30 luglio 2002, ha accolto il ricorso, respinto la rogatoria e annullato le decisioni del PP, invitandolo a restituire alla banca la documentazione. C. Avverso questa decisione l'Ufficio federale di giustizia (UFG) presenta un ri-corso di diritto amministrativo al Tribunale federale chiedendo di annullarla. Rimprovera alla Corte cantonale di avere riconosciuto a torto la legittimazione a ricorrere. L'UBS SA propone di respingere il gravame. Diritto: 1. 1.1 La Corte cantonale ha riconosciuto all'UBS SA la legittimazione attiva. Essa ha rilevato che, secondo giurisprudenza e dottrina, la banca, quale detentrice di documenti appartenenti a terzi, puň partecipare alla procedura di assistenza ai sensi dell'art. 80h AIMP soltanto se i suoi interessi sono direttamente toccati (DTF 118 Ib 442 consid. 2b; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matičre pénale, Berna 1999, n. 312); poiché la banca non puň invocare argomenti a difesa del cliente, i Giudici cantonali, richiamando la propria prassi (Rep 1992 pag. 343 seg.), hanno nondimeno stabilito ch'essa puň trarre la legittimazione dal suo interesse al mantenimento del segreto bancario sulle relazioni con la propria clientela. Secondo la CRP, la banca potrebbe quindi censurare la proporzionalitŕ dei provvedimenti adottati dall'Autoritŕ di esecuzione ma non gli aspetti soggettivi della punibilitŕ del reato o altre circostanze legate alla persona dell'imputato, come l'alibi. Poiché la banca fondava la legittimazione sull'interesse al mantenimento del segreto bancario, con particolare riferimento alla contestata proporzionalitŕ della misura d'assistenza, la CRP ha esaminato il gravame nel merito, ritenendo del tutto sproporzionato il provvedimento del PP e dubbia la sua idoneitŕ probatoria. 1.2 Il ricorrente contesta questa tesi e richiama la sentenza del Tribunale federale del 4 luglio 2002, pubblicata in DTF 128 II 211. A ragione. In quel giudizio il Tribunale federale ha statuito che, secondo gli art. 80h lett. b AIMP e 9a lett. a OAIMP, la banca non č legittimata a ricorrere quando, non essendo toccata nelle sue attivitŕ dalle misure di assistenza, deve soltanto produrre documenti concernenti i conti di suoi clienti e rilasciare informazioni al riguardo per il tramite dei suoi impiegati (consid. 2.3-2.5). Ora, l'UBS SA si limita a dedurre la propria legittimazione dall'art. 47 della legge federale sulle banche e le casse di risparmio, dell'8 novembre 1934 (RS 952.0), rilevando di essere destinataria della decisione del PP e proprietaria dei documenti sequestrati. Essa invoca in tale ambito gli art. 26 e 27 Cost., sulla garanzia della proprietŕ e la libertŕ economica, e richiama il messaggio del Consiglio federale del 29 marzo 1995 concernente la modificazione dell'AIMP, ove si rileva che "il titolare di documenti o averi in proprietŕ di terzi, in particolare la banca, puň secondo l'art. 80h partecipare alla procedura soltanto se i suoi interessi sono toccati direttamente dalla domanda" (FF 1995 III 32). Nella presente fattispecie, la banca č tuttavia toccata solo indirettamente dalla contestata misura d'assistenza e gli argomenti addotti corrispondono a quelli giŕ presentati da un istituto bancario nella causa, fondata sull'interpretazione dell'art. 103 lett. a OG, alla base della sentenza DTF 118 Ib 442, sulla quale l'UBS SA incentra la risposta al presente ricorso. Tale sentenza, relativa alla prassi previgente, č stata pronunciata prima dell'entrata in vigore, il 1° febbraio 1997, delle modificazioni dell'AIMP e dell'OAIMP, che hanno precisato e inasprito la legittimazione a ricorrere. Nella giŕ citata sentenza DTF 128 II 211 il Tribunale federale ha illustrato e motivato i cambiamenti intervenuti rispetto alla precedente prassi, esprimendosi anche sui dibattiti parlamentari e sui mo-tivi della mancata adozione del capoverso 2 dell'art. 80h AIMP, cui accenna l'UBS SA (consid. 2.3-2.4). Quest'ultima, limitandosi a riprodurre la prassi previgente e a invocarla, non adduce alcun motivo che induca a scostarsi dai considerandi esposti nella sentenza DTF 128 II 211 cui, per brevitŕ, si rinvia e che la ricorrente non contesta. Poiché la Corte cantonale ha riconosciuto a torto la le-gittimazione della banca, il ricorso dell'UFG dev'essere accolto. In tali circostanze le censure di merito non possono essere esaminate. 2. L'UFG, che ha proposto di negare alla ricorrente la legittimazione, č invero poi entrato nel merito concludendo per l'infondatezza delle censure. La CRP aveva accolto il ricorso dell'UBS SA ritenendo ingiustificata e sproporzionata la levata del segreto bancario e dubbia l'idoneitŕ probatoria delle misure richieste. Tra la protezione del segreto bancario e la concessione dell'assistenza giudiziaria occorre procedere a una ponderazione degli interessi. Il segreto bancario non osta, da solo, all'assistenza giudiziaria in materia penale (DTF 127 II 151 consid. 4c/aa): se le altre condizioni dell'assistenza sono adempiute, non si giustifica, di massima, di rifiutarla al solo scopo di proteggerlo (DTF 123 II 153 consid. 7). Questa valutazione č stata compiuta dal PP che, pur se solo implicitamente, non ha ritenuto si fosse in presenza di un caso irrilevante secondo l'art. 4 AIMP; una contestazione su tale punto poteva essere sollevata dall'imputato, titolare del conto litigioso. Č vero inoltre che la CEAG non si applica ai reati militari che non costituiscono reati di diritto comune (art. 1 cpv. 2; vedi, per il diritto interno, l'art. 3 cpv. 1 AIMP): il PP ha nondimeno ritenuto la fattispecie punibile secondo l'art. 138 CP (appropriazione indebita), atteso che all'imputato viene rimproverata una violazione di obblighi d'ufficio che incombono a qualsiasi funzionario, fattispecie nota anche nel diritto comune (DTF 112 Ib 576, consid. 10 pag. 590). Né parrebbe che la competenza della Procura militare faccia manifestamente difetto (cfr. DTF 116 Ib 89 consid. 2c e rinvio, 114 Ib 254 consid. 5). Le critiche concernenti l'eventuale prescrizione del diritto di querela non reggerebbero, visto che la querela penale č presupposto processuale e non condizione di punibilitŕ (sentenza 1A.28/1998 consid. 5e, apparsa in Rep 1998 134; sentenza 1A.213/1994 consid. 3b apparsa in Rep 1995 120; cfr. anche DTF 122 II 134 consid. 7b; Zimmermann, op. cit., n. 353). Certo, l'idoneitŕ probatoria dei provvedimenti richiesti, e la loro utilitŕ e rilevanza potenziale (cfr. al riguardo DTF 122 II 367 consid. 2c, 121 II 241 consid. 3a e b), dato che i prelievi effettuati dall'imputato non ne provano la inconfutabile presenza a Bissone o Melide, né il suo spostamento con un mezzo di servizio, non parrebbe decisiva e il quesito della proporzionalitŕ della misura poteva essere - semmai - sollevato dal titolare del conto (non perň, per gli esposti motivi, dalla banca). Visto l'esito del gravame, tale questione non deve essere esaminata oltre. 3. Le spese sono poste a carico dell'opponente (art. 156 cpv. 1 OG). Non si attribuiscono ripetibili della sede federale alle Autoritŕ vincenti (art. 159 cpv. 2 OG). Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia: 1. Il ricorso č accolto e la sentenza impugnata č annullata. 2. La tassa di giustizia di fr. 3000.-- č posta a carico dell'opponente. 3. Comunicazione alle parti, rispettivamente al loro patrocinatore, al Ministero pubblico e alla Camera dei ricorsi penali del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Losanna, 1° novembre 2002 In nome della I Corte di diritto pubblico del Tribunale federale svizzero Il presidente: Il cancelliere: