Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1A.207/2006 /svc Arręt du 7 novembre 2006 Ire Cour de droit public Composition MM. les Juges Féraud, Président, Aemisegger et Reeb. Greffier: M. Kurz. Parties A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, recourants, tous représentés par Me Pierre de Preux, avocat, Etude de Preux & Associés, contre Ministčre public de la Confédération, Taubenstrasse 16, 3003 Berne. Objet entraide judiciaire internationale en matičre pénale au Royaume-Uni, recours de droit administratif contre l'ordonnance du Ministčre public de la Confédération du 19 septembre 2006. Faits: A. Le 26 juin 2006, le Ministčre public de la Confédération (MPC) est entré en matičre sur une demande d'entraide et des compléments formés par le Serious Fraud Office, dans le cadre d'une enquęte ouverte pour des délits de corruption, entente frauduleuse, association de malfaiteurs et escroquerie. Le MPC a notamment ordonné la production de la documentation relative ŕ divers comptes ouverts auprčs de la Banque Y.________. Par demande complémentaire du 24 aoűt 2006, l'autorité requérante a demandé ŕ pouvoir assister aux auditions de témoins et ŕ pouvoir examiner la documentation bancaire recueillie. Le 11 septembre 2006, le MPC fit parvenir ŕ l'autorité requérante un formulaire de "déclaration de garantie" par laquelle les personnes admises ŕ participer aux actes d'entraide s'engageaient ŕ adopter une attitude purement passive (ch. 1). Les faits ressortissant au domaine secret ne devaient pas ętre exploités aux fins d'investigations ou comme moyens de preuve avant la décision sur l'octroi et l'étendue de l'entraide (ch. 2). Les enquęteurs pourraient assister aux actes d'entraide, consulter les pičces et participer ŕ leur tri, sous la direction du MPC (ch. 3). Ils pourraient proposer des questions complémentaires ŕ poser aux témoins, sans toutefois les poser directement (ch. 4). Les renseignements recueillis par les représentants de l'Etat étranger durant leur déplacement en Suisse pourraient ętre utilisés en tout temps pour former une demande d'entraide complémentaire ŕ la Suisse (ch. 5). Cette déclaration a été signée par dix personnes. B. Par décision incidente du 19 septembre 2006, le MPC a décidé de donner suite ŕ la demande du 24 aoűt 2006. La participation de fonctionnaires étrangers était justifiée compte tenu de la complexité de la procédure. L'établissement bancaire était tenu de notifier cette décision aux personnes touchées par la mesure d'entraide. C. Par acte du 28 septembre 2006, A.________, B.________, C.________, D.________, E.________, F.________ et G.________ forment un recours de droit administratif avec demande d'effet suspensif. Ils demandent l'annulation de la décision incidente du MPC. Le MPC conclut ŕ l'irrecevabilité du recours, faute de préjudice immédiat et irréparable. L'OFJ conclut ŕ l'admission partielle du recours et ŕ l'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle permet aux autorités britanniques d'utiliser les informations recueillies en Suisse pour former une demande d'entraide complémentaire. L'effet suspensif a été accordé par ordonnance présidentielle du 24 octobre 2006. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le recours est formé en temps utile, soit dans le délai de dix jours prévu ŕ l'art. 80k EIMP. Les recourants, titulaires de comptes dont la documentation a été saisie, ont qualité pour agir (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP). 2. A teneur des art. 80e let. b et 80g al. 2 EIMP, les décisions incidentes rendues par l'autorité fédérale d'exécution antérieurement ŕ la décision de clôture sont attaquables séparément par la voie du recours de droit administratif, lorsqu'elles causent ŕ leur destinataire un dommage immédiat et irréparable découlant de la saisie d'objets ou de valeurs (ch. 1) ou de la présence de personnes qui participent ŕ la procédure ŕ l'étranger (ch. 2). 2.1 Contrairement ŕ ce que le libellé du texte légal laisse supposer, le prononcé d'un séquestre ou l'autorisation accordée ŕ des fonctionnaires étrangers de participer ŕ l'exécution de la demande ne causent pas, ipso facto, un dommage immédiat et irréparable au sens de l'art. 80e let. b EIMP (cf. ATF 128 II 211 consid. 2.1 p. 215/216, 353 consid. 3 p. 254). Il faut pour cela que la personne touchée démontre que la mesure qu'elle critique lui cause un tel dommage et en quoi l'annulation de la décision attaquée ne le réparerait pas (ATF 128 II 211 consid. 2.1 p. 215/216). 2.2 En l'occurrence, les recourants expliquent de maničre suffisante en quoi consiste le préjudice auquel ils se disent exposés. Celui-ci résulte du ch. 5 de la déclaration de garantie, qui permettrait une utilisation anticipée des renseignements recueillis en Suisse. Il en découlerait une violation de l'art. 65a EIMP, qui ne serait pas réparable. Ces indications suffisent, au stade de la recevabilité. 3. Les recourants relčvent que si l'art. 65a al. 3 EIMP n'empęche pas les enquęteurs étrangers de prendre connaissance de certaines informations ŕ l'occasion de leur participation aux actes d'entraide, cette disposition interdit en revanche d'emporter des supports écrits. En outre, on ignorerait si une traduction anglaise de la déclaration de garantie a été remise, comme l'exigerait l'art. 15 ch. 3 du deuxičme protocole ŕ la CEEJ, permettant aux enquęteurs étrangers de comprendre le sens de leur engagement. L'identité complčte des personnes qui ont rempli ce document ferait défaut, de sorte que l'on ne pourrait s'assurer de leur appartenance ŕ l'autorité requérante. Au demeurant, seuls quatre formulaires auraient été dűment signés. Les recourants se plaignent également d'une violation de leur droit d'ętre entendus, en reprochant au MPC de ne pas leur avoir donné accčs au dossier. 3.1 Selon l'art. 65a EIMP, lorsque l'Etat requérant le demande en vertu de son propre droit, les personnes qui participent ŕ la procédure peuvent ętre autorisées ŕ assister aux actes d'entraide et ŕ consulter le dossier (al. 1). Cette présence peut également ętre admise si elle permet de faciliter considérablement l'exécution de la demande ou la procédure pénale étrangčre (al. 2). L'autorité d'exécution statue sur le droit des personnes étrangčres qui participent ŕ la procédure de poser des questions et de demander des suppléments d'enquęte (art. 26 al. 2 OEIMP). Lorsque des personnes qui participent ŕ la procédure étrangčre sont autorisées ŕ assister aux actes d'enquęte, cette présence doit demeurer passive; la prise de notes et des questions posées directement aux témoins ne sont pas autorisées, ce dernier point ayant d'ailleurs été expressément rappelé par le MPC. L'exécution des actes d'entraide s'effectuera sous la direction de l'autorité suisse, laquelle devra s'assurer du respect des conditions posées, tout au long des opérations (ATF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134/135). Cela étant, il appartiendra au MPC de vérifier l'identité et la fonction exacte des personnes qui se présenteront, et de s'assurer également que celles-ci ont bien compris le sens et la portée de l'engagement auquel elles ont souscrit. Les griefs d'ordre formel sont donc sans fondement. Par ailleurs, męme s'ils n'ont pas encore eu accčs au dossier d'entraide, les recourants ont été ŕ męme, sur le vu de la décision attaquée, d'en contester le bien-fondé en ce qui concerne les modalités de participation des fonctionnaires étrangers. Leur droit d'ętre entendus est dčs lors respecté. 3.2 Le ch. 5 de la déclaration de garantie pose en revanche un problčme particulier. En effet, celui-ci prévoit que les renseignements recueillis pourront ętre "utilisés en tout temps pour formuler une demande d'entraide complémentaire ŕ la Suisse". Pour le MPC, il ne s'agirait pas d'une transmission ou d'une utilisation anticipée de moyens de preuve, mais d'un simple cas d'application de l'art. 26 al. 1 in fine OEIMP, soit de la possibilité pour les personnes présentes de poser des questions supplémentaires et de demander des suppléments d'enquęte. Il n'en demeure pas moins que la clause contestée autorise une véritable utilisation des renseignements, puisque ceux-ci figureront, en tout cas, dans la demande d'entraide, et par conséquent dans le dossier de la procédure pénale étrangčre. Ils pourront parvenir, par ce biais, ŕ la connaissance non seulement de l'autorité requérante (ce qui constitue déjŕ une violation d'un principe fondamental de l'entraide judiciaire, cf. ATF 132 II 1 consid. 3.3 p. 8 et la jurisprudence citée), mais aussi de toute personne ayant accčs au dossier; rien ne s'opposera alors ŕ une divulgation incontrôlée de ces informations. La jurisprudence citée par le MPC ŕ l'appui de sa thčse (arręts 1A.157 et 158/2001, SJ 2002 I 171) concerne le cas particulier de l'utilisation, par l'Etat étranger, de renseignements dont il a eu connaissance en tant que partie civile ŕ une procédure pénale ouverte en Suisse; elle ne saurait s'appliquer au cas d'espčce. Selon l'OFJ, la clause litigieuse pourrait ętre interprétée comme la possibilité, pour les agents étrangers, de demander sur place des investigations complémentaires. Il relčve toutefois ŕ juste titre que, s'agissant de définir les droits et obligations de l'autorité requérante, il y a lieu d'éviter tout risque d'équivoque en posant des rčgles claires. Le MPC suggčre pour sa part de reformuler la déclaration de garantie en ce sens que l'autorité requérante pourra suggérer ŕ l'autorité suisse d'entreprendre des mesures d'investigation complémentaires. Une telle précision est certes possible, mais elle n'est pas nécessaire puisqu'elle découle déjŕ de l'art. 26 al. 2 OEIMP. 4. Il y a donc lieu d'admettre le recours sur ce point et d'annuler la décision attaquée en tant qu'elle autorise l'utilisation des renseignements recueillis en Suisse pour présenter une demande d'entraide complémentaire, avant toute décision de clôture. Il appartiendra au MPC de faire signer par l'autorité requérante, avant son déplacement, une nouvelle déclaration de garantie dont le ch. 5 aura été supprimé ou reformulé dans le sens suggéré par le MPC. Compte tenu de l'issue de la cause, une indemnité de dépens est allouée aux recourants, ŕ la charge du MPC (art. 159 al. 1 OJ). Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire (art. 156 al. 2 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours est partiellement admis et la décision du Ministčre public de la Confédération du 19 septembre 2006 est annulée en tant qu'elle autorise l'utilisation des renseignements recueillis en Suisse pour présenter une demande d'entraide complémentaire. Le recours est rejeté pour le surplus. 2. Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée aux recourants, ŕ la charge du MPC. 3. Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire des recourants et au Ministčre public de la Confédération ainsi qu'ŕ l'Office fédéral de la justice, Division des affaires internationales, Section de l'entraide judiciaire. Lausanne, le 7 novembre 2006 Au nom de la Ire Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: