[AZA 0] 1A.2/2000 I C O R T E D I D I R I T T O P U B B L I C O ***************************************************** 25 febbraio 2000 Composizione della Corte: giudici federali Aemisegger, pre- sidente della Corte, Féraud, Jacot-Guillarmod, Catenazzi e Favre. Cancelliere: Crameri. ________ Visto il ricorso di diritto amministrativo del 10 gennaio 2000 presentato da A.________, attualmente detenuto presso il Penitenziario cantonale "La Stampa", patrocinato dall' avv. Roberto Rulli, Chiasso, contro la decisione emessa l'8 dicembre 1999 dall' Ufficio federale di polizia, Berna, in materia di estradizione del ricorrente all'Italia; R i t e n u t o i n f a t t o : A.- Con sentenza del 17 dicembre 1998 la Corte delle Assise criminali di Lugano ha condannato il cittadino italiano A.________ a una pena di sei anni e sei mesi di reclusione per traffico di stupefacenti e riciclaggio di denaro, nonché per infrazione alla legge federale sul domi- cilio e la dimora degli stranieri. Attualmente il condan- nato espia la pena nel Penitenziario cantonale "La Stampa". In data 28 agosto 1998 l'Ambasciata d'Italia a Ber- na ha chiesto l'estradizione di A.________. La domanda si fonda su cinque capi d'imputazione (A, A1, A2, A3, A4) con- tenuti nell'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa il 3 febbraio 1998 dal Giudice per le indagini pre- liminari (GIP) presso il Tribunale di Milano per i reati di associazione a delinquere finalizzata al traffico di so- stanze stupefacenti e traffico di dette sostanze. L'inte- ressato si č opposto all'estradizione semplificata e ha inoltrato le sue osservazioni alla domanda estera. B.- Mediante nota diplomatica del 9 agosto 1999 l' Ufficio federale di polizia (UFP) ha comunicato alle Auto- ritŕ italiane i reati per i quali l'interessato č stato condannato in Ticino, invitandole a indicare i fatti per i quali č chiesta l'estradizione e per i quali l'estradando non č stato condannato in Svizzera. L'11 ottobre 1999 le Autoritŕ italiane hanno precisato quali reati, elencati nella citata ordinanza di custodia cautelare in carcere, sono oggetto della loro richiesta, ossia i capi d'imputa- zione A, A3 e A4, di cui si dirŕ nei considerandi. L'interessato, esprimendosi sulla nota diplomatica, ha ribadito d'essere giŕ stato condannato in Svizzera per i fatti oggetto della domanda. Con decisione dell'8 dicembre 1999 l'UFP ha conces- so l'estradizione di A.________ per i fatti esposti nella domanda del 28 agosto 1998, ad eccezione dei capi d'imputa- zione A1 e A2. C.- A.________ impugna questa decisione con un ri- corso di diritto amministrativo al Tribunale federale chie- dendo, concesso al gravame effetto sospensivo, di annullar- la e di rifiutare l'estradizione. Domanda pure di porlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patro- cinio. L'UFP conclude per la reiezione del ricorso. Con replica del 25 gennaio 2000 il ricorrente ha ribadito le proprie argomentazioni e conclusioni. C o n s i d e r a n d o i n d i r i t t o : 1.- a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione l'ammissibilitŕ dei ricorsi che gli vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito, dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF 125 II 497 consid. 1a, 125 I 253 consid. 1a). b) L'estradizione fra l'Italia e la Svizzera č retta dall'omonima Convenzione europea del 13 dicembre 1957 (CEEstr; RS 0.353.1) e dal Secondo Protocollo addizionale alla stessa, conchiuso il 17 marzo 1978 (RS 0.353.12). La legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza interna- zionale in materia penale (AIMP) e la relativa ordinanza del 24 febbraio 1982 (OAIMP) sono applicabili alle questio- ni che la prevalente Convenzione internazionale (cfr. art. 1 cpv. 1 AIMP) non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia piů favorevole all'estradizione di quello convenzionale (DTF 123 II 134 consid. 1a, 122 II 140 consid. 2 pag. 142, 373 consid. 1a e rinvii), riservato il rispetto dei diritti dell'uomo (DTF 123 II 595 consid. 7c pag. 616 seg.). c) L'atto impugnato costituisce una decisione di prima istanza ai sensi dell'art. 55 cpv. 1 AIMP, contro cui il ricorso di diritto amministrativo č ammissibile giusta il rinvio dell'art. 55 cpv. 3 all'art. 25 AIMP (DTF 122 II 373 consid. 1b). Il Tribunale federale fruisce in questo ambito di una piena cognizione, ma deve attenersi all'espo- sto dei fatti contenuto nella domanda di estradizione, sal- vo ch'esso risulti erroneo, lacunoso o contraddittorio (DTF 124 II 132 consid. 2d, 123 II 134 consid. 1d, 279 consid. 2b, 113 Ib 276 consid. 3a). In deroga al principio generale sancito dall'art. 114 cpv. 1 OG, il Tribunale federale non č d'altra parte vincolato dalle conclusioni delle parti (art. 25 cpv. 6 AIMP). Nell'applicazione del principio dell'ufficialitŕ, esso č perň tenuto a rispettare i limiti del litigio poiché non gli competono funzioni di vigilanza (DTF 123 II 134 consid. 1d, 112 Ib 576 pag. 586 in medio). d) Colpito dal provvedimento di estradizione, il ricorrente č legittimato ad aggravarsi giusta gli art. 25 cpv. 1, 55 cpv. 3 AIMP e 103 lett. a OG. 2.- Il ricorrente fa valere che la decisione impu- gnata violerebbe l'art. 37 cpv. 1 AIMP. Al suo dire, l'UFP avrebbe dovuto negare l'estradizione, che pregiudica grave- mente il suo reinserimento sociale: egli vive infatti in Svizzera da vent'anni ed č sposato dal 1983 con una citta- dina svizzera dalla quale, nel 1970, ha avuto una figlia. Un suo trasferimento in Italia, senza il sostegno morale dei familiari, nuocerebbe inoltre gravemente alla sua salu- te, visto ch'egli č malato di cuore. Il Tribunale federale ha giŕ avuto occasione di stabilire che il principio del primato del diritto interna- zionale sul diritto interno deriva dalla natura stessa del- la norma internazionale (DTF 125 II 417 consid. 4, pag. 424/425), per cui ogni disposizione interna contraria č inapplicabile. Esso ha ritenuto che ciň č il caso, segnata- mente, per l'art. 37 AIMP - norma del resto di carattere facoltativo (DTF 117 Ib 210 consid. 3b/bb pag. 214) - visto che l'art. 1 CEEstr statuisce l'obbligo di estradare, sotto riserva di determinate categorie d'infrazioni (reati poli- tici, militari e fiscali, art. 3 - 5 CEEstr), che non con- cernono la fattispecie (DTF 122 II 485 consid. 3a - c). Il diritto interno č per contro applicabile quando sia piů fa- vorevole all'estradizione di quello convenzionale, riserva- to il rispetto dei diritti dell'uomo (DTF 123 II 134 con- sid. 1a). Ne segue che solo un'altra regola internazionale, applicabile ai rapporti tra l'Italia e la Svizzera, potreb- be eventualmente, per motivi particolarmente importanti, giustificare un rifiuto dell'estradizione, come ad esempio il principio "ne bis in idem" dell'art. 9 CEEstr, invocato dal ricorrente. Il ricorrente precisa invero che il suo medico cu- rante avrebbe chiesto di porlo in regime di carcere semi- aperto e fa valere che il suo stato di salute non gli per- metterebbe di subire il carcere chiuso in Italia. Ora, la CEEStr non prevede la possibilitŕ di rifiutare l'estradi- zione perché l'estradando non sarebbe in grado di soppor- tare la carcerazione: né l'Italia né la Svizzera hanno inoltre espresso, giusta l'art. 26 cpv. 1 CEEstr, riserve per questo motivo all'obbligo di estradare sancito dall' art. 1 CEEstr. 3.- Il ricorrente sostiene che la decisione impu- gnata, fondata su un accertamento inesatto e incompleto di fatti giuridicamente rilevanti, lederebbe il diritto fede- rale (art. 104 lett. a e b OG) e l'art. 9 CEEstr. a) La CEEstr, che nel testo originale firmato a Parigi nel 1957 consacra nell'art. 9 il principio "ne bis in idem" solo nel rapporto tra Stato richiedente e Stato richiesto (vedi la riserva formulata dalla Svizzera), č stata completata dal Protocollo addizionale conchiuso a Strasburgo il 15 ottobre 1975 (RS 0.353.11), volto ad escludere, a determinate condizioni, l'estradizione in con- seguenza di una sentenza definitiva intervenuta in uno Sta- to terzo, vincolato dalla Convenzione (titolo II, art. 2). Nella fattispecie il Protocollo addizionale non č comunque applicabile: da una parte perché l'Italia non vi ha aderito e, dall'altra, perché il ricorrente č stato giudicato dalla Parte richiesta e non da uno Stato terzo. La Svizzera si č inoltre riservata di consentire l'estradizione, contraria- mente all'art. 9 primo periodo CEEstr, "se essa l'ha con- sentita per altri reati e lo Stato richiedente ha dimostra- to che fatti o mezzi di prova venuti a sua conoscenza giu- stificano una revisione della decisione motivante il rifiu- to dell'estradizione secondo il detto articolo o se la per- sona ricercata non ha suběto tutto o parte della pena o della misura pronunciata contro di essa mediante tale deci- sione" (cfr. sul tema Curt Markees, Mehrfache territoriale Gerichtsbarkeit - Ne bis in idem und Auslieferung, in: Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, XLI/1985 pag. 121 segg., 126 seg.; Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale en matičre pénale, Berna 1999, n. 427-434, pag. 329 segg., in particolare n. 431/432; Hans Schultz, Das schweizerische Auslieferungs- recht, Basilea 1953, pag. 475 segg.; Britta Specht, Die zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes "ne bis in idem", tesi Heidelberg 1998, pag. 17 segg., 31 segg., 49 segg., 86 segg.). Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria in materia penale, secondo la riserva formulata all'art. 2 lett. a CEAG, la Svizzera rifiuta l'assistenza quando l'at- to motivante la domanda č oggetto, in Svizzera, di una pro- cedura penale diretta contro lo stesso prevenuto o una de- cisione penale vi č stata pronunciata, con la quale questo atto e questa colpa sono stati materialmente giudicati. In tale ambito, per quanto concerne il diritto interno, il problema del "ne bis in idem" (effetto preclusivo) č risol- to - in modo praticamente analogo a quello convenzionale - all'art. 5 AIMP (estinzione dell'azione penale). L'invocato principio, che appartiene secondo la co- stante giurisprudenza al diritto penale federale (e giŕ de- sumibile dall'art. 4 vCost.), figura, oltre che agli art. 9 CEEstr e 5 AIMP (e agli art. 8 CEEstr e 66 AIMP per quanto concerne un perseguimento in corso per gli stessi fatti), anche all'art. 4 del Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU - che si riferisce tuttavia, come l'art. 4 vCost., unica- mente al perseguimento e alla condanna nello stesso Stato e non č quindi applicabile in concreto (DTF 123 II 464 con- sid. 2b) - e all'art. 14 cpv. 7 del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 16 dicembre 1966 (RS 0.103.2; Patto ONU II), entrato in vigore anche per l'Italia (sul fondamento del principio in discussione e la sua portata in genere v. DTF 125 II 402 consid. 1b, 122 I 257 consid. 3, 121 II 257 consid. 5 pag. 270, 118 IV 269; Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berna 2000, pag. 643 seg.; Karim J. Giese, Das Grundrecht des "ne bis in idem", in: Christoph Grabenwarter/Rudolf Thienel, editori, Kontinuität und Wandel der EMRK, 1998, pag. 97 segg.). Corollario della forza di cosa giudicata - che nell'ambito dell'assistenza non ha perň portata assoluta (DTF 121 II 93 consid. 2b) - esso vieta che una persona sia penalmente perseguita o con- dannata due volte per gli stessi fatti (DTF 125 II 402 con- sid. 1b). b) L'applicazione dell'invocato principio presup- pone da una parte che il Giudice, nell'ambito del primo procedimento, abbia avuto la facoltŕ di valutare la fatti- specie sulla base di tutti gli elementi costitutivi (DTF 125 II 402 consid. 1b) e, dall'altra, l'identitŕ del reo e del reato (DTF 122 I 257 consid. 3; Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4aed., Basilea 1999, n. 18 - 30 pag. 366 segg., in particolare n. 21 e 30). Nella giurisprudenza e nella dottrina svizzera non sussiste tuttavia unitŕ di vedute su come determinare l' identitŕ del reato (DTF 120 IV 10 consid. 2b pag. 13, 118 IV 269 consid. 2 pag. 272; per la prassi della Corte euro- pea dei diritti dell'uomo cfr. ad esempio la sentenza del 30 luglio 1998 nella causa Oliveira c. Svizzera, apparsa in GAAC 1998 n. 127, ove č stato ritenuto che nel concorso ideale di illecito uno stesso fatto penale costituisce due infrazioni distinte, ciň che non lede l'art. 4 del Prot. n. 7 CEDU; cfr. anche la causa Gradinger c. Austria del 23 ot- tobre 1995, Série A, 328-C, il rapporto della Commissione europea dei diritti dell'uomo del 9 aprile 1997 nella causa Marte/Achterberger c. Austria, raccolta, n. 66, 1998 pag. 493 segg., e la causa Oliveira, citata, commentate da Jürg- Beat Ackermann/Stefan Ebensperger, Der EMRK-Grundsatz "ne bis in idem" - Identität der Tat oder Identität der Straf- norm? in: AJP 1999 pag. 823 segg.; questi autori giungono alla conclusione che il testo dell'art. 4 del Prot. n. 7 CEDU lascia aperta la questione di sapere se il termine "infrazione" comprenda soltanto l'identitŕ dei fatti - identitŕ semplice - o anche quella della norma applicata - identitŕ doppia - e rilevano che nemmeno la giurisprudenza della Corte č univoca al riguardo, mentre in Svizzera il principio in discussione concerne sia il divieto di perse- guire che di condannare un individuo per gli stessi fatti). Va inoltre osservato che in Svizzera il Giudice penale tie- ne conto del fatto che al colpevole č giŕ stata inflitta una pena all'estero (art. 3 - 7 CP; cfr. DTF 114 IV 83 consid. 1, 111 IV 1 consid. 1 e 2). c) Secondo il diritto interno italiano quando non esista convenzione o questa non disponga diversamente, la Corte di appello pronuncia sentenza favorevole all'estradi- zione se, tra l'altro, per lo stesso fatto nei confronti della persona della quale č domandata l'estradizione non č in corso un procedimento penale né č stata pronunciata sen- tenza irrevocabile nello Stato (art. 705 comma 1 CPP ita- liano; v. Giovanni Conso/Vittorio Grevi, Commentario breve al nuovo Codice di procedura penale, 3aed., Padova 1997, n. V ad art. 705, pag. 1954). Inoltre, riguardo agli effet- ti delle sentenze penali straniere, l'art. 739 CPP italiano dispone che, nei casi di riconoscimento ai fini dell'esecu- zione della sentenza straniera, il condannato non puň esse- re estradato né sottoposto di nuovo a procedimento penale nello Stato per lo stesso fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze (cfr. anche l'art. 649 CPP italiano relativo al divieto di un secondo giudizio nel quadro della giuri- sdizione nazionale). Pertanto, qualora la pena pronunciata in Svizzera, e che il ricorrente sta attualmente scontando, avesse avuto per oggetto gli stessi fatti su cui si fondano le Autoritŕ italiane per chiederne l'estradizione, quest'ultima dovreb- be essere rifiutata in base al principio "ne bis in idem". 4.- a) Dall'atto di accusa del 20 agosto 1998 e dalla sentenza 17 dicembre 1998 della Corte delle Assise criminali di Lugano si evince che il ricorrente era perse- guito in Svizzera per i seguenti fatti: 1.1 Nel periodo fine settembre 1996 - 12 ottobre 1996 1.1.1 A Stabio preparato e organizzato, segnata- mente mediante contatti telefonici con B.________ in Turchia e C.________ a San Donato Milanese (I), la presa in consegna di 7,146 chilogrammi di eroina, come pure il trasporto e la successiva consegna del- l'eroina ad un altro membro della banda incaricato della messa in commercio della sostanza. 1.1.2 A Bedizzole/BS (I) preso in consegna l'ero- ina di cui al punto 1.1.1 da D.________ e detenuto e trasportato la medesima con la vettura in suo uso fino a San Donato Mila- nese (I), localitŕ nella quale ha con- segnato l'eroina a E.________, persona incaricata di mettere in commercio la so- stanza. 1.1.3 L'eroina di cui ai punti 1.1.1 e 1.1.2 č stata sequestrata dai Carabinieri della Re- gione Lombardia il 12.10.1996 in possesso di E.________. 1.2 Nel periodo ottobre 1996 1.2.1 A Stabio preparato e organizzato, mediante contatti telefonici con B.________ in Tur- chia, C.________ a San Donato Milanese (I), D.________ e F.________ in Italia, la con- segna di 1,8 chilogrammi di eroina ad un altro membro della banda incaricato della messa in commercio della sostanza. 1.2.2 A Bedizzole/BS (I) intermediato personal- mente la consegna dell'eroina di cui al punto 1.2.1 da parte di D.________ a F.________, persona incaricata di mettere in commercio la sostanza. 1.2.3 A Stabio, mediante contatti telefonici con B.________ in Turchia e C.________ a San Donato Milanese (I), intermediato il paga- mento dell'eroina di cui ai punti 1.2.1 e 1.2.2 tra il B.________ e il C.________. 1.3 Nel periodo novembre 1996 1.3.1 In Turchia, mediante contatti personali con B.________ e a Stabio e in Italia, mediante contatti telefonici con B.________ in Tur- chia, C.________ a San Donato Milanese (I), F.________ e G.________ in Italia, ha pre- parato e organizzato la presa in consegna in Spagna di 12,500 chilogrammi di eroina, come pure il trasporto in Italia e la suc- cessiva consegna della sostanza in parte ad acquirenti di Torino e in parte ad un altro membro della banda. 1.3.2 A Gijon (Spagna) il 13.11.1996 preso in consegna personalmente l'eroina di cui al punto 1.3.1 e detenuto e trasportato la me- desima (in correitŕ con F.________) con le vetture in uso suo e del F.________ fino a Torino. 1.3.3 A Torino il 14.11.1996, consegnato perso- nalmente l'eroina di cui ai punti 1.3.1 e 1.3.2 in ragione di: a) 10 chilogrammi di eroina agli acqui- renti di Torino, segnatamente a G.________. b) 2,5 chilogrammi di eroina a F.________ (pure come concordato con C.________) per essere spacciati. 1,387 chilogrammi di detta eroina sono sta- ti sequestrati dai Carabinieri di Milano il 15.11.1996 in possesso di F.________ e H.________. 1.3.4 Nei giorni 15/18.11.1996 a Torino (I), il predetto ha preso in consegna da G.________ l'importo di lit. 80 milioni a parziale pagamento dell'eroina di cui al punto 1.3.3 a), importo trafugato a Stabio e in segui- to: a) trattenuto per sé nella misura di lit. 30 milioni; b) trafugato a Monaco (D) nella misura di lit. 50 milioni e consegnato ad un emissario turco di B.________. 1.3.5 Nei giorni 19/20.11.1996 a Torino (I), pre- so in consegna da G.________ l'importo di lit. 250 milioni a saldo dell'eroina di cui al punto 1.3.3 a), importo trafugato a Stabio e in seguito ad Olten ed Aarau e consegnato a I.________, emissario turco di B.________. 1.4 Nel periodo 25/26.1.1997 A Stabio, mediante contatti telefonici con B.________ in Turchia e C.________ a San Donato Milanese, come pure a Torino (I), mediante contat- ti personali con G.________, fatto i preparativi per l'acquisto di 5 chili di eroina. 1.5 Nel periodo 26/27.1.1997 A Torino (I), il predetto ha preso in consegna da G.________ l'importo di lit. 32 milioni costituen- ti il pagamento di un chilogrammo di eroina vendu- to dai trafficanti turchi ai torinesi, importo trafugato a Stabio e in seguito: a) trattenuto per sé nella misura di lit. 500'000 b) trafugato a Zurigo nella misura di lit. 31,5 milioni, importo che stava trasportando perso- nalmente al B.________ e che č stato seque- strato a Zurigo a momento del suo arresto. (...) b) L'estradizione del ricorrente all'Italia era stata inizialmente chiesta per i seguenti fatti: - capo A) pagg. 4-6: art. 74 DPR 309/90 associa- zione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti con il ruolo di promotore e capo (pagg. 4-6); - capo A1) pag. 6: art. 73 DPR 309/90 in rela- zione all'importazione di kg 7,146 di eroina dalla Turchia, sostanza stupefacente seque- strata a E.________ in data 12 ottobre 1996 e per il quale il predetto č stato arrestato; - capo A2) pagg. 6-7: art. 73 DPR 309/90 in re- lazione all'importazione di kg 11 dalla Spagna di eroina, stupefacente sequestrato in parte a F.________ e H.________, in parte ceduto a G.________ e L.________; - capo A3) pag. 7: art. 73 DPR 309/90 in rela- zione all'importazione di circa kg 40 di eroi- na, per i quali č stato arrestato in flagranza di reato M.________ (pag. 7); - capo A4) pag. 7: art. 73 DPR 309/90 in rela- zione alla cessione di circa kg 1,5 di eroina a N.________ e O.________. Con nota diplomatica dell'11 ottobre 1999, le Auto- ritŕ italiane, preso atto della condanna pronunciata contro il ricorrente in Svizzera e delle imputazioni contenute nell'atto di accusa svizzero, hanno limitato la richiesta ai capi di imputazione A, A3e A4. Mediante la decisione impugnata l'UFP ha quindi concesso l'estradizione per i fatti previsti in questi tre capi. c) Occorre a questo punto esaminare se la decisio- ne impugnata č fondata o se invece, come sostiene il ricor- rente, osta a concederla il principio "ne bis in idem". In tale contesto l'UFP ha rilevato che la condizione della doppia punibilitŕ dev'essere esaminata, secondo la giuri- sprudenza (DTF 120 Ib 120 consid. 3b/bb pag. 125), sulla base dei fatti ascritti all'interessato e non delle norme penali applicabili nello Stato richiedente. 5.- a) Riguardo al capo d'imputazione A) l'UFP ha rilevato che il ricorrente č ricercato in Italia per aver partecipato con altre persone a un importante traffico internazionale di eroina svoltosi tra la Turchia, l'Italia, la Spagna e la Svizzera. Esso ha precisato che questi fatti costituiscono secondo la legge italiana un reato e per il diritto svizzero una circostanza aggravante ma che questa differenza non sarebbe decisiva. Secondo l'UFP basta in realtŕ che in entrambi i Paesi i fatti costituiscano reati motivanti l'estradizione, come sarebbe il caso in concreto. Il ricorrente avversa questa tesi, sostenendo che l'Autoritŕ federale sarebbe incorsa in un accertamento ine- satto e incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti poi- ché si sarebbe limitata a considerare il dispositivo della sentenza svizzera di condanna, senza confrontare i fatti e i considerandi di quel giudizio con l'ordinanza di custodia cautelare italiana. Egli adduce a questo riguardo che, se- condo quanto risulta dall'atto di accusa, il Procuratore pubblico gli ha attribuito un'infrazione aggravata alla LStup, siccome commessa quale membro di una banda (n. 1 pag. 1) : aggiunge che la Corte delle Assise criminali di Lugano ha riconosciuto l'aggravante, pur avendo precisato di ritenerla per l'ingente quantitativo di eroina traffica- ta, sicché non vi sarebbe stato piů spazio per la seconda aggravante menzionata nell'atto di accusa, ossia la parte- cipazione al reato come membro di una banda. Secondo il ri- corrente egli č stato in tal modo giudicato anche per aver agito come membro di una banda; e ciň per i fatti oggetto della domanda di estradizione. Nelle osservazioni al ricorso l'UFP ribadisce che la Corte cantonale ha proceduto a una qualifica diversa da quella ritenuta dal Ministero pubblico, divergenza che non avrebbe nessun influsso poiché i fatti per i quali l'estra- dizione č chiesta sono punibili in entrambi i Paesi. b) Secondo l'art. 19 LStup si č in presenza di un caso grave, tra l'altro, quando l'autore sa o deve presume- re che l'infrazione si riferisce a una quantitŕ di stupefa- centi che puň mettere in pericolo la salute di parecchie persone (n. 2 lett. a) o quando agisce come membro di una banda (n. 2 lett. b). La Corte cantonale, richiamando la DTF 120 IV 330, ha ritenuto l'infrazione aggravata a motivo dell'ingente quantitativo di eroina, per cui l'altra aggra- vante non era piů decisiva (consid. 7 pag. 28 della senten- za di condanna) : in effetti, qualora sussista una circo- stanza aggravante, non va esaminato se l'infrazione debba essere ritenuta grave anche per altri motivi (DTF 122 IV 265 consid. 2c, che concerne un caso analogo). I giudici cantonali hanno nondimeno tenuto conto di tale fatto nel quadro della commisurazione della pena, considerando il coinvolgimento del ricorrente all'"interno di una vera e propria banda" (consid. 8 pag. 28). Del resto, premesso che la questione della doppia punibilitŕ č pacifica in concreto e che il principio "ne bis in idem" č applicabile anche in presenza di un reato motivante l'estradizione, decisiva non č la questione di sapere sulla base di quale aggravante č stato condannato il ricorrente, bensě la circostanza che egli č giŕ stato definitivamente giudicato per i medesimi fatti posti a fondamento della domanda di estradizione, se- gnatamente riguardo al capo d'imputazione A), per cui alla sua estradizione all'Italia per questi fatti osta l'art. 9 prima frase CEEstr. c) Certo, l'UFP aggiunge che la condanna del ri- corrente in Svizzera con l'aggravante d'essersi affiliato a una banda non sarebbe comunque rilevante, poiché essa ri- guarderebbe fatti da lui compiuti in Svizzera. A questo proposito si rileva perň che, secondo quanto risulta dall' atto di accusa e dalla sentenza della Corte delle assise criminali, e rettamente fatto valere dal ricorrente, i fatti per i quali egli č stato giudicato e condannato a Lu- gano sono stati prevalentemente commessi in Italia. Ora, secondo l'art. 36 della Convenzione unica su- gli stupefacenti, conclusa a New York il 30 marzo 1961 ed entrata in vigore il 22 febbraio 1970 per la Svizzera e il 14 maggio 1975 per l'Italia (RS 0.812.121.0), ogni Parte adotterŕ le misure necessarie affinché ogni atto contrario alle disposizioni convenzionali sia punibile quando č com- messo intenzionalmente e affinché le infrazioni gravi siano passibili di una pena adeguata, specificatamente di pene detentive o di altre pene privative della libertŕ; tra gli atti delittuosi figurano segnatamente l'acquisto, la vendi- ta, la consegna e l'importazione di stupefacenti non con- formi alle disposizioni della Convenzione (n. 1). Queste infrazioni, anche se commesse da cittadini stranieri, sa- ranno perseguite dalla Parte sul cui territorio l'infrazio- ne č stata commessa o sul territorio della quale si troverŕ il reo se la sua estradizione non č accettabile in confor- mitŕ della legislazione della Parte alla quale la domanda č indirizzata, e se il reo non č giŕ stato perseguito e giu- dicato (n. 2 lett. a/iv). I n. 1 e 2 dell'art. 36 sono poi stati modificati dal Protocollo di emendamenti concluso a Ginevra il 25 marzo 1972, entrato in vigore per la Svizzera il 22 maggio 1996 e l'8 agosto 1975 per l'Italia, che pre- vede in particolare che queste infrazioni costituiscono reati estradizionali (RS 0.812.121.01). Giusta l'art. 7 cpv. 1 CEEstr, la Parte richiesta puň rifiutarsi di estradare l'individuo richiesto per un reato, che, secondo la sua legislazione, č stato commesso in tutto o in parte sul suo territorio (DTF 117 Ib 210 con- sid. 3b). Anche il diritto svizzero permette di punire l' autore di un reato commesso all'estero, arrestato in Sviz- zera e non estradato, se l'atto č punibile anche nel Paese in cui č stato commesso (art. 19 n. 4 LStup, lex specialis rispetto all'art. 85 AIMP; DTF 116 IV 244 consid. 3b - d). Secondo la giurisprudenza, il giudice svizzero č, di regola, competente a decidere su reati in materia di stupefacenti commessi da stranieri all'estero, solo se č convinto che lo Stato in cui il reato č stato commesso non chiederŕ l'estradizione qualora questa sia possibile per tale infrazione: le autoritŕ svizzere non hanno solo il di- ritto ma anche il dovere d'informarsi al proposito. Soltan- to ove non sia possibile conoscere entro un termine ragio- nevole il punto di vista dello Stato estero, il giudice svizzero puň e deve, eccezionalmente, dichiararsi competen- te senza assumere informazioni previe su tale questione (DTF 118 IV 416, 116 IV 244 consid. 4 e 5, 112 Ib 149). Nella fattispecie, come ancora si vedrŕ, il ricor- rente, in virtů del principio dell'universalitŕ vigente nel diritto penale in materia di stupefacenti, č stato perse- guito e condannato - eccezion fatta per quanto attiene al capo d'imputazione A3 - per tutti i fatti punibili da lui commessi in Italia e in Svizzera. Dall'incarto risulta inoltre che il Ministero pubblico ticinese, con rogatoria del 23 luglio 1997, completata il 21 agosto 1997 e il 2 giugno 1998, ha chiesto all'Italia di trasmettergli i ver- bali d'interrogatorio, gli altri documenti probatori e, in particolare, una copia della decisione cautelare del GIP del 3 febbraio 1998 - su cui si fonda la domanda estera del 28 agosto 1998 - per acquisirla agli atti del procedimento pendente in Svizzera contro il ricorrente. Per di piů, nell'ambito delle indagini concernenti i fatti rimproverati al ricorrente, tra le Autoritŕ inquirenti italiane e quelle ticinesi sussisteva uno scambio "info-operativo", visto che il ricorrente risiedeva a Stabio (sentenza di condanna pag. 12). Ne segue che, sulla base di queste precise circostan- ze, il giudice svizzero poteva essere convinto che lo Stato italiano, informato giŕ nel 1997 del perseguimento avviato in Svizzera contro il ricorrente per i citati fatti, non ne avrebbe chiesto l'estradizione. Certo, conformemente all'art. 104 OG, il Tribunale federale interviene solo in caso di eccesso od abuso del potere di apprezzamento. Tale eccesso o abuso puň essere dato allorquando, in particolare per ragioni di economia procedurale, l'estradando č giŕ stato giudicato per l'in- sieme dei fatti in Svizzera (cfr., e contrario, DTF 117 Ib 210 consid. 3b). 6.- L'UFP ha accordato l'estradizione anche per i capi d'imputazione A3) e A4), ritenendo che il ricorrente non č stato condannato in Svizzera per tali fatti. a) In relazione al capo A3) il ricorrente rileva che dalla sentenza cantonale si evince che, tenuto conto della sua collaborazione con la polizia, l'atto di accusa non gli ha imputato il traffico di 40 kg di eroina, seque- strati a Brescia. Precisa inoltre che il Procuratore pub- blico ha deciso di non aprire un perseguimento penale per tali fatti e che i giudici cantonali hanno ritenuto che in quell'ambito egli non ha avuto un ruolo specifico, per cui all'estradizione per questi fatti osterebbe l'art. 9 CEEstr. b) Secondo l'art. 9 frase 2 CEEstr, l'assistenza puň essere rifiutata se le autoritŕ competenti hanno deciso di non aprire un perseguimento penale o di chiuderne uno giŕ avviato per gli stessi fatti. In concreto, i Giudici cantonali hanno precisato che, proprio per tener conto del- la collaborazione del ricorrente con le Autoritŕ di polizia italiane, l'atto di accusa non gli ha imputato questo traf- fico di droga; hanno nondimeno aggiunto che, in tale ambi- to, egli non ha avuto peraltro un ruolo specifico, la so- stanza essendo destinata a un terzo e non a lui (sentenza di condanna pag. 27). Nel quadro della commisurazione della pena essi hanno precisato che a causa del suo ritardato ar- resto il ricorrente si č trovato a rispondere di traffici di maggior gravitŕ (segnatamente anche di quello di 40 kg) : hanno poi rilevato che il principio della legalitŕ formale va applicato con la "dovuta flessibilitŕ", soprattutto, co- me nella fattispecie, laddove si tratta di inchieste che mirano a smantellare organizzazioni di narcotraffici di portata internazionale (pag. 30 seg.). Č pertanto manifesto che l'Autoritŕ competente ha deciso di non aprire, riguardo a questo traffico, un perseguimento penale. Certo, nelle osservazioni al ricorso l'UFP, rileva- to che l'art. 9 seconda frase CEEstr č una norma facoltati- va, adduce che la gravitŕ dei fatti in questione giustifi- cherebbe di dar seguito alla domanda estera, aggiungendo che il Ministero pubblico non ha pronunciato alcun decreto di abbandono. Al riguardo il ricorrente fa valere che, in realtŕ, la magistratura italiana avrebbe praticamente dele- gato il caso a quella svizzera, per cui essa dovrebbe ri- spettare la decisione del Ministero pubblico di non perse- guirlo per tali fatti. Come si č visto, dalla sentenza svizzera di condanna risulta che il Ministero pubblico non ha rinunciato a perseguire il fatto litigioso sulla base di un decreto di abbandono per mancanza di prove o indizi suf- ficienti: in tale ipotesi la forza di cosa giudicata sareb- be limitata e il procedimento potrebbe essere riassunto qualora siano scoperti nuovi mezzi di prova (DTF 120 IV 10 consid. 2b pag. 13). Del resto, giusta l'art. 9 seconda frase CEEstr, č sufficiente che l'autoritŕ competente abbia deciso di non aprire un perseguimento penale per cui, con- trariamente a quanto disposto dall'art. 5 lett. a AIMP (v. al riguardo DTF 110 Ib 385 consid. 2b), anche la mancata apertura di un procedimento per ragioni di opportunitŕ puň opporsi all'estradizione. Inoltre, il Tribunale federale considera il principio "ne bis in idem" un diritto dell'uo- mo che rientra nelle garanzie minime della CEDU: ora, l' estradizione dev'essere rifiutata se comporta una lesione di detto principio (sentenza inedita del 21 agosto 1995 in re B., consid. 4b; DTF 123 II 595 consid. 7c pag. 616 seg.). Per i motivi di cui si č detto e viste le particola- ritŕ della fattispecie, l'estradizione dev'essere rifiutata anche per questo capo d'imputazione. 7.- a) Anche riguardo al capo A4 ), relativo alla cessione di circa 1,5 kg di eroina a N.________ e a O.________, il ricorrente sostiene d'essere giŕ stato con- dannato. La Corte cantonale l'ha infatti ritenuto colpevole di aver mediato la consegna di circa 1,8 kg a F.________, uomo di fiducia di C.________, sapendo che la sostanza sarebbe stata venduta a dei calabresi (dispositivo n. 1.1.2 pag. 32). Secondo il ricorrente si tratterrebbe dei medesi- mi fatti riferiti dal GIP riguardo alla cessione di 1,5 kg di eroina a N.________ e a O.________, come risulterebbe dalla sentenza di condanna, ove si fa riferimento all'iden- tificazione dei "calabresi" che hanno ritirato l'eroina (pag. 24), indicati a pag. 17/18 dell'ordinanza di custodia cautelare italiana. Nelle osservazioni al ricorso l'UFP ri- leva invece che dall'ordinanza del GIP risulterebbe che il luogo di commissione del reato, la quantitŕ della merce consegnata e i destinatari della stessa sarebbero diversi. b) L'atto di accusa del Ministero pubblico rimpro- verava al ricorrente d'aver preparato e organizzato median- te contatti telefonici con la Turchia, con C.________ a San Donato Milanese (I) e con D.________ e F.________ in Italia la consegna di 1,8 kg di eroina a un altro membro della banda e d'aver intermediato personalmente a Bedizzole (I) detta consegna (punto 1.2). Al capo A4) a pagina 7 dell'ordinanza del GIP č in- dicato che D.________, A.________, F.________, C.________, P.________ e altri sono sospettati di aver ceduto a N.________ e a O.________ circa 1,5 kg di eroina, in Mila- no, in epoca immediatamente successiva al 12 ottobre 1996, precisando a pag. 17 segg. che "Infatti A.________, alcuni giorni dopo l'arresto del E.________, si faceva consegnare, sempre dal D.________, altri 1.5 Kg. di stupefacente, a ti- tolo di "campione", da destinare ad altri sog- getti indicati da C.________ come "grossisti" a livello nazionale, che nella presente indagine costituiscono l'anello di congiunzione tra gli importatori e gli spacciatori. Il referente di tali personaggi era tale "Mimmo" identificato successivamente in N.________ (...). Dalle conversazioni ambientali del 25 ottobre 1996 era emerso che "MIMMO", giŕ destinatario di 1,4 kg. di eroina, stava contrattando con il C.________ l'acquisto di ulteriori 30 kg. di so- stanza stupefacente. (...) Si poté cosě accertare la vera identitŕ di "MIM- MO", nonché del suo accompagnatore, giŕ emerso dalle intercettazioni ambientali (O.________) e procedere all'arresto dei medesimi (...). I due si identificavano in: N.________ (...) O.________ (...) (...) Dalle intercettazioni ambientali emergeva che il C.________, dopo l'arresto del N.________, aveva la necessitŕ di recuperare il denaro, per il 1,5 kg. di eroina fornita ai calabresi, da utilizzare per il viaggio di A.________ per la Turchia; in- caricava cosě il F.________ e il nipote di P.________ di stabilire un contatto con i cala- bresi per recuperare il credito. Nella circostanza, venerdě 1° novembre 1996 avve- niva l'incontro tra il F.________, il P.________ e il A.________, ma poiché non si erano presenta- ti i calabresi, mentre il A.________ faceva rien- tro in Svizzera in attesa di ulteriori disposi- zioni, il F.________ (...) gli investigatori individuavano il luogo di recapito dei calabresi in un cascinale sito in via XXX in Bovisio Masciago (MI)..." In replica il ricorrente sostiene che il quantita- tivo di 1,5 kg di eroina sarebbe lo stesso di quello di 1,8 kg di cui egli ha riferito nell'ambito del procedimento svizzero (pag. 23 seg. della sentenza di condanna) : poiché tale sostanza non č stata ritrovata vi sarebbe incertezza sul suo peso effettivo. I destinatari della merce sarebbero gli stessi, ossia i "calabresi", identificati dagli inqui- renti italiani nelle persone di N.________ e O.________, come menzionato nella sentenza di condanna (pag. 24), che rinvia espressamente alle pagine 17 e segg. dell'ordinanza del GIP, appena citate. Secondo il ricorrente il luogo di consegna dell'eroina č Bedizzole (Brescia Est), ma il covo dei calabresi era in provincia di Milano. Da quanto appena esposto risulta che i fatti ogget- to della sentenza svizzera di condanna corrispondono, es- senzialmente, a quelli del capo A4, ciň che č sufficiente vista la natura dei reati di cui si tratta (cfr. Paolo Ber - nasconi, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag. 195). In effetti, anche nell'ordinanza del GIP al capo A4 si parla di "circa" 1,5 kg di eroina. Inoltre, nella sen- tenza svizzera si rileva espressamente che il ricorrente č indagato anche in Italia "per i fatti qui in giudizio" (pag. 31). Per di piů, nella relazione della Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano allegata alla nota diplomatica dell'11 ottobre 1999, l'Autoritŕ estera non ha minimamente precisato in che modo il capo A4) si differenzierebbe da quanto esposto nell'atto di accusa svizzero. L'estradizione dev'essere rifiutata quindi nella sua totalitŕ. 8.- a) Il ricorso contro una decisione che auto- rizza l'estradizione ha effetto sospensivo per legge (art. 21 cpv. 4 lett. a AIMP). Con l'emanazione del presente giudizio tale questione diventa comunque senza oggetto. b) L'esito del gravame rende prive di oggetto la domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio. Non si riscuote tassa di giustizia (art. 156 cpv. 2 OG). Al ricorrente, che si č avvalso del patrocinio di un legale, spettano ripetibili della sede federale, a carico dell'UFP (art. 159 cpv. 1 OG). Per questi motivi, i l T r i b u n a l e f e d e r a l e p r o n u n c i a : 1. Il ricorso č accolto e la sentenza impugnata č annullata. 2. Non si riscuote tassa di giustizia. L'Ufficio federale di polizia rifonderŕ al ricorrente un'indennitŕ di fr. 2000.-- per ripetibili della sede federale. 3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente e all'Ufficio federale di polizia. Losanna, 25 febbraio 2000 MDE In nome della I Corte di diritto pubblico del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO: Il Presidente, Il Cancelliere