Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 1A.261/2004 /ggs Urteil vom 25. Januar 2005 I. Öffentlichrechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Féraud, Präsident, Bundesrichter Aemisegger, Fonjallaz, Gerichtsschreiberin Gerber. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mathias H. Plutschow, gegen Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, Bundesrain 20, 3003 Bern. Gegenstand nachträgliche Auslieferung an Deutschland - B 139 954-VOM, Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Auslieferungsentscheid des Bundesamts für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, vom 17. September 2004. Sachverhalt: A. Am 29. März 2000 verurteilte das Landgericht Rostock den deutschen Staatsangehörigen X.________ wegen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten. Dieses Urteil wurde am 19. Juli 2001 vom deutschen Bundesgerichtshof bestätigt. Am 22. September 2003 wurde X.________ zur Vollstreckung der Freiheitsstrafe von der Schweiz nach Deutschland ausgeliefert. B. Mit Schreiben vom 15. September 2004 ersuchte das Bayrische Staatsministerium der Justiz um die nachträgliche Auslieferung von X.________ für die ihm im Haftbefehl des Amtsgerichts Traunstein vom 17. August 2004 zur Last gelegten Straftaten. Danach ist X.________ dringend des gewerbsmässigen Betrugs in mindestens 43 Fällen verdächtig, begangen von Januar bis September 2003. X.________ wurde am 2. September 2004 vom Amtsgericht Rostock zum neuen Auslieferungsgesuch angehört und erklärte, auf den Grundsatz der Spezialität nicht verzichten zu wollen. C. Am 17. September 2004 bewilligte das Bundesamt für Justiz die nachträgliche Auslieferung für die dem Ersuchen vom 15. September 2004 zugrunde liegenden Straftaten. D. Dagegen erhebt X.________ Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die nachträgliche Auslieferung nach Deutschland sei abzulehnen. Eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Überdies beantragt er, seiner Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. E. Das Bundesamt für Justiz beantragt Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 1. Dezember 2004 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Für den Auslieferungsverkehr mit Deutschland ist das Europäische Auslieferungsübereinkommen vom 13. Dezember 1957 (EAUe; SR .353.1) massgeblich, ergänzt durch den den Zusatzvertrag vom 13. November 1969 (ZV; SR 0.353.913.61), das erste Zusatzprotokoll vom 15. Oktober 1975 (ZP; SR 0.353.11) und das zweite Zusatzprotokoll vom 17. März 1978 (2. ZP; SR 0.353.12). Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln oder strengere Anforderungen an die Auslieferung stellen als das schweizerische Landesrecht, ist dieses anwendbar, namentlich das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörende Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV, SR 351.11). Da alle Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den angefochtenen Auslieferungsentscheid einzutreten. Die Beschwerde hat von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung (Art. 21 Abs. 4 lit. a IRSG). 2. Gemäss Art. 14 Abs. 1 lit. a EAUe darf der Ausgelieferte wegen einer anderen, vor der Übergabe begangenen Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrunde liegt, nur verfolgt und abgeurteilt werden, wenn der Staat, der ihn ausgeliefert hat, zustimmt. Die Zustimmung wird erteilt, wenn die strafbare Handlung, derentwegen um Zustimmung ersucht wird, der Verpflichtung zur Auslieferung unterliegt. Dies setzt voraus, dass die Handlung auch nach dem Recht des ersuchten Staates strafbar ist (Art. 2 Abs. 1 und 2 EAUe i.V.m. Art. II Abs. 2 ZV). Die beidseitige Strafbarkeit ist auf der Grundlage der Sachverhaltsschilderung des Auslieferungsersuchens zu prüfen, das für die Rechtshilfebehörden verbindlich ist, sofern es keine offensichtlichen Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält (BGE 118 Ib 111 E. 5b S. 121; 117 Ib 64 E. 5c S. 88 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hält den Sachverhalt des Auslieferungsersuchens insofern für falsch bzw. lückenhaft, als nicht erwähnt werde, dass den Interessenten von Anfang an die Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugesandt worden seien, aus denen klar hervorgehe, welche Leistungen zu welchen Konditionen angeboten würden. Dieser Einwand ist im Rahmen der materiellen Prüfung auf seine Relevanz zu prüfen (vgl. unten E. 4.2 und E. 4.4 a.E.); im Übrigen ist auf den im Haftbefehl des Amtsgerichts Traunstein geschilderten Sachverhalt abzustellen, auf den das Auslieferungsersuchen verweist. 3. Danach wird dem Beschwerdeführer folgender Sachverhalt zur Last gelegt: 3.1 Der Beschwerdeführer sei faktischer Inhaber der Firmen A.________ AG und B.________ AG. Die B.________ AG vermittle an die A.________ AG Kunden, die einen "Finanzsanierungsvertrag" abschliessen sollen. Ausserdem lasse sich die A.________ AG Kunden von der C.________ GmbH vermitteln. 3.2 Abredegemäss spiegelten die Vermittlerfirmen dem Kunden vor, ihm werde ein Kredit vermittelt. Die Firmen gingen dabei stets nach dem folgenden Muster vor: Die Vermittler kauften Adressen, insbesondere von Personen, die in finanziellen Nöten seien. Diese würden sodann gezielt mittels eines standardisierten Schreibens kontaktiert. Darin werde von einem "Sonderprogramm" gesprochen. Weiter heisse es in dem Schreiben unter anderem: "Kredit abgelehnt?", "Zahlungsschwierigkeiten - Lohnpfändungen - Schulden - keine Bank, die hilft?", "Die Lösung: Unsere TOP-Angebote von Banken... (B.________ AG)", "Unsere Angebote gelten auch für: Arbeitslose, Sozialhilfeempfänger, Hausfrauen, Rentner...", "...ohne Schufa-Auskunft bzw. Eintrag". In einer "Anfrage zur Finanzsanierung" könne der Interessent dann zwischen Beträgen zwischen 1.500 Euro und 50.000 Euro wählen oder einen anderen gewünschten Betrag sowie eine gewünschte monatliche Rate angeben. Nach Unterzeichnung dieses Vertrages erhalte der Interessent von den Vermittlerfirmen eine "verbindliche Zusage" mit der Mitteilung, dass die gewünschte Summe genehmigt sei. Gegen Zahlung einer Vermittlungsprovision, die in der Regel per Nachnahme zu begleichen sei, erhalte der Geschädigte die Unterlagen der A.________ AG zugesandt. Die Vermittlungsprovision/Vergütung betrage zwischen 3 und 10% der "Sanierungssumme". In dem Schreiben der Vermittlerfirmen, mit dem der Geschädigte den "Finanzsanierungsvertrag" erhalte, werde Folgendes ausgeführt: "Wir möchten noch einmal darauf hinweisen, dass dieser Vertrag als Finanzsanierungsvertrag über eine private Finanzsanierungsgesellschaft und nicht als Bank-Kreditvertrag abgewickelt wird". Dieser Hinweis erfolge tatsächlich in diesem Schreiben erstmalig und auch erst nach Bezahlung der Vermittlungsprovision und sei zudem nicht geeignet, einen zuvor entstandenen Irrtum auszuräumen. Anschliessend würden die Geschädigten jeweils von der A.________ AG angeschrieben und gebeten, monatliche Raten an diese abzuführen. Aufgrund der Aufmachung des "Finanzsanierungsvertrages", insbesondere wegen der Verwendung der Begriffe "Schuldsumme", "Tilgungsraten", "Monatsrate" sowie des Begriffes "Laufzeit" seien eine Vielzahl von Geschädigten weiterhin der Auffassung, dass sie nunmehr von der A.________ AG einen Kredit ausbezahlt bekämen. Viele Geschädigte zahlten sodann eine oder mehrere "Raten" an die A.________ AG, bis sie erkennen, dass die Gläubiger entgegen ihrer Auffassung nicht mit der "Schuldsumme" bedient worden seien. Isoliert betrachtet bedienten sich die A.________ AG und die Vermittlerfirmen wahrer Tatsachenbehauptungen; insbesondere werde den Geschädigten in keinem der Schreiben der Vermittlerfirmen ausdrücklich die Gewährung eines Kredits versprochen. Aufgrund der beschriebenen Aufmachung werde jedoch, unter dem Anschein "äusserlich verkehrsgerechten Verhaltens", planmässig und zielgerichtet der Irrtum bei den Geschädigten hervorgerufen, ihnen werde ein Kredit vermittelt. 3.3 Soweit die Geschädigten tatsächlich erkannt hätten, dass von der Firma A.________ AG lediglich eine Sanierungstätigkeit entfaltet werde, seien sie zielgerichtet darüber getäuscht worden, dass es sich in Wirklichkeit um eine völlig wertlose Leistung handle. Dies ergebe sich aus folgenden Umständen: Nach Bezahlung der beträchtlichen Vermittlungssumme fliesse die erste "Sanierungsrate" als Kostenrate an die A.________ AG. Von den weiteren Raten werde ein Betrag von 15% als Verwaltungsgebühr abgezogen. Dessen ungeachtet blieben die vorhandenen Verbindlichkeiten der Geschädigten bestehen. Diese hätten weiterhin hohe Kreditzinsen zu bezahlen, da viele Gläubiger der Geschädigten sich mit einer sukzessiven Rückzahlung der Verbindlichkeiten - wobei teilweise verschwindend geringe Raten angeboten würden - nicht einverstanden erklärten, und sich weiterhin an ihrem Schuldner schadlos hielten, der dennoch "Sanierungsraten" in unveränderter Höhe an die A.________ AG zu entrichten habe. 3.4 Der Beschwerdeführer vermittle Verträge von einer seiner Firmen an die andere und kassiere für diese wertlose "Vermittlungstätigkeit" eine Gebühr, die per Nachnahme erhoben werde. Dass der Beschwerdeführer faktischer Inhaber der Firmen A.________ AG und B.________ AG sei, ergebe sich aus folgenden Umständen: 3.4.1 Die A.________ AG sei am 10. Oktober 2002 gegründet worden, wobei der Beschwerdeführer 98% der Aktien inne gehabt habe, W.________ und S.________ jeweils 1%. Am 27. März 2003 habe E.________ die Aktien des Beschwerdeführers angeblich zu einem Kaufpreis von Fr. 98'000.-- erworben. Tatsächlich habe es sich um ein Scheingeschäft gehandelt: Nach Aussage von E.________ sei zwischen ihr und dem Beschwerdeführer kein Geld geflossen und sie habe die Aktien lediglich für diesen aufbewahren sollen. Der Beschwerdeführer sei auch bei einer Transaktion der A.________ AG am 22. Mai 2003 (Erwerb einer Liegenschaft auf Gran Canaria für 480'000.-- Euro) als verantwortlicher Verhandlungsführer aufgetreten. 3.4.2 Auf dem persönlichen Notebook des Beschwerdeführers, das bei der B.________ AG sichergestellt worden sei, hätten sich ausser einer umfangreichen Kundenliste und Provisionsabrechnungen der B.________ AG auch eine Lohnübersicht A.________ AG und B.________ AG, Arbeitszeitnachweise von W.________ und S.________ (Verwaltungsrätin der Firma B.________ AG), Musterschreiben der C.________ GmbH, Formulare und Vordrucke der Firmen A.________ AG und B.________ AG befunden. In der Dienstwohnung der B.________ AG, in der der Beschuldigte am 6. September 2003 festgenommen worden sei, hätten sich zum Zeitpunkt der Durchsuchung persönliche Gegenstände des Beschuldigten befunden; auch habe nur er die Zugangsdaten zum dort befindlichen Safe gekannt. S.________ habe den Beschwerdeführer mehrfach als "Chef" bezeichnet und angemerkt, die Firma gehöre ihm. Sie sei nur Verwaltungsrätin, weil der Beschwerdeführer Deutscher sei und als solcher nicht Verwaltungsrat einer Schweizer Firma sein könne. 3.5 Von Januar bis September 2003 hätten insgesamt 823 Personen in Deutschland auf das Konto der A.________ AG eingezahlt. Die exakte Schadensumme stehe noch nicht fest, da eine diesbezügliche Fragebogenaktion noch nicht abgeschlossen sei. Allein die bislang hinsichtlich der B.________ AG eingegangenen Fragebögen hätten ergeben, dass 27 Geschädigte einen Gesamtbetrag von 15'519.08 Euro per Nachnahme als Vermittlungsgebühr an die B.________ AG gezahlt hätten. An die Firma A.________ AG seien von 45 Geschädigten Raten im Gesamtbetrag von ca. 34'436.-- Euro gezahlt worden. 4. Der Beschwerdeführer vertritt die Auffassung, der im Haftbefehl geschilderte Sachverhalt sei nach schweizerischem Recht nicht als Betrug strafbar. Insbesondere fehle es am Tatbestandsmerkmal der Täuschung. Der Haftbefehl halte ausdrücklich fest, dass sich die A.________ AG und die Vermittlerfirmen - isoliert betrachtet - wahrer Tatsachenbehauptungen bedient hätten, und bestätige, dass in keinem der Schreiben ausdrücklich die Gewährung eines Kredits versprochen worden sei. Nach schweizerischem Recht setze ein Betrug Falschangaben voraus; es sei nicht möglich, mit wahren Tatsachen zu täuschen. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe seit seiner Verurteilung aus dem Jahr 2000 sein Geschäftskonzept geändert: Die Kunden hätten nunmehr von Beginn weg die Allgemeinen Vertragsbedingungen erhalten, aus denen klar ersichtlich sei, dass keine Kredite vermittelt würden. 4.1 Der Tatbestand des Betrugs setzt voraus, dass der Täter jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt. Das so umschriebene Tatbestandsmerkmal der Täuschung setzt ein Verhalten voraus, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen, sei es durch mündliche oder schriftliche Erklärungen, durch Gesten oder durch konkludentes Verhalten (BGE 127 IV 163 E. 2b S. 166). Bei mehrdeutigen Erklärungen ist der Sinn massgebend, den der Empfänger nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr verstehen durfte (BGE 96 Ib 145 E. 2 S. 147; Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Art. 146 N 2). Der Begriff "Finanzsanierungsvertrag" hat keine eindeutige, allgemein feststehende Bedeutung, sondern deutet lediglich darauf hin, dass die geplante Transaktion der finanziellen Sanierung dient. Insofern kann dieser Begriff durchaus auch einen Kredit zur Ablösung bestehender Schulden umfassen. Eine Täuschung kann deshalb auch dann vorliegen, wenn die Vermittlung eines Kredits nicht ausdrücklich versprochen wurde, die Schreiben der Vermittlungsfirmen jedoch insgesamt, durch ihre Aufmachung, durch die Überschrift "Kredit abgelehnt?" und die Verwendung von Begriffen wie Schuldsumme, Tilgungsraten, Monatsrate und Laufzeit, bei den Empfängern den Eindruck erweckten, ihnen werde ein Kredit vermittelt. 4.2 Die vom Beschwerdeführer vorgelegten "Allgemeinen Vertragsbedingungen", die angeblich jedem Interessenten zugeschickt wurden, umfassen eine eng bedruckte A4-Seite und sind in einer ausgesprochen technischen Sprache verfasst. Die wesentliche Information, wonach der vermittelte "Finanzsanierungsvertrag" lediglich die Entgegennahme der Rate und deren Zahlung an die Gläubiger umfasst, wird versteckt, ganz am Ende des umfangreichen § 2 gegeben. Es ist anzunehmen, dass die Personen, an die sich die B.________ AG mit ihrem Vermittlungsangebot wandte, diesen Hinweis in der Regel nicht zur Kenntnis nahmen oder ihn nicht verstanden. 4.3 Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Vermittlungsfirmen bewusst an Personen wandten, die in finanziellen Nöten waren und sich vergeblich um einen Kredit bemüht hatten: Adressaten waren Personen, die überschuldet waren, ein geringes Einkommen hatten (Arbeitslose, Sozialhilfeempfänger, Hausfrauen, Rentner) und von Banken keinen Kredit mehr erhielten. Es handelte sich somit um geschäftsungewandte Personen, die dringend auf finanzielle Mittel angewiesen waren. Aufgrund dieser besonderen Situation und der geschäftlichen Unerfahrenheit der angeschriebenen Personen, konnte der Beschwerdeführer damit rechnen, dass diese von einer Überprüfung absehen und die Vermittlungsgebühr bezahlen würden, ohne weitere Nachforschungen über die Dienstleistungen der Firmen B.________ AG und A.________ AG vorzunehmen. Dies begründet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Arglist (BGE 128 IV 18 E. 3a S. 21; 126 IV 165 E. 2a S. 172; 120 IV 186 E. 1a und c S. 188 f.). 4.4 Insofern ist der im Haftbefehl geschilderte Sachverhalt auch nach schweizerischem Recht als Betrug strafbar. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Schreiben von den Empfängern nach Treu und Glauben als Kreditvermittlungsangebot verstanden werden konnten. Ob den Schreiben von ihrer Aufmachung und Wortwahl her tatsächlich dieser Erklärungswert zukam, ist nicht von den schweizerischen Rechtshilfebehörden im Auslieferungsverfahren zu entscheiden, sondern vom zuständigen deutschen Gericht. Der Beschwerdeführer macht in diesem Zusammenhang geltend, ein Ermittlungsverfahren gegen W.________ mit Bezug auf die B.________ AG und A.________ AG sei von der Staatsanwaltschaft Koblenz (Deutschland) mangels Täuschung eingestellt worden, weil im Vertragsangebot klar dargestellt worden sei, zu welchen Bedingungen, in welcher Höhe und zu welchen Kosten der Finanzsanierungsvertrag abgeschlossen werde. Der Beschwerdeführer wird Gelegenheit haben, diese Sichtweise auch im ihn betreffenden Strafverfahren geltend zu machen und zu belegen. 4.5 Schliesslich kommt neben Art. 146 StGB auch eine Bestrafung gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) wegen unlauteren Wettbewerbs durch unrichtige oder irreführende Angaben in Betracht. Dieser Tatbestand weist Parallelen zum Tatbestand des Betrugs auf. Er ist bei Angaben mit Marktbezug ein Auffangtatbestand, wenn eine Verurteilung wegen Betrugs oder Betrugsversuchs ausser Betracht fällt, etwa weil nur eine einfache und keine arglistige Täuschung vorliegt (in BGE 129 IV 305 nicht veröffentlichte E. 1.2.2; in BGE 129 IV 49 nicht veröffentlichte E. 2.6). Irreführend kann dabei sogar die Werbung mit wahren Angaben sein, wenn sie unklar ist (Magda Streuli-Youssef, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden, in: Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band 5, Wettbewerbsrecht, Teilband 1, Lauterkeitsrecht, Basel 1998, S. 83). Entscheidend ist, ob die Adressaten den Angaben einen Sinn zulegen, der im Widerspruch zur Realität steht (Carl Baudenbacher, UWG-Kommentar, 2001, Art. 3 lit. b N 55). Im vorliegenden Fall ist aufgrund des im Haftbefehl geschilderten Sachverhalts anzunehmen, dass die schriftlichen Anfragen der Vermittlungsfirmen aufgrund von Überschrift, Aufmachung und Wortwahl sowie der fehlenden Erläuterung des tatsächlichen "Finanzsanierungs"-Konzepts bei den Adressaten bewusst den unrichtigen Eindruck erweckten, es solle ein Kredit vermittelt werden. Daran ändern auch gegenteilige Hinweise in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht, sofern diese Hinweise so angebracht sind, dass sie leicht übersehen oder übergangen bzw. vom Durchschnittsadressaten nicht verstanden werden (in BGE 129 IV 49 nicht veröffentlichte E. 2.4.2, 2.4.3 und 2.5). Insofern wäre die beidseitige Strafbarkeit im vorliegenden Fall selbst dann zu bejahen, wenn Arglist zu verneinen wäre und deshalb kein Betrug i.S.v. Art. 146 StGB vorläge. 5. Der Beschwerdeführer hält sodann seine genaue Rolle im Zusammenhang mit den Firmen A.________ AG und B.________ AG für strafrechtlich irrelevant. Zu Unrecht: Dem Beschwerdeführer wird im Auslieferungsersuchen auch vorgeworfen, den Kunden eine nicht bestehende Vermittlungsleistung vorgetäuscht zu haben und sie hierdurch zur Zahlung einer nicht geschuldeten Vermittlungsgebühr veranlasst zu haben. In Wirklichkeit sei der Beschwerdeführer faktischer Inhaber und Geschäftsführer sowohl der A.________ AG als auch der B.________ AG gewesen; jeder Kunde, der die "Anfrage zur Finanzsanierung" unterschrieben habe, habe ohne weitere Prüfung die "verbindliche Zusage" und nachfolgend per Nachnahme den mit der A.________ AG abzuschliessenden Vertrag erhalten. Danach liegt auch eine Täuschung bzw. Irreführung über die Geschäftsverhältnisse zwischen den Vermittlungsfirmen und der A.________ AG bzw. über die angebliche Vermittlungsleistung vor, die, wenn nicht als Betrug (Art. 146 StGB), dann jedenfalls als unlauterer Wettbewerb durch unrichtige oder irreführende Angaben (Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG) strafbar ist. 6. Nach dem Gesagten ist die beidseitige Strafbarkeit bereits im Hinblick auf die Täuschung bzw. Irreführung über die Art der vermittelten Leistung sowie die Vermittlungsleistung selbst zu bejahen. Es kann daher offen bleiben, ob auch eine Täuschung hinsichtlich des wirtschaftlichen Werts der Gegenleistung vorliegt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Gerichtskosten und hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 156 und 159 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer und dem Bundesamt für Justiz, Abteilung Internationale Rechtshilfe, Sektion Auslieferung, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. Januar 2005 Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: