1A.8/2000 10.03.2000 - Schweizerisches Bundesgericht

 [AZA 0]  1A.8/2000         Ie C O U R D E   D R O I T   P U B L I C        **********************************************   10 mars 2000   Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président, Aeschlimann et Jacot-Guillarmod. Greffier: M. Kurz.  ___________         Statuant sur le recours de droit administratif formé par   G.________,  M.________et le  Syndicat Suisse des services   publics, ŕ Zurich, tous trois représentés par Me Jean Studer, avocat ŕ Neuchâtel,  contre  l'arręt rendu le 25 novembre 1999 par le Tribunal adminis- tratif du canton de Neuchâtel, dans la cause qui oppose les recourants au  Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel;            (égalité entre femmes et hommes)            Vu les pičces du dossier d'oů ressortent           les  f a i t s suivants:   A.-   M.________ et G.________ ont été engagées le 1er  novembre 1994 comme surveillantes auxiliaires ŕ l'établisse- ment mixte d'exécution des peines de Gorgier (ci-aprčs: EEP Bellevue); elles ont été nommées ŕ cette fonction le 1er jan- vier 1996, respectivement 1998. Le 27 avril 1998, le direc- teur de l'EEP a écarté la candidature de G.________ au poste de responsable des détenus en semi-liberté.   B.-   Aprčs avoir constaté d'importants dysfonctionne-  ments impliquant le personnel de surveillance et la direction de l'établissement, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel a décidé de mettre fin ŕ la mixité en supprimant le secteur réservé aux femmes. Le 1er juillet 1998, il a modifié l'art. 3a du rčglement des prisons du 7 juillet 1978, en réservant l'EEP Bellevue aux seuls détenus masculins, précisant ŕ l'art. 38 al. 3 que sauf exception, le service des détenus était assuré par une personne du męme sexe. Le męme jour, il a informé M.________ et G.________ de la suppression de leur poste avec effet au 31 janvier 1999.   C.-   Le 16 décembre 1998, G.________, M.________  ainsi que le Syndicat suisse des services publics (ci-aprčs: SSP) ont adressé au Conseil d'Etat neuchâtelois une requęte en constatation et en cessation de discrimination et une demande d'indemnité, fondées sur la loi fédérale sur l'éga- lité entre femmes et hommes, du 24 mars 1995 (LEg, RS 151). Męme si la mixité de l'établissement avait été supprimée, des femmes (buandičres, assistantes) continuaient ŕ y travailler. Le rčglement des prisons n'excluait d'ailleurs pas que des femmes soient détenues ŕ l'EEP de Bellevue. M.________ avait trouvé un autre emploi pour le 1er janvier 1999, mais pas G.________: celle-ci demandait l'annulation de la décision du 1er juillet 1998 supprimant son poste, et une indemnité cor- respondant ŕ trois mois de traitement.   D.-   Le 14 avril 1999, le Conseil d'Etat a rejeté la  requęte en constatation et en annulation de la suppression de poste (ch. 1 du dispositif). La surveillance des détenus par un personnel du męme sexe tendait ŕ éviter les relations af- fectives; elle était aussi motivée par la provenance cultu- relle et religieuse de certains détenus. La situation des surveillantes n'était pas comparable ŕ celle des autres em- ployées de l'établissement. Les art. 3a et 38 du rčglement des prisons n'autorisait des dérogations qu'ŕ titre excep- tionnel. La demande d'indemnité était irrecevable (ch. 2 du dispositif), faute d'avoir été formée dans le délai de trois mois dčs le refus d'embauche.         G.________, M.________ et le SSP ont recouru auprčs du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, en repre- nant leurs conclusions.   E.-   Par arręt du 25 novembre, le Tribunal adminis-  tratif du canton de Neuchâtel s'est estimé compétent pour statuer, męme en l'absence de disposition du droit cantonal, car l'art. 98a OJ exigeait une autorité judiciaire cantonale lorsque, comme en l'espčce, le recours de droit administratif était ouvert.         S'agissant du refus d'embauche, G.________ aurait dű agir ŕ réception de la lettre du 27 avril 1998; celle-ci n'était certes pas une décision formelle, et émanait d'une autorité qui ne semblait pas compétente (l'engagement étant de la compétence du service du personnel de l'EEP); l'inté- ressée n'en devait pas moins requérir une décision formelle. En laissant s'écouler plus de huit mois, elle avait tardé ŕ agir, de sorte que le Conseil d'Etat avait ŕ juste titre dé- claré irrecevable la demande d'indemnité et le recours devait ętre rejeté sur ce point.         En revanche, la requęte en cessation de discrimina- tion, et en constatation du caractčre discriminatoire de la modification du rčglement des prisons, n'était pas du ressort du Conseil d'Etat: elle devait ętre considérée comme un re- cours dirigé contre la décision du 1er juillet 1998 et contre la modification réglementaire du męme jour, et aurait dű ętre transmise comme tel au Tribunal administratif. Sur ce point, le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée a été annulé. Le recours a toutefois été jugé tardif, car il appartenait ŕ l'intéressée d'agir dčs qu'elle avait eu connaissance de la suppression de son poste. Il en allait de męme ŕ l'égard de la modification du rčglement des prisons, contre laquelle les recourantes auraient dű agir en temps utile.   F.-   G.________, M.________ et le SSP forment un re-  cours de droit administratif contre cet arręt. Ils en deman- dent l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause au Tribu- nal administratif pour nouvelle décision au sens des considé- rants.         Le Tribunal administratif et le Conseil d'Etat se réfčrent ŕ leurs décisions respectives et concluent au rejet du recours.   C o n s i d é r a n t e n d r o i t :    1.-   Le Tribunal fédéral examine d'office la receva-  bilité des recours qui lui sont soumis (ATF 125 I 412 consid. 1a p. 414).         a) Le recours de droit administratif est ouvert con- tre les décisions cantonales qui sont fondées - ou auraient dű l'ętre - sur le droit public fédéral (art. 97, 98 let. g OJ). Il est également recevable contre des décisions fondées ŕ la fois sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans la mesure oů la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu. Le recours de droit admi- nistratif peut ętre formé pour violation du droit fédéral, y compris les droits constitutionnels (art. 104 let. a OJ; ATF 125 II 1 consid. 2a p. 5).         aa) En l'espčce, l'arręt attaqué applique la LEg; le Tribunal administratif s'est en effet reconnu compétent pour statuer, malgré le silence du droit cantonal, car l'art. 98a OJ exige l'intervention d'une autorité judiciaire cantonale de derničre instance dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. Sur le fond, l'arręt est essentiellement motivé par des considérations d'ordre procé- dural liées au délai dans lequel doivent agir les personnes s'estimant victimes d'une discrimination.         Pour leur part, les recourants soutiennent en subs- tance que l'approche procédurale de la cour cantonale les aurait privés du droit d'obtenir la constatation et la répa- ration de la discrimination invoquée.         bb) Alors qu'elle s'incorpore au droit privé pour les rapports régis par le code des obligations, la LEg s'ap- plique directement au droit cantonal relatif ŕ la fonction publique (ATF 124 II 409 consid. 1d p. 415 ss), et constitue dans ce cas du droit administratif fédéral. Le Tribunal fédé- ral examine d'office si le droit cantonal, tel qu'il a été appliqué, est compatible avec la loi sur l'égalité. Point n'est besoin ŕ ce stade d'examiner si la tardiveté relevée par la cour cantonale se rapporte aux délais de procédure - relevant du droit cantonal - ou ŕ la péremption des préten- tions prévues par le droit fédéral. Dans les deux cas, les griefs peuvent ętre soulevés dans le cadre du recours de droit administratif. L'application du droit cantonal de pro- cédure est toutefois examinée sous l'angle restreint de l'ar- bitraire.         b) A qualité pour agir par la voie du recours de droit administratif toute personne disposant d'un intéręt juridiquement protégé ŕ l'annulation de la décision attaquée (art. 103 let. a OJ). Lorsque, dans une matičre régie comme en l'espčce par le droit fédéral, l'autorité cantonale décla- re un recours irrecevable, l'auteur de ce recours a qualité pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit administratif (ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502 et les arręts cités). Tel est le cas en l'espčce, le Tribunal administra- tif, statuant ŕ nouveau, a pour l'essentiel déclaré irreceva- ble l'acte du 16 décembre 1998, considéré comme un recours. Pour le surplus, le Tribunal administratif a confirmé le re- fus d'indemnité opposé ŕ G.________, au motif que la demande en avait été formée tardivement. La recourante, qui se fon- dait sur l'art. 5 al. 2 LEg, a qualité pour agir. Enfin, point n'est besoin, vu l'issue de la cause, de rechercher si le SSP satisfait aux conditions prévues ŕ l'art. 7 al. 1 LEg, en particulier l'incidence de la présente cause sur un nombre considérable de rapports de travail.   2.-   a) Les recourants reprochent au Tribunal admi-  nistratif d'avoir traité leur requęte en constatation et en cessation de discrimination comme un recours contre la sup- pression de leur poste de surveillantes. A l'instar du Con- seil d'Etat, il y avait lieu de considérer leur démarche comme une requęte au sens de l'art. 5 LEg, qui ne supposait ni une décision formelle préalable, ni un délai particulier. La décision de licenciement du 1er juillet 1998 n'indiquait pas les voie et délai de recours, de sorte qu'on ne pouvait leur reprocher d'avoir agi tardivement. G.________ et M.________ n'étaient d'ailleurs pas restées inactives puisque le 27 aoűt 1998, elle s'étaient plaintes d'une discrimination auprčs de la sous-commission parlementaire chargée d'examiner l'ensemble du dossier des établissements de détention.         b) Selon l'art. 5 LEg, quiconque subit une discrimi- nation au sens des art. 3 et 4 de la loi peut requérir le tribunal ou l'autorité administrative d'interdire la discri- mination ou d'y renoncer (a), de la faire cesser si elle per- siste (b), d'en faire constater l'existence si le trouble qui en résulte subsiste (c) ou d'ordonner le paiement du salaire dű (d). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embau- che ou la résiliation de rapports de travail régis par le CO, la personne lésée ne peut prétendre qu'ŕ une indemnité qui, en cas de refus d'embauche, n'excčde pas trois mois de salai- re (al. 2 et 4). L'art. 13 LEg rčgle les voies de droit pour les litiges portant sur les rapports de droit public fédéral ou cantonal; celles-ci sont régies par les dispositions géné- rales sur la procédure fédérale.         c) Comme le relčve la cour cantonale, la LEg ne pré- cise ni les délais, ni les formes dans lesquelles les diver- ses prétentions mentionnées ŕ l'art. 5 LEg peuvent ętre exer- cées. S'agissant de la fonction publique cantonale, le recou- rant doit d'abord épuiser les voies de recours que le droit cantonal met ŕ sa disposition (FF 1993 I p. 1227). Sous ré- serve des rčgles générales de procédure fédérale (en particu- lier relatives ŕ la qualité pour agir), les délais et formes en sont fixés par le droit cantonal de procédure. On ne sau- rait ainsi soutenir, comme le font les recourants, que la demande de constatation de la discrimination - résultant de la suppression des postes de surveillantes - était soumise ŕ la seule exigence d'un trouble subi, en l'espčce, par dame G.________. Pour autant que l'aménagement des moyens de droit cantonaux permette aux personnes et organisations légitimées de se prévaloir efficacement des droits mentionnés ŕ l'art. 5 LEg, les recourants ne pouvaient se dispenser d'agir confor- mément ŕ la procédure cantonale.        aa) La démarche des recourants tendait ŕ faire cons- tater que la suppression des postes de surveillantes, par mo- dification du rčglement des prisons puis par la résiliation proprement dite des rapports de service, avait un caractčre discriminatoire. La requęte tendait aussi ŕ la "cessation" de cette discrimination ŕ l'égard de G.________, dans le sens d'une annulation de la décision du 1er juillet 1998.         La demande en constatation prévue ŕ l'art. 5 al. 1 let. c suppose que le dommage lié ŕ la discrimination perdu- re, et qu'il existe un intéręt ŕ sa constatation. Tel est le cas lorsqu'il existe un danger de réitération. La constata- tion est particuličrement utile dans le cadre de l'action des organisations mentionnées ŕ l'art. 7 LEg (  Bigler-Eggenberger/   Kaufmann, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997 p. 136 n° 18). De męme, l'action en cessation du trouble, de męme nature que celle prévue ŕ l'art. 28 CC, vise ŕ supprimer un fait discriminatoire qui dure encore. Ces démarches n'ont gučre de sens lorsque les intéressés peuvent obtenir satis- faction en entreprenant directement l'acte litigieux. Or, lorsque les rapports de travail sont fondés sur le droit pu- blic, le travailleur lésé peut requérir l'autorité d'interdi- re la résiliation, ou de l'annuler si elle a déjŕ eu lieu, et d'ordonner la réintégration (  Cossali Sauvain, Egalité entre femmes et hommes, FJS 545 p. 5).         Les recourantes avaient donc la faculté d'invoquer la LEg ŕ l'encontre de la décision du 1er juillet 1998, met- tant fin aux rapports de service pour le 31 janvier 1999.         bb) Cette décision ne comporte pas d'indication des voies de recours, les décisions rendues ŕ ce sujet par le Conseil d'Etat étant définitives en vertu de l'art. 28 LPJA. En principe, le défaut d'indication des voies de droit ne doit pas porter préjudice au justiciable. Ce principe, expri- mé notamment ŕ l'art. 38 PA, est la conséquence du devoir de l'Etat de se comporter de bonne foi ŕ l'égard des administrés (  Egli, La protection de la bonne foi dans le procčs, in: Ju- ridiction constitutionnelle et juridiction administrative, Recueil de travaux publiés sous l'égide de la Ie Cour de droit public du Tribunal fédéral suisse, Zurich 1992 p. 225- 241, 231; cf. art. 5 al. 3 et art. 9 Cst.). Lorsque l'indica- tion des voies de droit fait défaut, on peut envisager soit la prorogation du délai de recours, soit la possibilité d'en demander la restitution. L'administré est toutefois tenu, lui aussi, de se comporter de bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.). Ainsi, lorsque l'indication exigée fait défaut, ou est incom- plčte, on peut attendre du justiciable qu'il prenne les de- vants en recherchant lui-męme les informations nécessaires, car il ne saurait se prévaloir sans limite de ce qui ne pro- vient que d'une négligence de l'administration. Passé un délai raisonnable, il n'est plus admis ŕ s'en prévaloir (op. cit. p. 232; ATF 116 Ia 215 consid. 2 p. 220, 102 Ib 91 consid. 3 p. 93). La sécurité du droit serait gravement com- promise si une décision comme un refus d'embauche ou un li- cenciement pouvait indéfiniment ętre remise en cause.         cc) Il n'est pas contesté que la décision par la- quelle le Conseil d'Etat a mis fin aux rapports de service n'était en principe pas attaquable. Elle ne l'était en l'es- pčce, malgré le silence du droit cantonal, qu'en fonction des griefs soulevés, qui ont trait ŕ l'application de la LEg. La possibilité de recourir n'était donc gučre évidente. Il n'em- pęche que les recourantes ont manifestement tardé ŕ agir. On pouvait en effet s'attendre ŕ une certaine diligence de leur part, dčs lors que la décision contestée les affectait grave- ment dans leur situation juridique. La cour cantonale pouvait par conséquent, sans violer le droit fédéral ou le droit can- tonal, considérer que les recourantes, en attendant prčs de six mois avant de se manifester, avaient agi tardivement.        Les recourantes contestent ętre restées inactives. Elles soutiennent que leur lettre du 27 aoűt 1998 ŕ la sous- commission du Grand Conseil, devait ętre considérée comme un recours et transmise ŕ l'autorité compétente pour statuer. On cherche toutefois en vain, dans cette lettre, la volonté des recourantes de remettre en cause la décision du 1er juillet 1998. La seule référence ŕ la LEg ne se rapporte pas ŕ la cessation des rapports de service, mais au refus d'engage- ment, prononcé auparavant le 27 avril 1998. A défaut de con- clusion et de motivation claires, l'autorité n'avait aucune raison de tenir cette lettre pour un recours, et encore moins de la transmettre ŕ l'autorité compétente.   3.-   Les considérations qui précčdent conduisent éga-  lement au rejet des griefs concernant la demande d'indemnité formée par G.________.         a) La cour cantonale relčve ŕ cet égard que la re- courante a eu connaissance du refus de son engagement en tant que responsable des détenus en semi-liberté, par lettre de la direction de l'EEP Bellevue du 27 avril 1998. Cette autorité ne paraissait pas compétente, puisque l'engagement était en principe de la compétence du service du personnel; par ail- leurs, cette communication n'avait pas de caractčre décision- nel. Le Tribunal administratif n'en a pas moins considéré qu'il appartenait ŕ la recourante d'exiger une décision for- melle, si elle entendait se prévaloir d'une discrimination ŕ l'embauche et exiger une indemnité pour ce motif. Cette con- sidération ne viole en rien le droit fédéral.         b) L'art. 13 al. 2 LEg prévoit qu'en cas de discri- mination lors de la création des rapports de travail, les personnes dont la candidature n'a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit ŕ l'indemnité en recourant directe- ment contre la décision de refus d'embauche, sans avoir ŕ faire constater préalablement la discrimination invoquée, (  Bigler-Eggenberger/Kaufmann, op. cit. n° 40 p. 288). S'agis- sant du personnel de l'administration cantonale, le candidat évincé doit utiliser les moyens de droit disponibles, en re- courant soit ŕ l'autorité administrative, soit ŕ l'autorité judiciaire désignée par le droit cantonal (op. cit. p. 286). L'art. 8 LEg, applicable aux rapports de droit privé, prévoit un délai de péremption de trois mois dčs la communication du refus d'embauche. En l'absence de réponse de l'employeur, le candidat doit agir sans tarder, car une demande formée lar- gement au-delŕ du délai pendant lequel le candidat peut s'at- tendre ŕ une réponse positive, peut ętre tenue pour abusive (  Cossali Sauvain, op. cit. p. 16).         Pour les rapports de droit public, l'art. 13 al. 2 LEg ne prévoit pas de délai de péremption de trois mois. Un tel délai n'aurait pas de sens, dčs lors que l'intéressé doit agir par la voie du recours contre une décision, dans les dé- lais impartis ŕ cet effet. On ne saurait donc affirmer, comme le font les recourants, que la prétention peut ętre exercée en tout temps. La sécurité du droit exige, ici aussi, que l'intéressé ne tarde pas ŕ agir aprčs avoir eu connaissance du refus d'embauche. Comme pour les rapports de droit privé, le candidat évincé qui n'obtient pas de réponse doit agir sans tarder, en exigeant le cas échéant une décision for- melle.         Comme le relčve la cour cantonale, l'intéressée a parfaitement compris le sens de la communication du 27 avril 1998 écartant sa candidature. Cette communication ne revętait pas de caractčre décisionnel, le droit cantonal ne prévoyant pas la notification d'une décision aux personnes dont la can- didature est écartée. La recourante qui s'estimait victime d'une discrimination pouvait toutefois, en s'entourant au besoin des conseils nécessaires, exiger une décision formelle (FF 1993 I 1227) contre laquelle elle aurait pu recourir. Sur ce point également, le Tribunal administratif pouvait consi- dérer que la demande, formée quelque huit mois aprčs le refus d'embauche, était tardive.   4.-   Sur le vu de ce qui précčde, l'arręt attaqué ne  viole pas le droit fédéral. Le recours de droit administratif doit par conséquent ętre rejeté, dans la mesure oů il est recevable. Conformément ŕ l'art. 13 al. 5 LEg, il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.  Par ces motifs,   l e   T r i b u n a l   f é d é r a l :          1. Rejette le recours dans la mesure oů il est rece- vable.         2. Dit qu'il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.         3. Communique le présent arręt en copie au manda- taire des recourants, au Conseil d'Etat et au Tribunal admi- nistratif du canton de Neuchâtel.  __________   Lausanne, le 10 mars 2000 KUR/col                      Au nom de la Ie Cour de droit public                      du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:  Le Président,  Le Greffier,