BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 ARs 14/02 vom 3. April 2002 in der Strafsache gegen wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a. hier: Anfrage des 3. Strafsenats vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 369/01 - 2 - Der 1. Strafsen at des Bundesgerichtshofs hat am 3. April 2002 gemäß § 132 Abs. 3 GVG beschlossen: Der Senat hält für den Fall gemeinschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln an seiner Rechtsprechung zur einschränke n - den Auslegung des Qualifikationstatbestandes des bewaffneten Handeltreibens nach § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG fest, die eine u n - eingeschränkte Zurechnung der Bewaffnung nach § 25 Abs. 2 StGB gegenüber einem Mittäter ausschließt (BGHSt 42, 368). Gründe: Der 3. Strafsenat (Beschluß vom 14. Dezember 2001 - 3 StR 369/01) beabsichtigt zu entscheiden: "Den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG verwirklicht bei gemei n - schaftlicher Tatbegehung nicht nur derjenige Täter, der selbst unmitte l - bar Zugriff auf die mitgeführte Schußwaffe hat; vielmehr kann die vom gemeinsamen Tatplan umfaßte Bewaffnung eines Täters seinen Mitt ä - tern nach allgemeinen Grundsätzen (§ 25 Abs. 2 StGB) zugerechnet werden (Aufgabe von BGHSt 42, 368)." Daran sieht er sich durch die Rechtsprechung des 1. Strafsenats gehi n - dert. Er hat dem Senat deshalb die Frage vorgelegt, ob dieser an seiner entg e - genstehenden Rechtsprechung (BGHSt 42, 368; Beschluß vom 10. September - 3 - 1998 - 1 StR 446/98) festhalte. Der Senat bejaht die Frage. Er bleibt bei seiner Rechtsprechung. 1. Der Senat hat in seinem Urteil vom 14. Januar 1997 - 1 StR 580/96 - (BGHSt 42, 368) - dort tragend - den Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG fr die Flle der Mittterschaft einschrnkend ausgelegt: Die Vorschrift setzt voraus, daû der Tter die Schuûwaffe "mit sich fhrt". Das ist nur dann der Fall, wenn er selbst die Waffe gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, daû er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Die erhöhte Mindeststrafdrohung von fnf Jahren Freiheitsstrafe (nach § 30a Abs. 1, 2 BtMG) knpft nach dem Gese t - zeswortlaut daran an, daû der Tter selbst "ausreichende Sachherrschaft" ber die Waffe ausbt. Die Bewaffnung eines Mittters kann ihm nicht ber § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. 2. Diese restriktive Auslegung des Tatbestandes des bewaffneten Ha n - deltreibens mit Betubungsmitteln (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG) fr die Flle der Mittterschaft rechtfertigt sich aus der Weite des Merkmals des Handeltreibens sowie aus der hohen Mindeststrafdrohung des § 30a Abs. 1, 2 BtMG von fnf Jahren Freiheitsstrafe. Sie ist aus dem Wortlaut der Vorschrift und der vom Gesetzgeber vorgezeichneten Systematik des materiellen Strafrechts herz u - leiten. a) Der Tatbestand der in Rede stehenden Qualifikation verlangt ein "Mi t - sichfhren" der Waffe. Bestraft wird, " wer " bei der umschriebenen Tathandlung "eine Schuûwaffe oder sonstige Gegenstnde mit sich fhrt", die ihrer Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt sind. Dies deutet bereits sprachlich in der Verbindung von wer und mit sich auf ein Erfordernis e i - genhndiger Zugriffs- und Einwirkungsmöglichkeit hin ("wer ... mit sich" im Si n - ne von: "nur derjenige, welcher"). Diese Wendung setzt sich zudem system a - - 4 - tisch ab von der Formulierung, daû " der Tter oder ein anderer Beteiligter" gefhrliche Mittel bei sich fhren muû (so § 113 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB), aber auch von der Qualifikation nach § 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB, die den zu Bestrafenden als "Tter" erwhnt (ªwenn der Tter ... bei sich fhrtº). In § 125a Nr. 1 StGB (besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs) hingegen ist - wie auch in § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG - neben dem Tter der "a n - dere Beteiligte" nicht aufgefhrt. Das bedingt fr den besonders schweren Fall des Landfriedensbruchs eine restriktive Interpretation dahin, eine Zurechnung fremder Bewaffnung auszuschlieûen. Auf diese Weise wird bei Gewaltttigke i - ten aus Menschenmengen heraus eine ausufernde Zurechnung der Bewaf f - nung vermieden und der aus dem erhhten Strafrahmen zu bestrafende Tte r - kreis eingegrenzt (BGHSt 27, 56, 59; BGH StV 1981, 74), obgleich die Mi n - deststrafe dort lediglich sechs Monate Freiheitsstrafe betrgt (§ 125a Satz 1 StGB). Freilich steht hier, bei § 30a BtMG, nicht das Merkmal der Mensche n - menge in Rede, worauf der anfragende Senat hinweist. Allerdings wird der Tatbestand des Handeltreibens mit Betubungsmitteln vom Bundesgerichtshof sehr weit verstanden. Er umfaût jede eigenntzige, auf Gterumsatz gerichtete Ttigkeit, auch wenn sich diese als ein einmaliges, gelegentliches oder ve r - mittelndes Ttigwerden darstellt. Es gengt, daû die einverstndliche Übertr a - gung von Betubungsmitteln von einer Person auf die andere das Endziel ist. Zur Anbahnung bestimmter Geschfte muû es noch nicht gekommen sein. Darauf, daû durch die Ttigkeit der Umsatz wirklich gefrdert wird, kommt es ebenfalls nicht an (vgl. nur BGHSt 30, 277, 278; 30, 359, 360 f.; 31, 145, 147 f.; Franke/Wienroeder BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 64, und Weber BtMG § 29 Rdn. 82 ff., jew. m.w.Nachw.). Mithin knnen sich beispielsweise Fallgestaltu n - gen ergeben, in denen etwa der bewaffnete Chef einer Drogenhndlerbande - 5 - aus groûer Entfernung mit Mitteln der Telekommunikation seine selbst unb e - waffneten Mittter lenkt und diese Drogengeschfte anbahnen und abwickeln lût. Die Bewaffnung des Chefs hat hier keine spezifisch gefahrensteigernde Auswirkung auf das Drogengeschft im engeren Sinne. So verhlt es sich auch, wenn der Drogenhndler, der zuhause ber eine Waffe verfgt, von dort aus mit dem Abnehmer ber die Anbahnung eines Drogengeschfts telefonisch verhandelt, das Rauschgift aber von seinem unbewaffneten, weit entfernten Mittter - in Kenntnis und mit Billigung der Bewaffnung des anderen - bereit gehalten wird und spter von diesem bergeben werden soll. Die spezifische Gefahr, daû die Waffe beim Handeltreiben mit Betubungsmitteln zur rc k - sichtslosen Durchsetzung der Tterinteressen eingesetzt wird, besteht hier nicht. Die Weite des Merkmals des Handeltreibens ist deshalb der Grund fr eine aus Wortlaut und Gesetzessystematik herzuleitende einschrnkende Auslegung im Sinne der Rechtsprechung des Senats (BGHSt 42, 368). b) Dieses Verstndnis lût sich mit den Absichten des Gesetzgebers durchaus in Einklang bringen. Htte dieser angesichts der hohen Mindeststrafe von fnf Jahren Freiheitsstrafe fr das bewaffnete Handeltreiben mit Bet u - bungsmitteln eine Zurechnung der Bewaffnung nach § 25 Abs. 2 StGB greifen lassen wollen, so htte es nahegelegen, den "anderen Beteiligten" - wie bei § 244 Abs. 1 Nr. 1, § 250 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 StGB - ausdrcklich im Ta t - bestand aufzufhren. Das ist nicht geschehen. Nach den Materialien zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG soll dieser Tatbestand anzuwenden sein, wenn bei dem Betubungsmittelgeschft die mitgefhrte Schuûwaffe die Gefhrlichkeit e r - hht, weil die Gefahr besteht, daû die Tter ihre Interessen rcksichtslos durchsetzen und dabei auch von dem gefhrlichen Mittel Gebrauch machen (Entwurf eines Verbrechensbekmpfungsgesetzes, BTDrucks. 12/6853 S. 41). Aus dieser Erwgung ist nicht zwingend zu folgern, daû eine Zurechnung der - 6 - Bewaffnung ber § 25 Abs. 2 StGB stattfinden solle. Im Vordergrund steht vielmehr, dem bewaffnungsbegrndeten spezifischen Gefhrdungspotential entgegenzuwirken. Selbst wenn man die Gesetzesmaterialien anders - im Si n - ne des Anfragebeschlusses - interpretieren wollte, so gilt, daû eine entspr e - chende Vorstellung bei der Gesetzgebung sich jedenfalls nicht im Wortlaut des Tatbestandes niedergeschlagen hat. c) Schlieûlich verhindert die an der Rechtauffassung des Senats orie n - tierte einschrnkende Auslegung des Tatbestandes, daû der Tatrichter in der Praxis wegen der hohen Mindestfreiheitsstrafe von fnf Jahren vorschnell in den Strafrahmen des minder schweren Falles ausweicht, der nur sehr viel nie d - rigere Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fnf Jahren zulût (§ 30a Abs. 3 BtMG). Dieser kriminalpolitische Gesichtspunkt hat den Gesetzgeber im brigen auch zu den ausdifferenzierten Strafrahmengestaltungen fr das mat e - rielle Strafrecht bewogen, wie er sie unter anderem durch das 6. StrRG ins Werk gesetzt hat. Andererseits knnen auf der Grundlage der Auslegung des Senats keine Strafbarkeitslcken in dem Sinne entstehen, daû schwerwiege n - de Taten nicht angemessen geahndet werden knnten. Bereits der Tatbestand des Handeltreibens mit Betubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) sieht - ebenso wie § 30a Abs. 1, 2 BtMG - Freiheitsstrafe bis zu 15 Jahren vor. Auch bei Anwendung jenes Strafrahmens knnen alle Tatu m - stnde in Rechnung gestellt werden (§ 46 Abs. 1, 2 StGB). d) Der Rechtsmeinung des Senats lût sich nicht mit Erfolg entgege n - halten, daû sie zu einer "gespaltenen Tterschaft" fhre, weil etwa der "Dr o - genboû" wegen bloûen Handeltreibens mit Betubungsmitteln in Tateinheit mit Anstiftung zum bewaffneten Handeltreiben, sein untergeordneter, persnlich waffenfhrender Mittter aber wegen bewaffneten Handeltreibens verurteilt - 7 - werden msse. Auch der sog. "Leibwchter-Fall" (Waffenfhren des unterg e - ordneten engen Begleiters; vgl. dazu 2. Strafsenat in BGHSt 43, 8, 14) lût sich nach Ansicht des Senats auf der Grundlage seiner Gesetzesauslegung ohne Wertungsungereimtheiten lsen. Ein Teil dieser Fallgestaltungen zeic h - net sich dadurch aus, daû auch der Mittter des persnlich bewaffneten Tters kraft der Hierarchie in der Ttergruppe oder aufgrund einer Absprache und w e - gen der engen rumlichen Nhe zur Waffe deren Gefahrenpotential umgehend einsetzen und in diesem Sinne auf die Waffe zugreifen oder jedenfalls ihren Einsatz veranlassen kann. Auch der Mittter kann sich ihrer dann selbst jede r - zeit bedienen; er hat eine - unterschiedlich begrndete - tatschliche Einwi r - kungsmglichkeit. Bei diesem Verstndnis wird auch dem vom Gesetzgeber ins Auge gefassten, durch "Waffenprsenz" bedingten Gefahrenerhhungsg e - sichtspunkt angemessen Rechnung getragen. Eine ausufernde Zurechnung der Bewaffnung - angesichts der Weite des Merkmals "Handeltreiben", aber auch im Blick auf das Gefahrenpotential - fnde weiterhin nicht statt. Daraus ergibt sich: Der Chef des weisungsgemû bewaffneten begleitenden Mittters, der sich in unmittelbarer Nhe aufhlt, wird ebenfalls stets die tatschliche Z u - griffsmglichkeit auf die Waffe haben. Ähnliches wird bei Mitttern anzune h - men sein, von denen einer absprachegemû eine Waffe mitfhrt, auf die aber auch der andere zugreifen kann und so eine jederzeit zu realisierende Her r - schaftsmglichkeit hat. Solches kann auch fr den Ausgangsfall des 3. Strafsenats gelten, in dem die Waffe im Handschuhfach des von den beiden Mitttern benutzten Pkw lag, der eine Mittter die Waffe auf Verlangen des a n - deren mitgenommen hatte und dieser annahm, der andere, den Pkw steuernde Mittter fhre die Pistole am Krper. Wre hier aufgrund einer Absprache und im Blick auf die Tterstruktur eine jederzeit zu realisierende Verfgung auch des Angeklagten ber die Waffe gegeben gewesen, knnte auch in diesem - 8 - Falle hinsichtlich des Angeklagten von jederzeitiger Gebrauchsbereitschaft ausgegangen werden (vgl. dazu schon Senat, Beschluû vom 10. September 1998 - 1 StR 448/98). Dann stnde die Rechtsprechung des Senats - der seine in BGHSt 42, 368 vertretene Auslegung insoweit hinsichtlich der Frage der j e - derzeit zu realisierenden tatschlichen Herrschaft erweitert (vgl. aaO aber b e - reits S. 371 unten) - der vom 3. Strafsenat beabsichtigten Entscheidung j e - denfalls im Ergebnis nicht entgegen. Ob es sich im Ausgangsfall so verhielt, lût sich allerdings dem im Anfragebeschluû mitgeteilten Sachverhalt nicht s i - cher entnehmen. Schlieûlich wird in denjenigen Fllen, in denen der selbst unbewaffnete Chef einer Gruppierung von Drogenhndlern eine Bewaffnung der die Droge n - geschfte unmittelbar anbahnenden und durchfhrenden Mittter aus der D i - stanz befiehlt, eine Zurechnung auf der Grundlage mittelbarer Tterschaft in Betracht zu ziehen sein (vgl. BGHSt 40, 218, 236/237). 3. Abschlieûend weist der Senat auf folgendes hin: Wollte man mit dem anfragenden Senat eine Zurechnung der Bewaffnung des Mittters nach § 25 Abs. 2 StGB vornehmen, so htte jedenfalls eine teleologische Reduktion des Tatbestandes des bewaffneten Handeltreibens dahin zu erfolgen, daû sich im - 9 - Einzelfall der qualifikationsspezifische Gefahrzusammenhang zwischen B e - waffnung und Handeltreiben objektiv konkret feststellen lassen und dieser vom gemeinsamen Tatplan umfaût sein muû. Eine dahingehende Änderung der Auslegung des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG sollte wegen ihrer grundstzlichen Bedeutung indessen dem Groûen Senat fr Strafsachen vorbehalten bleiben. Schfer Nack Wahl Boetticher Schluckebier
Full & Egal Universal Law Academy