BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS1 ARs 27/03 vom26. November 2003in der Strafsachegegen1.2.alias:zu 1.: wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringerMenge u. a.zu 2.: wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge;hier: Anfrage des 3. Strafsenats vom 24. Juli 2003 - 3 StR 368/02 und 3 StR 415/02 - 2 -Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2003 gemäߧ 132 Abs. 3 GVG beschlossen:Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, die denvom 3. Strafsenat beabsichtigten Entscheidungen entgegensteht.Der nach einer verfahrensbeendenden Absprache vom Ange-klagten im Anschluß an die Urteilsverkündung oder auch späterwährend des Laufs der Rechtsmittelfrist erklärte Rechtsmittelver-zicht ist als Prozeßerklärung grundsätzlich unanfechtbar und un-widerruflich; seine Wirksamkeit wird nicht schon dadurch ausge-schlossen, daß er im Rahmen der Absprache in Aussicht gestelltoder vom Tatgericht auf ihn hingewirkt wurde oder daß er gar Teilder Absprache war.Gründe: Der 3. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden (Beschl. vom 24. Juli 2003- 3 StR 368, 415/02):"Die Erklärung des Angeklagten, auf Rechtsmittel zu verzichten,ist unwirksam, wenn ihr eine Urteilsabsprache vorausgegangenist, in der unzulässigerweise (BGHSt 43, 195, 204) ein Rechts-mittelverzicht versprochen worden ist. Dies gilt auch für denRechtsmittelverzicht, auf den das Gericht, ohne ihn sich imRahmen der Absprache unzulässigerweise versprechen zu las-sen, lediglich hingewirkt hat."Im Blick auf die bisherige ständige Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs und auch des 1. Strafsenats hat der 3. Strafsenat den anderen Straf- - 3 -senaten die Frage vorgelegt, ob sie an ihrer entgegenstehenden Rechtspre-chung festhalten.A.Den beabsichtigten Entscheidungen in den beiden Ausgangsverfahrendes 3. Strafsenats steht Rechtsprechung des 1. Strafsenats entgegen. Das hatder 3. Strafsenat in seinem Anfragebeschluß zutreffend ausgeführt (Anfrage-beschluß S. 13 ff.). Überdies sollte der Große Senat für Strafsachen mit derFragestellung schon wegen deren grundsätzlicher Bedeutung zur Sicherungeiner einheitlichen Rechtsprechung befaßt werden (vgl. § 132 Abs. 4 GVG).B.Der Senat teilt nicht die Auffassung des anfragenden 3. Strafsenats, dervom Angeklagten nach der Urteilsverkündung oder sonst während der Revisi-onseinlegungsfrist erklärte Rechtsmittelverzicht sei unwirksam, wenn er Teileiner verfahrensbeendenden Absprache sei oder das Tatgericht auch nur "aufihn hingewirkt habe". Die Unwirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts ist ledig-lich dann in Betracht zu ziehen, wenn ein schwerwiegender Willensmangelaufgrund von Täuschung oder Drohung vorliegt, wenn dem Angeklagten vomTatgericht ein Rechtsmittelverzicht "abverlangt" wird oder ihm zuvor nicht Ge-legenheit zur Rücksprache und Beratung mit seinem Verteidiger gegeben wird(vgl. BGHSt 17, 14; 19, 101) oder wenn sonst in unzulässiger Weise auf ihneingewirkt worden ist (vgl. BGHSt 45, 51, 53).Eine solche unzulässige Einwirkung, die die Willensentschließungsfrei-heit des Angeklagten bei Abgabe der Verzichtserklärung schwerwiegend be-einträchtigt, liegt indessen nicht bereits in dem Umstand, daß der Verzicht imRahmen einer Verständigung ins Auge gefaßt oder abgesprochen war. Unge- - 4 -achtet etwaiger Mängel einer Absprache (gemessen am Maßstab von BGHSt43, 195) kann der Angeklagte vor und bei Abgabe der Verzichtserklärung in derRegel seine Interessen durchaus sachgerecht in freier Willensentschließungwahrnehmen. Er muß deshalb die Möglichkeit haben, einen wirksamenRechtsmittelverzicht zu erklären, wenn er mit dem Urteil zufrieden ist oder je-denfalls das Verfahren beendet sehen will (Senat NStZ 2000, 386, 387).I.Der Senat vermag den verfahrenstatsächlichen Befund, der Anlaß fürdie Anfrage zur Wirksamkeit des im Zusammenhang mit einer verfahrensbeen-denden Absprache stehenden Rechtsmittelverzichts ist, nicht uneingeschränktzu teilen. Nach der Erfahrung des Senats führen die Tatgerichte ihre Verfahrenauch bei etwaigen Verständigungen regelmäßig prozeßordnungsgemäß undfair. Verfahrensbeendende Absprachen sind heutzutage ein wirksamer Weg,dafür geeignete Verfahren zügig und konsensual zu erledigen. Angesichts derdurchweg großen Geschäftsbelastung der Strafkammern werden diese so inden Stand gesetzt, die vorhandenen, ohnehin begrenzten und eher noch knap-per werdenden Kapazitäten den anderen, aus unterschiedlichen Gründenschwierigeren Verfahren zu widmen und die Verfahren so - auch aufs Ganzegesehen - in angemessener Zeit einer Entscheidung zuzuführen. Das gilt zu-mal im Blick auf die in den letzten Jahren gestiegenen Anforderungen an dieWürdigungen und Begründungen der Tatrichter, die auf kompliziertere, zumTeil wiederholt geänderte Gesetze wie auch die verfassungsgerichtliche undhöchstrichterliche Rechtsprechung zurückgehen. Der Senat hält deshalb die- den Regeln entsprechend gehandhabte - verfahrensbeendende Absprachefür ein mittlerweile unverzichtbares prozedurales Mittel, um die Strafverfahrenin Deutschland in vertretbarer Zeit bewältigen zu können. Wird nach einer sol- - 5 -chen verfahrensbeendenden Absprache von den Rechtsmittelberechtigten undnamentlich vom Angeklagten nach Rücksprache mit dessen Verteidiger in frei-er Willensentschließung und in Kenntnis von Bedeutung und Tragweite derErklärung auf Rechtsmittel verzichtet, ist dies je nach Lage des Einzelfalls einWeg, etwa noch in der Hauptverhandlung in Anwesenheit aller Beteiligter diesofortige Rechtskraft herbeizuführen. Dafür kann es auch aus Sicht eines An-geklagten gute Gründe geben. Dieser wird sich nach der Erfahrung des Senatsdie Frage, ob er sich auf eine solche Absprache einlassen sollte, weit vorher,zumeist vor seinem Geständnis, mit seinem Verteidiger reiflich überlegt haben.Dem Senat ist freilich nicht entgangen, daß es in einigen wenigen Fäl-len, die sich nach seiner Beobachtung indes eher als Ausnahme erweisen, zuverfahrensbeendenden Absprachen oder zum Versuch solcher kommt, bei de-nen die dafür geltenden Grundsätze möglicherweise nicht in jeder Hinsicht ge-wahrt werden (vgl. zu diesen Grundsätzen nur BVerfG, Vorprüfungsausschuß,NJW 1987, 2662 = NStZ 1987, 419; BGHSt 43, 195; siehe weiter Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. Einl. Rdn. 119 ff.). Für solche bedenklichen Einzelfälleeiner Absprache ist charakteristisch, daß im Gegenzug für ein Geständnis einemöglicherweise schuldunangemessen niedrige Strafe in Aussicht gestellt wor-den oder aufgrund einer Absprache ein Urteil in einer sog. Umfangssache auf-grund einer in ihrer Tragfähigkeit anzweifelbaren Beweisaufnahme ergangenist (vgl. Senat, Beschluß vom 11. September 2002 - 1 StR 171/02 - BA S. 8 ff.:Inaussichtstellen einer zweijährigen Bewährungsstrafe für den Fall eines Ge-ständnisses bei angeklagten 156 Fällen des sexuellen Mißbrauchs eines Kin-des; nach ausgebliebenem Geständnis dann für - nach Verfahrensbeschrän-kung noch verbliebene - 37 Fälle sieben Jahre Gesamtfreiheitsstrafe; Beschlußvom 27. August 2003 - 1 StR 272/03, dem Revisionsverwerfungsbeschlußselbst nicht zu entnehmen: Für den Fall einer sog. Anlage-Untreue mit mehr als - 6 -100 Geschädigten und einem Gesamtschaden von ca. 23 Mio. DM wird nacheiner ausweislich des Protokolls vom Eintritt in die Beweisaufnahme bis zumletzten Wort des Angeklagten, also unter Einschluß der Plädoyers, noch 18Minuten dauernden Hauptverhandlung eine Freiheitsstrafe von einem Jahrverhängt und zur Bewährung ausgesetzt).Auch in diesen Ausnahmefällen muß es grundsätzlich den Verfahrens-beteiligten überlassen bleiben, ob sie von der Möglichkeit des RechtsmittelsGebrauch machen und die je nach Sachlage zu erhebenden Beanstandungenanbringen. Dem Beistand des Verteidigers kommt in diesem Zusammenhanggroße Bedeutung zu. Dessen Verantwortung für den Angeklagten liegt insbe-sondere darin, seinerseits für die Wahrung der verfahrensrechtlichen Grund-sätze Gewähr zu bieten. Ihm kann abverlangt werden, daß er bei dem Versucheiner Verständigung dem Tatgericht vermittelt, sein Mandant werde einenRechtsmittelverzicht im Anschluß an die Urteilsverkündung nicht in Aussicht stellen. Vor allem der Verteidiger muß und wird dem Angeklagten verdeutli-chen, daß einer Absprache, die einen Rechtsmittelverzicht in den Blick ge-nommenen hat, insoweit keinerlei Bindungswirkung zukommt. Das ist seinePflicht, und an deren Erfüllung muß er im Interesse seines Mandanten festge-halten werden, auch wenn er besorgt, dadurch etwaigen oder vermeintlichenErwartungen des Tatgerichts nicht gerecht zu werden. Der Verteidiger ist derberufene Berater des Angeklagten. Für seinen Rat, einen Rechtsmittelverzichtzu erklären, trägt er die Verantwortung. Die Rechtsordnung hat dem grundsätz-lich Respekt zu zollen. Der Senat hat keinen Anlaß, dem Verteidiger ein derar-tiges Vertrauen nicht entgegenzubringen. Dementsprechend ist auch aner-kannt, daß das Tatgericht grundsätzlich nicht gehalten ist, die Tätigkeit desVerteidigers auf ihre Ordnungsmäßigkeit hin zu überwachen (vgl. zum bestell- - 7 -ten Verteidiger nur BGH bei Kusch NStZ 1996, 21; Meyer-Goßner StPO46. Aufl. § 143 Rdn. 4).Ein weiteres Korrektiv wird auch in der Verantwortung des Staatsanwaltsfür das Verfahren als ganzes liegen (vgl. Nr. 127 Abs. 1, Nr. 147 RiStBV). InVerfahren von besonderer Bedeutung wird die Staatsanwaltschaft bei einerBeteiligung an einer verfahrensbeendenden Absprache zuvor berichtspflichtigsein. Zudem geht von der Beteiligung des etwaigen Nebenklägers eine Kon-trollfunktion aus, wenngleich dessen Anfechtungsbefugnis begrenzt ist.II.Der Senat kann den wesentlichen Erwägungen des 3. Strafsenats imAnfragebeschluß nicht beitreten. Nach seiner Auffassung fehlt es an einertragfähigen rechtlichen Begründung für einen so weitreichenden Rechtssatz,wie ihn der 3. Strafsenat aufstellen möchte. Der Senat hält zudem den Weg,einen Rechtsmittelverzicht unter den in Rede stehenden Maßgaben für unwirk-sam zu erachten, für nicht geeignet, vereinzelt gebliebenen bedenklichen Ent-wicklungen auf dem Felde der Absprache entgegenzuwirken; eine solche Lö-sung hätte überdies gerade im Blick auf die Rechtskraftwirkung erhebliche Un-sicherheiten zur Folge und würde im praktischen Ergebnis in den jeweiligenVerfahren zu weiteren, anders gearteten Unzuträglichkeiten führen. Im einzel-nen:1. Die Unwirksamkeit eines nach Verkündung des Urteils erklärtenRechtsmittelverzichts wird im Anfragebeschluß nicht auf eine hinreichendtragfähige rechtliche Grundlage gestützt.a) Die Erklärung eines Rechtsmittelverzichts zu Protokoll in der Haupt-verhandlung nach Verkündung des Urteils - und auch danach innerhalb der - 8 -Revisionseinlegungsfrist - ist eine gestaltende Prozeßerklärung von erhebli-chem Gewicht. Sie führt in Verbindung mit dem Rechtsmittelverzicht der ande-ren rechtsmittelberechtigten Verfahrensbeteiligten zur Rechtskraft des Urteils.Mit dem Eintritt der Rechtskraft sind gewichtige Folgen verbunden. Das giltähnlich auch in anderen Verfahrensordnungen. Namentlich führt die Rechts-kraft zum Übergang vom Erkenntnis- in das Vollstreckungsverfahren. An dieRechtskraft können sich weitergehende berufsrechtliche, beamtenrechtliche,ausländerrechtliche und steuerrechtliche Konsequenzen knüpfen. Auch in an-deren Gerichtszweigen und nach anderen Verfahrensordnungen werden an dieAnnahme der Unwirksamkeit solcher Erklärungen hohe und strenge Anforde-rungen gestellt (vgl. für den Zivilprozeß sehr strikt etwa BGH NJW-RR 1986,1327; BGHR ZPO § 514 Verzicht 5, 7: Verneinung einer Anfechtbarkeit wegenWillensmängeln). Dementsprechend sind auch im Strafprozeß Verzichtserklä-rungen für unanfechtbar und unwiderruflich erachtet, Willensmängel - wennüberhaupt - nur unter strengen Voraussetzungen für beachtlich gehalten wor-den. Das gilt in allgemeiner Hinsicht etwa dann, wenn das Gebot der Gerech-tigkeit zu einer Ausnahme von der unbedingten Gültigkeit der Rechtsmittelver-zichtserklärung zwingt. Für die Umgrenzung solcher Ausnahmen kommt esentscheidend auf die Art des Willensmangels und seine Entstehung an. Nurunter Beachtung dessen ist zu entscheiden, ob überwiegende Gründe der Ge-rechtigkeit den Vorrang vor dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit beanspru-chen müssen (so schon früh BGHSt 17, 14, 16 f.; siehe weiter BGHSt 45, 51,53).b) Der anfragende 3. Strafsenat meint, die Unwirksamkeit eines Rechts-mittelverzichts, der Gegenstand einer Absprache (Verständigung) gewesen istoder auf den das Tatgericht hingewirkt hat, sei die "einzig denkbare Sanktion";ein solches Vorgehen dürfe "nicht sanktionslos bleiben" (Anfragebeschluß - 9 -S. 11, 12). Diese Begründung entbehrt der konkreten rechtlichen Grundlage.Ist das Ergebnis einer Verständigung zuvor zwischen den Verfahrensbeteilig-ten erörtert worden, befindet sich der Angeklagte im Beistand eines Verteidi-gers, mit dem er sich auch nach Urteilsverkündung nochmals wenigstens kurzbesprechen konnte, und sind andere die Willensentschließungsfreiheit wirklichbeeinträchtigende Umstände nicht feststellbar, so besteht unter dem Gesichts-punkt der freien Willensentschließung kein Grund, die frei abgegebene Ver-zichtserklärung nur deshalb rechtlich zu mißbilligen und ihr die Wirksamkeit zuversagen, weil zuvor die Hinweise in BGHSt 43, 195 zur Absprache nicht ein-gehalten worden sind (so schon Senat NStZ 2000, 386, 387). Eine Willensbe-einflussung solchen Gewichts, daß der für die Unwirksamkeit einer Prozeßer-klärung erforderliche Grad eines schwerwiegenden Willensmangels erreichtwäre, liegt darin ersichtlich nicht; im Vordergrund steht allein die Sanktion, dieden Tatrichter treffen soll.Auch die Annahme des anfragenden Senats, die Unwirksamkeit desRechtsmittelverzichts sei die einzig denkbare Sanktion, trifft nicht zu: Ein zu-vor besprochener oder gar abgesprochener Rechtsmittelverzicht ist nicht bin-dend vereinbart. Das ist allgemein anerkannt und gehört nach der Erfahrungdes Senats zum Allgemeingut der Kenntnisse eines Strafverteidigers. Da dieVerfahrensbeteiligten an eine entsprechende Verständigung nicht gebundensind, können sie nach Verkündung des Urteils gleichwohl Rechtsmittel einle-gen. Die angemessene und naheliegende Reaktion ist die Nichtabgabe einerVerzichtserklärung, die Inanspruchnahme der Revisionseinlegungsfrist zumFassen der Entschließung und gegebenenfalls die Einlegung der Revision.2. Die Zuordnung eines zuvor in Aussicht gestellten oder angekündigtenund dann in freier Willensentschließung auch erklärten Rechtsmittelverzichts - 10 -zur Kategorie der - eine Prozeßerklärung gefährdenden - Willensmängel ver-bietet sich nach Ansicht des Senats bereits aus sprachlich-begrifflichen Grün-den: Wer verhandlungsfähig das Für und Wider eines bestimmten Prozeß- undVerteidigungsverhaltens zuvor mit seinem Verteidiger erwogen hat, dann in derRegel seine Vorleistung in Form eines Geständnisses erbracht hat - das wirdregelmäßig für den Angeklagten der entscheidende und weit bedeutsamerePunkt sein - und schließlich nach Verkündung des Urteils im Vollbesitz seinerWillenskräfte eine Verzichtserklärung abgibt, vor der er sich nochmals mit sei-nem Verteidiger verständigen konnte, dem diese Erklärung auch nicht vom Ge-richt abverlangt wird und der sich der Bedeutung und Tragweite seiner Erklä-rung bewußt ist, der handelt grundsätzlich mit freiem Willen. Seiner Erklärungdie Wirksamkeit zu versagen, weil der Wille von einem einzelnen Umstand- der etwaigen Verständigung auch über einen Rechtsmittelverzicht - mit be- einflußt worden sein kann - was eine andere Kategorie ist als ein erheblicher Willensmangel -, läßt sich kaum rechtfertigen. Damit würde der Begriff desWillensmangels gesprengt.In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich freilich zuletzt- ohne ausdrückliche Erörterung insoweit - eine Veränderung im Begriffsge-brauch vollzogen: weg vom Erfordernis des schwerwiegenden Willensmangels,hin zum Kriterium der unzulässigen Willensbeeinflussung (so auch Senat NStZ2000, 386, 387; vgl. demgegenüber noch Beschl. vom 21. Januar 1997 - 1 StR732/96 = NStZ-RR 1997, 173: in besonderen Fällen schwerwiegender Wil-lensmängel; siehe auch Beschl. vom 24. April 2001 - 1 StR 112/01: Abstellenauf die Verhandlungsfähigkeit und die Erkennbarkeit der Bedeutung der Erklä-rung, die nur durch schwere körperliche oder seelische Mängel ausgeschlos-sen sei; ebenso Beschl. vom 10. Mai 2001 - 1 StR 120/01). Damit scheint einequalitative Herabstufung der Anforderungen einherzugehen, die aus der Sache - 11 -heraus und im Blick auf die allgemein an die Wirksamkeit von Willenserklärun-gen zu stellenden Anforderungen nicht begründbar ist. Jede Willensbildungunterliegt vielfältigen Einflüssen. Diese nach zulässigen und unzulässigen ein-stufen zu wollen, ist nach den Maßstäben freier, eigenverantwortlicher Wil-lensbildung ein zweifelhaftes Unterfangen, wenn daraus eine die Wirksamkeitder Entschließung verneinende Folgerung gezogen werden soll. Hier muß dasfaktische Gewicht des unzulässigen Einflusses ebenso berücksichtigt werdenwie dessen Auswirkung auf die freie Willensbildung. Nicht jeder Einfluß istwirksamkeitserheblich. Dazu muß er seinem Gewicht und der Kategorie nachgeeignet sein. Das ist jedenfalls nicht schon dann der Fall, wenn bei einer Ab-sprache der Rechtsmittelverzicht - neben anderen Umständen von regelmäßigweit größerer aktueller Bedeutung für den Angeklagten (Geständnis, Straf-maß) - eine Rolle gespielt hat. Eine andere Bewertung würde in vielen Fällensogar dazu führen, daß das rechtliche Verdikt der Unwirksamkeit gerade gegen den erklärten freien Willen des verzichtenden Angeklagten - jedenfalls im Zeit-punkt des Verzichts - erfolgt (der sich freilich später anders entschieden habenmuß, damit sich die Problemstellung ergibt).Diese Sicht wird bestätigt durch die auch sonst an Prozeßerklärungenangelegten Maßstäbe, die hinsichtlich der Wirksamkeit nur einheitlich beurteiltwerden können: So ist beispielsweise auch für die Zustimmung des Angeklag-ten zur Verlesung einer polizeilichen Zeugenaussage (§ 251 Abs. 2 Satz 1StPO) die Prozeßhandlungsqualität und die Unanfechtbarkeit mit der Revisionanerkannt (Senat NStZ 1997, 611). Auch eine solche Zustimmung kann aberaufgrund unterschiedlichster Willenseinflüsse erklärt worden sein, durchausauch im Blick auf eine prozedurale Absprache. Das wird sie nicht annähernddem Verdacht aussetzen, sie könne wegen unzulässiger Willensbeeinflus- - 12 -sung unwirksam sein, und zwar auch dann nicht, wenn das Tatgericht auf siehingewirkt haben sollte.Überdies sind Elemente von Verständigungen auch anderen Arten derVerfahrenserledigung durchaus eigen, bei denen der Beschuldigte ebensounter einen von ihm so empfundenen Entschließungsdruck geraten kann undsich mitunter durch die Umstände zur Aufgabe von Verteidigungspositionengedrängt sehen mag. Das ist dem Verfahren dann eigentümlich und bis zu ei-nem gewissen Grade unvermeidlich, ohne daß darin bislang eine fragwürdigeWillensbeeinflussung gesehen worden wäre. Namentlich wird das oft für Ver-fahrensweisen nach den §§ 153 ff. StPO gelten (zum beschränkten Strafklage-verbrauch bei gerichtlicher Entscheidung nach § 153 Abs. 2 StPO vgl. jüngstBGH, Beschl. vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BA S. 10: Billigung einerverfahrensabschließenden Entscheidung durch die Verfahrensbeteiligten), fürdas Strafbefehlsverfahren (mit der Möglichkeit der Verhängung einer Freiheits-strafe) und den Täter-Opfer-Ausgleich, aber auch für etwaige Vergleichs-schlüsse im Adhäsionsverfahren. Im Zivilprozeß etwa kann sich eine ähnlicheVerfahrensgestaltung dann ergeben, wenn in Anwesenheit der Prozeßparteiendurch das Gericht auf einen Vergleich hingewirkt wird und dieser schließlichohne Einräumung einer Widerrufsfrist protokolliert wird. Auch hier sind an dieAnnahme eines etwaigen wirksamkeitserheblichen Willensmangels hohe An-forderungen zu stellen.Fehlt es aber an einem schwerwiegenden Willensmangel, der sich je-denfalls dann nicht aus einer Willensbeeinflussung ergeben kann, wenn diese nur darin gründen soll, daß ein Rechtsmittelverzicht zuvor Gegenstand einerAbsprache war, so kann die Verzichtserklärung nicht schon aus diesem Grun-de unwirksam sein. Entscheidend ist, daß dem Angeklagten klar ist, daß er an - 13 -die Absprache nicht gebunden ist, sich also gleichwohl frei entschließen kann.Wollte man dem Angeklagte hingegen mehr Zeit zum Überlegen einräumen,dann ist das keine Frage der Willensentschließungsfreiheit, sondern eine sol-che der prozessualen Fürsorge. Es könnte dann die Pflicht des Vorsitzendensein, die Verzichtserklärung nicht entgegenzunehmen oder etwa dem Ange-klagten eine qualifizierte Rechtsmittelbelehrung dahin zu erteilen, daß die vor-herige Absprache auch eines Verzichts nicht bindend sei und er dessenunge-achtet die Rechtsmittelfrist ausschöpfen könne. Das aber wäre eine andereBegründung als die des Anfragebeschlusses.3. Abgesehen von den Fällen wirklicher Willensmängel besteht auchkein besonderes Schutzbedürfnis für den verteidigten Angeklagten, das dieAnnahme der Unwirksamkeit eines Rechtsmittelverzichts in Fällen der vorlie-genden Art rechtfertigen könnte; in Betracht käme hier lediglich der rechtlicheGesichtspunkt einer Verletzung der prozessualen Fürsorgepflicht.Schon nach bisheriger Rechtsprechung muß der Angeklagte vor Abgabeeiner Rechtsmittelverzichtserklärung die Möglichkeit zur Rücksprache mit sei-nem Verteidiger haben; der Verzicht darf ihm vom Tatgericht nicht abverlangtwerden. Er muß vor offensichtlich übereilten und vorschnellen Erklärungen be-wahrt werden und die Gelegenheit haben, das Für und Wider seines Schrittesreiflich zu überlegen (vgl. schon Senat, BGHSt 18, 257, 260). Werden dieseGrundsätze beachtet, ist dem Schutzbedürfnis grundsätzlich hinreichendRechnung getragen. Bei einer Verständigung geht regelmäßig ein Gesprächvoraus, an dem der Verteidiger beteiligt ist; er wird dessen wesentlichen Ver-lauf und den Inhalt mit dem Angeklagten ebenso erörtern wie die Vor- undNachteile einer etwaigen Verständigung. Der wesentliche Gesichtspunkt wird inder Regel die Ablegung eines Geständnisses und die Aufgabe sonstiger Ver- - 14 -teidigungspositionen sein. Nach Verkündung des Urteils muß schon nach derbisherigen Rechtsprechung Gelegenheit zur Rücksprache mit dem Verteidigerbestehen. Der dann noch in der Hauptverhandlung erklärte Rechtsmittelver-zicht wird protokolliert, regelmäßig nochmals vorgelesen und sodann geneh-migt.Darüber hinaus kann es seitens des Angeklagten bei Kenntnis allerKonsequenzen ein durchaus anerkennenswürdiges Interesse an einemRechtsmittelverzicht geben. So mag ihm daran gelegen sein, ein Rechtsmitteletwa der Staatsanwaltschaft oder des Nebenklägers nicht erwarten zu müssen.Das wird zumal dann gelten, wenn er ein Geständnis abgelegt hat. Auch dieGesichtspunkte der Verfahrensbeschleunigung und des Verfahrensabschlus-ses können von gewichtigem Interesse sein. Dies verdeutlicht, daß es guteGründe geben kann, auf Rechtsmittel zu verzichten, die die Rechtsordnunganerkennen sollte, zumal der Rechtsmittelverzicht im Gesetz ausdrücklich vor-gesehen ist (§ 302 Abs. 1 StPO).4. Die verfahrensbezogenen Folgen der vom anfragenden 3. Strafsenatvorgesehenen "Sanktion" auf eine den Rechtsmittelverzicht erfassende verfah-rensbeendende Absprache sind aus Sicht des Senats durchgreifenden Beden-ken ausgesetzt. Es ergäben sich verschiedene Unzuträglichkeiten, ohne daßdie beklagte Fehlentwicklung wirksam zurückgedrängt würde.a) Käme es trotz allseits erklärten Rechtsmittelverzichts wegen der Un-wirksamkeit des vom Angeklagten erklärten Verzichts dennoch zu einer Sach-prüfung des Revisionsgerichts und zur Aufhebung und Zurückverweisung derSache, so ließe sich in der wohl weit überwiegenden Zahl solcher Fälle im Er-gebnis kaum eine Korrektur absprachebedingter Rechtsfehler erreichen. In derpraktischen Wirkung hätte dies den Charakter einer "Abstrafung" des Tatge- - 15 -richts (der anfragende Senat gebraucht den Begriff der "Sanktion"). Diesekönnte zugleich aber auch in vielen Fällen gewichtige Folgen für das Opfereiner Tat - gerade bei Gewalt- und Sexualdelikten - haben. In den meistenVerfahren, die mit einer Absprache beendet werden, wird die ausgesprocheneStrafe eher milde sein und im unteren Bereich des Schuldangemessenen lie-gen. Nach einer Neuverhandlung - auf die Revision des Angeklagten hin beiunwirksamem Rechtsmittelverzicht - würde das Verschlechterungsverbot gelten(§ 358 Abs. 2 StPO). In einer namhaften Anzahl solcher Fälle wäre überdies- freilich nur bei erneuter Verurteilung - noch eine zu quantifizierende Strafmil-derung wegen einer vermeidbaren Verfahrensverzögerung vorzunehmen (vgl.dazu nur jüngst BGH NStZ 2003, 601 m.w.N.). Unter dem allgemeinen Ge-sichtspunkt der Gerechtigkeit, aber auch im Blick auf das Opfer-Schutz-Interesse erhellt sich die Fragwürdigkeit eines solchen Ergebnisses.Dies zeigt weiter, daß das Schicksal von Rechtsmittelverzichtserklärun-gen der Staatsanwaltschaft, des Nebenklägers und auch eines etwaigen Ver-fallsbeteiligten, die im Zusammenhang mit einem Verzicht des Angeklagtenabgegeben werden, auf der Grundlage der Rechtsauffassung des 3. Strafse-nats nicht offenbleiben dürfte. Anderenfalls würde es zu schwer erträglichenErgebnissen gerade in den Fällen mit individuellen Tatopfern kommen können.Hier müßte wenigstens erwogen werden, auch diesen die Wirkung zu versa-gen. Das aber würde zu einem weiteren Einbruch in das Rechtssicherheitsin-teresse und die rechtsfriedenstiftende Funktion eines rechtskräftigen Urteilsführen. Im übrigen wäre dann der Angeklagte oft in einer schwierigen Lage,weil er - zumeist als Folge und Teil einer Absprache - ein Geständnis als Vor-leistung abgelegt haben wird. Er könnte sich dann unversehens in einer Situa-tion wiederfinden, in der dieses Geständnis in der Welt ist, die Sache aberdennoch auch Rechtsmitteln der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers - 16 -ausgesetzt ist, so daß ihn das Verschlechterungsverbot nicht mehr vor einerVerschärfung der Rechtsfolge schützt.b) Hinzu kommt, daß selbst die "präventive Wirkung" einer solchen Än-derung der Rechtsprechung nur sehr begrenzt wäre: In der Folge einer Ver-ständigung wird - angesichts der unverändert großen praktischen Bedeutungverfahrensbeendender Absprachen - nur ein sehr kleiner Teil der betreffendenVerfahren der Kontrolle der Revisionsgerichte zugeführt werden. In der Regelwerden die Verfahrensbeteiligten, wenn sie an einer solchen Verständigungbeteiligt sind, keinen Anlaß sehen, Revision einzulegen. Sie werden alle mitder Entscheidung zufrieden sein, wenn auch aus unterschiedlichen Gründen.Wäre die Abgabe allseitiger Rechtsmittelverzichte im unmittelbaren An-schluß an die Urteilsverkündung in Gegenwart aller Verfahrensbeteiligter undzu Protokoll nicht mehr wirksam möglich, würde naheliegenderweise ein Ver-streichenlassen der Rechtsmittelfrist vereinbart. Das dürfte die praktischeFolge der Lösung des anfragenden Senats sein. Damit wäre selbst für dasSchutzbedürfnis des wirksam verteidigten Angeklagten regelmäßig kaum etwasgewonnen. Er hat die Folgen schon zuvor mit seinem Verteidiger besprochenund bedacht. Allerdings ist vorstellbar, daß dann vorsorglich kurz vor Fristab-lauf doch Revision eingelegt wird, weil jeder Verfahrensbeteiligte keine sichereGewähr dafür hat, daß auch der andere tatsächlich die Frist verstreichen läßtund kein Rechtsmittel einlegt. Auch der Angeklagte selbst kann schriftlich Re-vision einlegen. Die Verfahrensbeteiligten müßten zur gegenseitigen Kontrollewohl später - nach erneuter Absprache - einen Modus finden, um die Rechts-kraft koordiniert herbeizuführen (z.B. durch gemeinsames Einreichen vonRechtsmittel-Rücknahme-Schriftsätzen auf der Geschäftsstelle des erkennen- - 17 -den Gerichts). Ein solches Szenario mag kurios anmuten. Auf diesen Wegwürde aber die Praxis ausweichen.c) Der im Anfragebeschluß aufgezeigte Weg würde für das Revisions-verfahren zu weiteren ausgeprägten Schwierigkeiten führen, welche die Befrie-dungsaufgabe der Rechtsprechung in Frage zu stellen geeignet sind. Das Re-visionsgericht hätte im Freibeweisverfahren zu klären, ob ein Rechtsmittelver-zicht etwa Teil einer verfahrensbeendeten Absprache war. Hierzu wärendienstliche Äußerungen und anwaltliche Erklärungen der Beteiligten einzuho-len, die anschließend einer Beweiswürdigung durch das Revisionsgericht zuunterziehen wären. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt hier nicht (BGHSt 16,164, 167; 21, 4, 10; Meyer-Goßner aaO § 337 Rdn. 12; speziell zur Absprache:BGH, Beschluß vom 27. Juni 2001 - 1 StR 210/01 - BA S. 4; Beschluß vom16. Mai 2002 - 5 StR 12/02; siehe auch Senat NStZ 1994, 196).Wird gar der schon in tatsächlicher Hinsicht in hohem Maße unscharfeBegriff des "Hinwirkens" auf einen Rechtsmittelverzicht zum Kriterium erhoben,so würde das Revisionsgericht bei dem Erfordernis der Würdigung der einzu-holenden schriftlichen Erklärungen vor eine kaum lösbare Aufgabe gestellt. Inder tatrichterlichen Praxis werden Fälle vorkommen, in denen etwa ein Vorsit-zender den Verteidiger fragt, ob mit einem Rechtsmittelverzicht gerechnet wer-den könne; möglicherweise setzt er sogar der Frage hinzu, bekanntlich dürfedieser nicht verlangt oder vereinbart werden; die Kammer dürfe nicht einmaldarauf hinwirken. Hier sind vielfältige Abläufe vorstellbar, die alle in ihrer Un-terschiedlichkeit subsumiert werden müßten und die voraussehbar zu einerumfangreichen Kasuistik führen würden. In einer großen Zahl der einschlägi-gen Fälle würde das Revisionsgericht aber wohl an den Beweisschwierigkeitenscheitern. Diese können auch dadurch bedingt sein, daß die Beteiligten abwei- - 18 -chende Erklärungen zum Verfahrenssachverhalt abgeben (vgl. beispielhaft nurSenat NStZ 1997, 561; eindrucksvoll auch der Fall Senat NStZ 1994, 196, indem der Strafkammervorsitzende unter Berufung auf seine Dienstpflicht undder Verteidiger unter Hinweis auf das Standesrecht miteinander unvereinbareAngaben gemacht hatten).d) Wäre die vom anfragenden 3. Strafsenat ins Auge gefaßte Entschei-dung mit einer Wiedereinsetzung in die Revisionseinlegungsfrist verbunden,ergäben sich unter dem Gesichtspunkt der friedenstiftenden Aufgabe auch derStrafrechtsprechung weitere nachteilige Folgen: Die Revisionsgerichte würdenvoraussichtlich mit einer beachtlichen Zahl von sog. Altfällen befaßt werden,die mit der Behauptung einer den Rechtsmittelverzicht einschließenden Ur-teilsabsprache anhängig gemacht würden und in denen vormals verständi-gungsbereite Verurteilte nun im zeitlichen Abstand doch noch eine Möglichkeitsehen, ihren Fall abweichend von früherer Einschätzung einer revisionsge-richtlichen Überprüfung zuzuführen (vgl. beispielhaft die Sache 1 StR 272/03,Senatsbeschluß vom 27. August 2003, siehe unten unter C.). In diesen Fällenwerden die Urteilsgründe oft abgekürzt gefaßt sein (§ 267 Abs. 4 Satz 1 StPO).Bei irrtümlicher Annahme der Rechtskraft eines Urteils durch das erkennendeGericht ist bislang die Urteilsergänzung für unzulässig erachtet worden (BGHbei Holtz MDR 1990, 490; vgl. Meyer-Goßner StPO 46. Aufl. § 267 Rdn. 30).Sie wäre in denjenigen Fällen, in denen nach einer etwaigen Änderung derRechtsprechung nun nach Jahr und Tag Revision eingelegt würde und Wie-dereinsetzung zu gewähren wäre, auch großen und kaum lösbaren praktischenSchwierigkeiten ausgesetzt. Aufzeichnungen und Notizen der Richter werdenzumeist vernichtet sein. Die Erinnerung an das Ergebnis der Hautverhandlungwird bei den mitwirkenden Richtern weitgehend verblaßt sein. Möglicherweise - 19 -nehmen sie mittlerweile andere, nichtrichterliche Aufgaben wahr oder sind inden Ruhestand versetzt.Käme es zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache, stündennach zunächst eingetretener Rechtskraft Beweismittel oft nicht mehr in vollemUmfang und mit vollem Gewicht zur Verfügung. Die Erinnerung von Zeugenwird schwächer. Die auf der Grundlage technischer Maßnahmen erlangten Er-kenntnisse werden vielfach vernichtet sein (vgl. nur § 100b Abs. 6 StPO). Sol-che Schwierigkeiten werden sich teilweise zwar auch mitunter im Wiederauf-nahmeverfahren ergeben. Dieses ist aber an andere Voraussetzungen ge-knüpft.5. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, daß die gegenwärtige Praxisder Absprachen durch das Diktum der Unwirksamkeit des erwirkten Rechts-mittelverzichts nicht abgeschafft werden wird. Beim Beschreiten des jetzt an-gefragten Weges würden die Tatgerichte unter ihrem Erledigungsdruck nahe-liegenderweise auf einen anderen Weg ausweichen. Im Ergebnis würde allerVoraussicht nach keine nennenswerte Verbesserung in irgend einer Hinsichtbewirkt. Anders geartete Ungereimtheiten und Problemstellungen wären dieFolge.C.Vorsorglich bemerkt der Senat zur Verfahrenslage in dem Revisions-strafverfahren gegen J. (3 StR 415/02), in dem Wiedereinsetzung in dieRevisionseinlegungsfrist gewährt werden müßte (S. 3/4 des Anfragebeschlus-ses):I. - 20 -Die Begründung des mit der verfristeten Revision verbundenen Wieder-einsetzungsgesuchs teilt der Anfragebeschluß nicht mit. Der Senat hat deshalbAnlaß darauf hinzuweisen, daß eine gewandelte Bewertung von Rechtsfragenwie auch das Bekanntwerden neuerer gerichtlicher Entscheidungen - etwa zuden Anforderungen an eine verfahrensbeendende Absprache - nach seinerRechtsprechung eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht zu begrün-den vermag (Senat bei Becker NStZ-RR 2002, 66; Beschl. vom 27. August2003 1 StR 272/03). Dabei hat sich der Senat auf die in der Literatur ver-breitete Auffassung gestützt, daß die Hinderung an der Einhaltung der Friststets im Tatsächlichen gründen müsse (siehe nur Wendisch in Lö-we/Rosenberg 25. Aufl. § 44 Rdn. 27, 54). Mit der Behauptung, in zurücklie-gender Zeit sei ein abgesprochener Rechtsmittelverzicht erklärt worden, seinicht dargetan, daß der verteidigte Angeklagte wirklich gehindert gewesen sei,gleichwohl Revision einzulegen; seine Beweggründe, hiervon abzusehen, sei-en für die Frage der Wiedereinsetzung grundsätzlich unerheblich (Senat,Beschl. vom 27. August 2003 1 StR 272/03; vgl. auch Meyer-Goßner StPO46. Aufl. § 44 Rdn. 5).Dem vom Senat zuletzt entschiedenen Fall (1 StR 272/03) lag eine imJahr 2003 eingelegte Revision gegen ein Urteil aus dem Jahr 1999 zugrunde,die mit einem Wiedereinsetzungsgesuch verbunden war. Dieses hob daraufab, daß der seinerzeit vom Angeklagten erklärte Rechtsmittelverzicht Be-standteil einer Absprache gewesen sei und der Rechtsanwalt des Angeklagtenkurz vor der nunmehrigen Revisionseinlegung auf einem Seminar erfahren ha-be, daß ein solcher Rechtsmittelverzicht unwirksam sein könne.Da der Sachverhalt, der dem Wiedereinsetzungsgesuch im Ausgangsfalldes 3. Strafsenats zugrunde liegt, nicht mitgeteilt ist, kann der Senat nicht aus- - 21 -schließen, daß der 3. Strafsenat auch bei Gewährung von Wiedereinsetzung indie Revisionseinlegungsfrist von der Rechtsprechung jedenfalls des 1. Strafse-nats abweichen müßte. Anders könnte es dann liegen, wenn eine wirkliche Be-einträchtigung der Willensentschließungsfreiheit des Angeklagten bei der Ver-zichtserklärung in Rede stünde, die erst unmittelbar vor Einlegung der Revisionausgeräumt worden wäre und wenn auch die Wiedereinsetzungsfrist gewahrtwäre (vgl. BGH NJW 1995, 2568).II.Der Senat sieht keinen Grund, seine Spruchpraxis in der Frage derWiedereinsetzung zu ändern. Eine Frist versäumt im Sinne des § 44 StPO nurderjenige, der sie einhalten wollte, aber nicht eingehalten hat. Wer von einemRechtsmittel bewußt keinen Gebrauch macht oder in Kenntnis der Tragweite - 22 -seiner Erklärung und unbeeinflußt von einem schwerwiegenden Willensmangeldarauf verzichtet, der war an der Einlegung nicht verhindert (vgl. Meyer-Goßner aaO § 44 Rdn. 5 m.w.N.).Nack Wahl Boetticher Schluckebier Kolz
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