BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 ARs 3/08 vom 2. April 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen nachtr344glicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwah-rung hier : Anfragebeschluss vom 5. Februar 2008 - 4 StR 314/07 und 4 StR 391/07 226 2 226 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 gem344337 247 132 Abs. 3 GVG beschlossen: Der Senat h344lt an seiner bisherigen Rechtsprechung fest. Da-nach findet 247 66b Abs. 3 StGB in den F344llen grunds344tzlich keine Anwendung, in denen nach Erledigung der Unterbringung in ei-nem psychiatrischen Krankenhaus noch eine zugleich mit deren Anordnung verh344ngte Freiheitsstrafe weiter zu vollstrecken ist. Gr374nde: Der 4. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden: 1 "Der Anordnung der nachtr344glichen Sicherungsverwahrung gem344337 247 66b Abs. 3 StGB steht nicht entgegen, dass der Be-troffene nach Erkl344rung der Erledigung der Unterbringung in ei-nem psychiatrischen Krankenhaus (247 67d Abs. 6 StGB) noch Freiheitsstrafe zu verb374337en hat, auf die zugleich mit der Unter-bringung erkannt worden ist." Da dies dem Senatsurteil vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 (= NJW 2008, 240) widerspricht, hat er gem344337 247 132 Abs. 3 GVG angefragt, ob hieran festgehalten wird (Beschl. vom 5. Februar 2008 - 4 StR 314/07 und 4 StR 391/07). 2 Der Senat h344lt trotz der im Anfragebeschluss aufgef374hrten gewichtigen Argumente an seiner Rechtsauffassung fest. Zusammenfassend und erg344n-zend bemerkt er: 3 226 3 226 Der Senat teilt im Grundsatz die Ansicht des 4. Strafsenats, dass die in den Gesetzesmaterialien zu 247 66b Abs. 3 StGB niedergelegten Vorstellungen im Gesetzeswortlaut keinen - eindeutig erkennbaren - Niederschlag gefunden haben; allerdings d374rfte die Wendung "und erg344nzend seiner Entwicklung w344h-rend des Vollzugs der Ma337regel" in 247 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB als Hinweis auf diese Vorstellungen zu verstehen sein (nachfolgend 1). Der Senat erachtet die Materialien im Hinblick auf die zu beurteilende Rechtsfrage weiterhin als ein-deutig (nachfolgend 2) und als hier f374r die Auslegung ausschlaggebend (nach-folgend 3). Er stimmt der Auffassung zu, dass die Sperrwirkung der Abs344tze 1 und 2 von 247 66b StGB gegen374ber Absatz 3 zu L374cken im System der nachtr344g-lichen Sicherungsverwahrung f374hren kann. Diese sind jedoch vom Gesetzgeber in Kauf genommen worden (nachfolgend 4) und aufgrund der fragmentarischen Natur des Strafrechts und des Ultima-ratio-Charakters der - zumal nachtr344gli-chen - Sicherungsverwahrung hinzunehmen (nachfolgend 5). 4 1. Im Gesetzeswortlaut finden sich keine zweifelsfreien unmittelbaren An-haltspunkte daf374r, dass 247 66b Abs. 3 StGB dann nicht gelten soll, wenn nach der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus noch eine zugleich mit deren Anordnung verh344ngte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist. Im Hinblick auf die Erw344gungen im Anfragebeschluss zu der bei einer Ent-scheidung nach 247 66b Abs. 3 StGB gebotenen Ber374cksichtigung von Erkennt-nissen, die im Anschluss an den Ma337regelvollzug im Strafvollzug angefallen sind (Rdn. 20), bemerkt der Senat in diesem Zusammenhang: 5 247 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB, wonach im Rahmen der f374r die Gef344hrlichkeits-prognose erforderlichen Gesamtw374rdigung "erg344nzend 205 (die) Entwicklung (des Verurteilten) w344hrend des Vollzugs der Ma337regel" heranzuziehen ist, d374rf-te auf den gesetzgeberischen Willen hinweisen. Dieser ist dahin zu verstehen, dass 247 66b Abs. 3 StGB nur dann Anwendung findet, wenn nach Erledigung der Ma337regel (247 67d Abs. 6 Satz 1 StGB) keine - zugleich mit deren Anordnung ver- 6 226 4 226 h344ngte - Restfreiheitsstrafe mehr zu vollstrecken ist und somit der Verurteilte andernfalls in dieser Sache in die Freiheit entlassen werden m374sste. 247 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB nimmt im Rahmen der Gef344hrlichkeitsprognose Bezug auf die Entwicklung w344hrend des Ma337regelvollzugs, nicht dagegen auf eine m366gli-che anschlie337ende Entwicklung w344hrend des Strafvollzugs. Es liegt aber nicht nahe, dass der Gesetzgeber einerseits zwar meint, eine Strafverb374337ung nach Erledigung der Ma337regel stehe der Anwendbarkeit von 247 66b Abs. 3 StGB nicht entgegen, dass er andererseits jedoch Erkenntnisse, die im Anschluss an den Ma337regelvollzug im Strafvollzug anfallen, nicht als - weitere - Grundlage der gebotenen Gesamtw374rdigung f374r erw344hnenswert h344lt. Dies gilt umso mehr, als 247 66b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB im Hinblick auf die zu prognostizierende Ge-f344hrlichkeit des Verurteilten bestimmt, dass "erg344nzend seine(205) Entwicklung w344hrend des Strafvollzugs" zu w374rdigen ist. 2. Der Senat h344lt die im Senatsurteil vom 28. August 2007 226 1 StR 268/07 zitierte Passage in der Begr374ndung des Gesetzesentwurfs der Bundes-regierung (BTDrucks. 15/2887 S. 14) nicht f374r "unklar und damit ihrerseits aus-legungsbed374rftig" (Anfragebeschl. Rdn 16). Insbesondere ergibt sich dies nicht aus den Worten "zun344chst" und "gegebenenfalls". Denn diese lassen sich nach Auffassung des Senats nur dahin verstehen, dass sie ein abgestuftes Entschei-dungsprogramm beschreiben: Ein Bed374rfnis f374r nachtr344gliche Sicherungsver-wahrung - hier nach 247 66b Abs. 3 StGB - besteht daher "zun344chst" nicht, wenn die Sicherung der Allgemeinheit dadurch gew344hrleistet ist, dass der Verurteilte nach der Erledigung der Ma337regel nicht in die Freiheit, sondern in den Strafvoll-zug kommt. Erst wenn diese Fallgestaltung vorliegt, kann "gegebenenfalls", n344mlich wenn der Betroffene weiterhin in besonderem Ma337e gef344hrlich ist, vor Ende des Vollzugs - jetzt nach Ma337gabe von 247 66b Abs. 1 oder 247 66b Abs. 2 StGB - nachtr344glich Sicherungsverwahrung angeordnet werden. Wollten die Gesetzesmaterialien dagegen zum Ausdruck bringen, dass die drei dort be- 7 226 5 226 zeichneten Fallgruppen (Schuldunf344higkeit sowie erheblich verminderte Schuld-f344higkeit mit und ohne anschlie337ende Reststrafenvollstreckung) unterschiedslos von 247 66b Abs. 3 StGB erfasst sein sollten, h344tten die zugleich gemachten diffe-renzierten Ausf374hrungen zu unterschiedlichen Vollstreckungskonstellationen keinen erkennbaren Sinn. Hinzu kommt, dass es auch schon zu Beginn der Ausf374hrungen zu 247 66b Abs. 3 StGB hei337t, die Bestimmung sei f374r F344lle konzi-piert, in denen besonders gef344hrliche Personen ohne die M366glichkeit einer nachtr344glichen Sicherungsverwahrung - infolge der Erledigung - "in die Freiheit entlassen" werden m374ssten (aaO S. 13 f.). Die in Rede stehenden Gesetzesmaterialien beziehen sich auf s344mtliche Abs344tze des - nicht nach und nach, sondern einheitlich - neu geschaffenen 247 66b StGB. Deshalb teilt der Senat auch nicht die Sorge, bei den Ausf374hrun-gen zu 247 66b Abs. 3 StGB k366nnten die in derselben Drucksache kurz zuvor (aaO S. 11 ff.) eingehend behandelten - im Vergleich mit 247 66b Abs. 3 StGB teilweise strengeren - Voraussetzungen von 247 66b Abs. 1 und 2 StGB "nicht im Blick" (Anfragebeschl. Rdn. 16) gewesen sein. 8 3. Der Senat h344lt daran fest, dass es f374r die Auslegung des 247 66b Abs. 3 StGB im Hinblick auf die zu beurteilende Rechtsfrage entscheidend auf die Ge-setzesmaterialien ankommt. 9 Die Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus der im weiteren Gesetzgebungsverfahren im Ergebnis nicht in Frage gestellten Be-gr374ndung des Regierungsentwurfs ergibt, ist eine mit anderen gleichrangige Auslegungsmethode (vgl. hierzu Vogel, Juristische Methodik S. 129; Wank, Die Auslegung von Gesetzen 3. Aufl. S. 49 f.). Ein Auslegungskanon mit einer fest-stehenden Rangfolge der Auslegungsmethoden wird in der juristischen Metho-denlehre heute ganz 374berwiegend nicht mehr vertreten (vgl. Christen-sen/Kudlich, Theorie richterlichen Begr374ndens S. 375 ff.; Looschelders/Roth, 10 226 6 226 Juristische Methodik im Proze337 der Rechtsanwendung S. 192 ff.). Vielmehr sind die Auslegungsmethoden f374r jede auszulegende Gesetzesnorm einerseits nach ihrer N344he zum Normtext, andererseits nach der Stichhaltigkeit der konkreten einzelnen Argumente zu gewichten (vgl. Christensen/Kudlich aaO S. 377 ff.). 11 Die Auslegung anhand des aus der Entstehungsgeschichte eines Geset-zes zu erschlie337enden Willens des Gesetzgebers ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht fremd (vgl. BGHZ 46, 74, 80 m. Nachw.; ferner Si-mon, Gesetzesauslegung im Strafrecht S. 258 ff. m. weit. Nachw. aus der Rspr.). Diese Auslegungsmethode k366nnte auch angewendet werden, wenn der Gesetzeswortlaut keinen Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers enth344lt. In-soweit verweist der Senat auf die - 344hnlich wie das in Rede stehende Senatsur-teil mit der Schwere der Rechtsfolge begr374ndete - Rechtsprechung zur ein-schr344nkenden Auslegung von 247 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB in der Fas-sung des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26. Januar 1998 (BGBl I 164) im Hinblick auf nach dem 344u337eren Erscheinungsbild offensichtlich ungef344hrliche Scheinwaffen (vgl. BGH, Urt. vom 18. Januar 2007 - 4 StR 394/06 = JR 2007, 379 m. insoweit zust. Anm. Kudlich). Diese Entschei-dung ist auf einen "Auslegungshinweis" in den Gesetzesmaterialien gest374tzt, obwohl - wie in jenem Urteil im Einzelnen dargelegt - der aus diesem Hinweis ersichtliche Wille des Gesetzgebers keinen deutlichen Niederschlag im Geset-zeswortlaut gefunden hat und er auch mit dem gesetzlichen System "nur schwervereinbar" ist (BGH aaO). Im Rahmen der Auslegung ist dem Willen des Gesetzgebers ein umso gr366337eres Gewicht beizumessen, je j374nger die auszulegende Norm ist (vgl. Wank aaO S. 49 f.; im Ergebnis ebenso Eser in Sch366nke/Schr366der, StGB 27. Aufl. 247 1 Rdn. 41 ff.; a.A. - ohne Ber374cksichtigung der Bedeutung eines gr366-337eren oder geringeren Zeitablaufs - Zschieschack/Rau in ihrer Anmerkung zum 12 226 7 226 Senatsurt. vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07, zur Ver366ffentlichung in Heft 4/2008 der JR vorgesehen). 13 Bei dem Gesetz zur Einf374hrung der nachtr344glichen Sicherungsverwah-rung vom 23. Juli 2004 (BGBl I 1838) handelt es sich um ein vergleichsweise junges Gesetz, das - auch im Hinblick auf 247 67d Abs. 6 und 247 66b Abs. 3 StGB - den (vorl344ufigen) Schlusspunkt einer jahrelang kontrovers gef374hrten rechtspoli-tischen Diskussion markierte (vgl. Ullenbruch in M374nchKomm-StGB 247 66b Rdn. 9 ff.). Dementsprechend umfangreich und detailliert ist bereits der Geset-zesentwurf der Bundesregierung (BTDrucks. 15/2887) begr374ndet. Auch die Ein-schr344nkung formaler Voraussetzungen f374r die nachtr344gliche Sicherungsverwah-rung ist dabei im Gesetzgebungsverfahren bewusst gew344hlt worden, um - wie es von Verfassungs wegen geboten ist - sicher zu stellen, dass sie auf seltene Einzelf344lle begrenzt bleibt (vgl. BGHSt 51, 25, 27 m.w.N.). Nach alledem h344lt der Senat auch nach nochmaliger 334berpr374fung daran fest, dass die Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers hier ausschlagge-bend ist. Hiernach kommt die Fassung, die 247 66b Abs. 3 StGB erhalten hat, fast schon einem gesetzgeberischen Redaktionsversehen gleich, das nach Auffas-sung des Senats nicht Grundlage f374r eine derart beschwerende Ma337nahme wie nachtr344gliche Sicherungsverwahrung sein kann. 14 4. Allerdings kann es dann, wenn die Anwendung von 247 66b Abs. 3 StGB wegen im Anschluss an die Erledigung zu vollstreckender Restfreiheitsstrafe ausgeschlossen ist (Sperrwirkung von 247 66b Abs. 1 und 2 StGB gegen374ber 247 66b Abs. 3 StGB), zu L374cken im System der nachtr344glichen Sicherungsver-wahrung kommen. In den F344llen, in denen die Unterbringung in einem psychiat-rischen Krankenhaus auf einen Zustand im Sinne von 247 21 StGB gest374tzt war, ist eine Anordnung nach 247 66b Abs. 3 StGB zumeist ausgeschlossen (Anfrage-beschl. Rdn. 18); dessen Anwendbarkeit k366nnte von blo337en "Zuf344lligkeiten" im 15 226 8 226 Vollstreckungsverfahren, etwa 304nderungen der Vollstreckungsreihenfolge, ab-h344ngig sein (aaO Rdn. 19). 16 Es versteht sich aber schon nicht von selbst, dass der Ablauf des Voll-streckungsverfahrens von "Zuf344lligkeiten" abh344ngt, da es seinerseits gesetzli-chen Regeln folgt. Dem braucht hier aber nicht n344her nachgegangen zu wer-den. Jedenfalls waren die aufgezeigten L374cken dem Gesetzgeber bei der Ver-abschiedung des Gesetzes bekannt. Er war sich n344mlich bewusst, dass in den F344llen, in denen die Unterbrin-gung in einem psychiatrischen Krankenhaus auf einen Zustand im Sinne von 247 21 StGB gest374tzt war, 247 66b Abs. 3 StGB - in aller Regel - nur bei "Umkeh-rung der regelm344337igen Vollstreckungsreihenfolge (247 67 Abs. 1 und 2 StGB)" anwendbar ist (BTDrucks. 15/2887 S. 14; Unterstreichung hier vorgenommen). Au337erdem hatte der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren ausdr374cklich auf die m366gliche Bedeutung von "Zuf344lligkeiten des Vollstreckungsverfahrens" f374r 247 66b Abs. 3 StGB hingewiesen (BRDrucks. 202/04 [Beschluss] S. 4). Das auf-gezeigte Bedenken blieb im Ergebnis ohne Einfluss, nachdem die Bundesregie-rung auch dieses als durch den dann in Kraft getretenen Gesetzesentwurf - "auf der Basis der vorgeschlagenen Vorschrift nebst ihrer Begr374ndung " - "schl374ssig beantwortet" bezeichnet hat (BTDrucks. 15/2945 S. 5; Unterstrei-chung hier vorgenommen). 17 Schlie337lich mag auch dahinstehen, ob der Auffassung zu folgen ist, ein Wertungswiderspruch bestehe darin, dass Verurteilte, die bei der Anlasstat oh-ne Schuld gehandelt h344tten, schlechter gestellt seien als Verurteilte, die durch die Tat (gro337e) Schuld auf sich geladen h344tten (Anfragebeschl. Rdn. 19). Hier-gegen k366nnte sprechen, dass die Voraussetzungen von 247 66b Abs. 1 und 2 StGB gegen374ber denjenigen des 247 66b Abs. 3 StGB nicht durchgehend stren-ger sind; so erm366glicht Absatz 2 - anders als Absatz 3 - die nachtr344gliche Si- 18 226 9 226 cherungsverwahrung auch dann, wenn der Verurteilte nur eine Anlasstat be-gangen hatte. 19 5. Soweit in den in Rede stehenden Fallgestaltungen nachtr344gliche Si-cherungsverwahrung nicht in Betracht kommt, ist dies n344mlich aufgrund der fragmentarischen Natur des Strafrechts (vgl. Roxin, Strafrecht AT I 4. Aufl. S. 45) und insbesondere des Ultima-ratio-Charakters der - zumal nachtr344gli-chen - Sicherungsverwahrung (vgl. nur BGH NStZ 2005, 88, 89) hinzunehmen. Die fragmentarische Natur des Strafrechts betrifft nach Auffassung des Senats nicht nur die in den Straftatbest344nden kodifizierten Verhaltensnormen, sondern ebenso - an zus344tzliche "tatbestandliche" Voraussetzungen ankn374pfende - Sanktionsnormen. Es entspricht der fragmentarischen Natur des Strafrechts, dass die nach-tr344gliche Sicherungsverwahrung nicht nur von einer qualifizierten Gef344hrlich-keitsprognose allein, sondern dar374ber hinaus - wie auch in 247 66b StGB detail-liert geregelt - von vertypten formalen Kriterien abh344ngig ist. Sind diese vom Gesetzgeber zu bestimmenden - und gegebenenfalls von ihm zu 344ndernden - 20 226 10 226 Kriterien nicht erf374llt, fehlt die erforderliche gesetzliche Grundlage, um Siche-rungsverwahrung nachtr344glich anzuordnen. Nack Wahl Kolz Elf Graf
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