Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal 1B_260/2018 Urteil vom 4. Juli 2018 I. öffentlich-rechtliche Abteilung Besetzung Bundesrichter Merkli, Präsident, Bundesrichter Eusebio, Chaix, Gerichtsschreiber Störi. Verfahrensbeteiligte A.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Adrian Blättler, gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Postfach, 8027 Zürich. Gegenstand Strafverfahren, Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 26. April 2018 (SB180023-O/Z6/js). Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte A.________ am 23. Oktober 2017 wegen schweren Drogenhandels zu einer Freiheitsstrafe von 11 ˝ Jahren. Gegen das ihm am 8. Januar 2018 in begründeter Form zugestellte Urteil erklärte A.________ Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich und beantragte dabei u.a., das Urteil des Bezirksgerichts wegen Befangenheit der daran beteiligten Richter und der Gerichtsschreiberin aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ans Bezirksgericht zurückzuweisen, wobei die am ersten Urteil beteiligten Richter und die Gerichtsschreiberin in den Ausstand zu treten hätten. Am 26. April 2018 wies die I. Strafkammer des Obergerichts den Antrag der Verteidigung ab, das angefochtene Urteil wegen Befangenheit der Vorinstanz aufzuheben und die Sache zu neuer Behandlung an die erste Instanz zurückzuweisen. B. Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________, diesen Beschluss des Obergerichts sowie das Urteil des Bezirksgerichts vom 23. Oktober 2018 aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid ans Bezirksgericht zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er für das bundesgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. C. Obergericht, Bezirksgericht und Staatsanwaltschaft verzichten auf Vernehmlassung. Erwägungen: 1. Der Antrag des Beschwerdeführers in der Berufung, das Urteil des Bezirksgerichts wegen Befangenheit der daran beteiligten Richter und der Gerichtsschreiberin aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung ans Bezirksgericht zurückzuweisen, war ohne weiteres zulässig, kann das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Entscheid doch in allen Punkten überprüfen (Art. 394 lit. a, Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO), mithin auch daraufhin, ob am angefochtenen Entscheid befangene Richter mitgewirkt haben oder nicht und welche Konsequenzen sich daraus gegebenenfalls ergeben. Das Obergericht hat diesen Antrag indessen nicht im Rahmen des Berufungsverfahrens beurteilt, sondern ein Ausstandsverfahren nach den Art. 56 ff. StPO durchgeführt. Das ist sachlich offenkundig falsch, waren doch die nach der Auffassung des Beschwerdeführers befangenen Bezirksrichter und die Bezirksgerichtsschreiberin im Zeitpunkt der Berufungserklärung mit dem Verfahren nicht mehr befasst und konnten dementsprechend auch nicht mehr in den Ausstand treten oder versetzt werden. Als Berufungsinstanz war die angerufene I. Strafkammer - wie sie selber festhält - für einen Ausstandsentscheid zudem auch gar nicht zuständig (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO e contrario). Der Sache nach hat das Obergericht als Berufungsinstanz in einem Zwischenentscheid eine einzelne in der Berufung erhobene Rüge vorweg materiell beurteilt; diesen Entscheid hätte es allerdings nicht in Beschluss-, sondern in Urteilsform treffen sollen (Art. 80 Abs. 1 BGG). In der Rechtsmittelbelehrung (Dispositiv-Ziffer 3) hat das Obergericht seinen Beschluss zwar in Widerspruch zu seinen Ausführungen in E. 2.1, aber im Ergebnis zu Recht, nicht als Entscheid über ein Ausstandsbegehren im Sinn von Art. 92 Abs. 1 BGG, sondern als "anderen" Vor- oder Zwischenentscheid im Sinn von Art. 93 BGG qualifiziert. Ein solcher ist nur anfechtbar, wenn er für den Beschwerdeführer, was von diesem darzulegen ist, einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 BGG; BGE 138 III 46 E. 1.2 S. 47; zum Ganzen: BGE 141 IV 284 E. 2.3 S. 287; 289 E. 1.3 S. 292). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwiefern ihm ein solcher Nachteil droht, und das ist auch keineswegs offensichtlich. Auf die Beschwerde ist wegen Verletzung der gesetzlichen Begründungspflicht nicht einzutreten. 2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird an sich der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG). Es rechtfertigt sich indessen, insbesondere wegen des widersprüchlichen Vorgehens des Obergerichts, ausnahmsweise auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, sowie Andreas Oehler, Christa Jost, C. Fischbacher und N. Vontobel schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 4. Juli 2018 Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Merkli Der Gerichtsschreiber: Störi